Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 27 de Febrero de 2009

Del análisis y revisión del Asunto que en original fue remitido a esta Corte de Apelaciones y del cual se desprende:

De la Pieza N° 1 del Asunto Principal N° IP11-P-2005-003646 que el ciudadano J.A.M.G., venezolano, titular de la cédula de identidad 15.807.577, lo siguiente:

 En fecha 16 de diciembre de 2005, el Tribunal Tercero de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal decretó orden de aprehensión en el Asunto IP11-P-2005-003646 en contra del ciudadano J.A.M.G., por la presunta comisión de los delitos Homicidio Intencional Calificado en grado de complicidad correspectiva previsto y sancionado en el artículo 405 y 406 en concordancia con el artículo 424 del Código Penal; Robo Agravado en grado de cooperador, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal; Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 284 del Código Penal; Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 ordinal 2°; Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal; y Robo Agravado de Vehículo Automotor en grado de cooperador, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1°, 2° y 3° de la Ley Sobre Hurto y Robo de vehículos Automotores.

 En fecha 13 de junio de 2006, la Fiscalía Sexta del Ministerio Público con sede en la ciudad de Punto Fijo, solicito del Tribunal Copia Certificada del oficio donde se remitió la orden de aprehensión a las autoridades competentes.

 En fecha 26 de noviembre de 2006, fue aprehendido el imputado J.A.M.G., venezolano, titular de la cédula de identidad 15.807.577.

 En fecha 24 de noviembre de 2006, fue fijada la audiencia oral de presentación, solicitando la defensa técnica el diferimiento de la audiencia oral, siendo fijada para el 25 de noviembre de 2006.

 En fecha 25 de noviembre de 2006, fue realizada la audiencia de presentación ante el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Extensión Punto Fijo, concluyendo con el decreto de la Medida de Privación Preventiva de libertad en contra del ciudadano J.A.M.G., venezolano, titular de la cédula de identidad 15.807.577.

Se desprende de las actuaciones que el Tribunal Primero de Control en esa oportunidad verificó que el ciudadano J.A.M.G., plenamente identificado, tenía otro Asunto Penal signado con el N° IP11-P-2006-001331, llevado por ante ese mismo Tribunal, en el cual se le había decretado MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA consistente con régimen de presentación y que, desde la fecha 17 de diciembre de 2005, el imputado de autos no cumplía con dichas presentaciones, apreciándose que el ad quo dictaminó que la falta de presentación era causal de revocatoria de las medidas cautelares; ordenando la remisión del asunto al Tribunal Tercero de Control, en virtud de ser su tribunal de origen, por cuanto la audiencia de presentación se realizó en la guardia del día sábado 25 de noviembre de 2006 que correspondía al Tribunal Primero de Control.

 En fecha 4 de diciembre de 2006, el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo, publicó el auto motivado del decreto de medida privativa judicial de libertad.

 En fecha 19 de diciembre de 2006, el Fiscal Sexto del Ministerio Público, presentó escrito de solicitud de prórroga de quince (15) días para presentar el acto conclusivo, conforme al artículo 250 de la ley adjetiva penal.

 En fecha 20 de diciembre de 2006, el Tribunal Tercero de Control fija audiencia oral para debatir sobre la prórroga solicitada, para el día Viernes 22 de diciembre de 2006 a las 10:00 de la mañana.

 En fecha 22 de diciembre de 2006, el Tribunal celebró audiencia oral para la solicitud presentada por el Ministerio Público y en consecuencia, se concedió la prórroga de QUINCE (15) DIAS, para presentar el acto conclusivo desde la fecha 26-11-2006 hasta 09-01-2007.

 En fecha 12 de enero de 2007, el Representante del Ministerio Público presentó el acto conclusivo, la acusación en contra del imputado de autos J.A.M.G., plenamente identificado, ordenando fijar la celebración de la audiencia preliminar para el día 31 de enero de 2007 a las 2:00 de la tarde

 En fecha 10 de enero de 2007, la Defensa Técnica representada por el Abogado Líbano Hernandez, solicitó del Tribunal Tercero de Control la libertad inmediata de su defendido por cuanto el Fiscal del Ministerio Público no presentó el acto conclusivo conforme a la prórroga otorgada, es decir, hasta el 09 de enero de 2007.

 En fecha 12 de enero de 2007, la Defensa Técnica representada por el Abogado Líbano Hernández, solicitó nuevamente del Tribunal Tercero de Control la libertad inmediata de su defendido por cuanto el Fiscal del Ministerio Público no presentó el acto conclusivo conforme a la prórroga otorgada, es decir, hasta el 09 de enero de 2007.

 En fecha 15 de enero de 2007, el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Extensión Punto Fijo, mediante auto motivado, decretó la imposición de medidas cautelares sustitutivas de las contenidas en el artículo 256 ordinal 3° y 4°, consistentes en la presentación cada ocho (8) días por ante la Oficina del Alguacilazgo de esa Extensión y la Prohibición de salida de la Península de Paraguaná con fundamento en el contenido del artículo 250 de la ley adjetiva penal que prevé: .

 En fecha 18 de enero de 2007, la Defensa Técnica solicitó diferimiento de la audiencia preliminar por lo voluminoso del asunto penal.

 En fecha 22 de enero de 2007, el Tribunal tercero de Control, previa solicitud de la Defensa, acuerda de conformidad a lo solicitado, y difiere la celebración de la audiencia preliminar para la fecha 16 de febrero de 2007.

 En fecha 9 de febrero de 2007, la Defensa Técnica representada por Líbano H.U. y Antimodoro Flores, presentó escrito de excepciones conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

 En fecha 16 de febrero de 2007, no se realizó la audiencia preliminar en virtud de que no se realizó el traslado del imputado y la defensa técnica no compareció.

 En fecha 7 de marzo de 2007, la Defensa Técnica solicita nuevo diferimiento de la audiencia preliminar fijada para la fecha 9 de marzo de 2007, indicando que no hay premura para la celebración de la audiencia oral que su defendido J.A.M.G., plenamente identificado, está privado de su libertad por el tribunal Primero de Control de la Extensión Punto Fijo en el Asunto Penal 2005-1331.

 En fecha 9 de marzo de 2007, se acuerda diferir la audiencia preliminar para la fecha 3 de abril de 2007.

 En fecha 3 de abril de 2007, no se realizó la audiencia preliminar y en consecuencia se fijó nuevamente para la fecha 20 de abril de 2007 a las 11 de la mañana.

 En fecha 18 de abril de 2007, la Defensa Técnica solicita el diferimiento de la celebración de la audiencia preliminar por motivos inherentes a su profesión.

 En fecha 20 de abril de 2007, el tribunal difiere la celebración de la audiencia preliminar en virtud de solicitud presentada por la Defensa y la fija nuevamente para la fecha 9 de mayo de 2007 a las 9:00 a.m.

 En fecha 9 de mayo de 2007, se realizó la celebración de la audiencia preliminar. El Representante del Ministerio Público solicito en esta oportunidad, El tribunal en el particular cuarto de la dispositiva estableció .

 En fecha 7 de junio de 2007, se recibió asunto penal IP11-P-2005-003646 con oficio 3C-1403-07, fijándose juicio oral y público para el día 27 de julio de 2007, siempre y cuando se hubiese constituido el tribunal mixto.

 En fecha 6 de Agosto de 2007, el Tribunal Tercero de Control de la Extensión Punto Fijo solicitó del Tribunal de Juicio de esa Extensión todas las actuaciones, en virtud de haberse declarado parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por los Defensores Antimodoro Flores y Líbano Hernández, donde se declaró la NULIDAD DE LA RESOLUCION que privó preventivamente de libertad al acusado J.A.M.G.. Se desprende de las actuaciones que la nulidad es respecto del auto de fecha 16 de mayo de 2007, conforme a la solicitud presentada por el Ministerio Público en la audiencia preliminar, reponiéndose la causa al estado que se realice de inmediato de una audiencia para resolver sobre la privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público con un Juez en funciones de control distinto al que realizó el acto. Se observa de las actuaciones que la Corte de Apelaciones dejó expresa constancia que la nulidad decretada no afecta las demás decisiones tomadas en la audiencia preliminar y que son inapelables por mandato expreso de la ley.

De las actuaciones que para la realización de la audiencia oral ordenada por la Corte de Apelaciones en el amparo incoado ante este Tribunal Colegiado y decidir el ad quo sobre la procedencia o no, de la medida privativa de libertad, como consecuencia de la NULIDAD decretada por el resolución dictada por la Corte de Apelaciones en fecha 31 de Julio de 2007 en el Asunto Penal IP01-R-2007-000119, sucedieron:

 Inhibiciones de los Jueces que habían conocido del Asunto Penal IP11-P-2005-003646.

 Como consecuencia de tales inhibiciones, la causa fue remitida a los Tribunales de Instancia de la ciudad de Coro, por haberse agotado la terna de suplentes.

 Luego fue designada una Jueza de Control Accidental, se fijó en varias oportunidades la celebración de dicha audiencia, y en las fechas pautadas:

 01 de noviembre de 2007, (no hubo traslado).

 09 de noviembre de 2007, (no compareció el fiscal del ministerio público).

 16 de noviembre de 2007, (incomparecencia del fiscal).

 30 de noviembre 2007 (no compareció la Jueza).

 14 de enero de 2008 (la defensa pidió diferir).

 28 de enero 2008, (diferida falta traslado).

 25 de febrero 2008, (incomparecencia fiscal).

 17 de marzo de 2008, (diferida por rotación de jueces).

 30 de abril 2008, (incomparecencia fiscal).

 02 de junio de 2008, (no hay Juez despacho, acéfalo desde hace varios meses).

Todas las fijaciones infructuosas condujeron a interposición acción de amparo, la cual, declarada con lugar, ordenó celebrar la audiencia oral, que efectivamente luego de 20 meses transcurridos, se celebró con fecha 02 de septiembre de 2008 y el auto motivado se publicó el 23 de octubre de 2008, del cual recurren los defensores privados en este acto.

Ahora bien sobre la base de los antecedentes explanados, para resolver el fondo de la presente denuncia, es necesario aclarar:

Del contenido de la denuncia se aprecia que los recurrentes insisten en que se establezca la legalidad procesal de su defendido para el momento en el cual se le otorgó una medida cautelar sustitutiva y que no se pudo hacer efectiva.

Significa lo anterior que, efectivamente, el acusado de autos, J.A.M.G., le fue librada una orden de aprehensión en fecha 16 de diciembre de 2005, y fue aprehendido el 26 de de noviembre de 2006, se realizó la audiencia de presentación en fecha 25 de noviembre de 2006, decretándosele Medida de Privación Preventiva de libertad, audiencia ésta que realizó el Juez Primero de Control de la Extensión Punto Fijo, en virtud del sistema de guardias que cubren alternativamente los tribunales de control, quien a su vez constató, que el mencionado ciudadano imputado tenía en trámite otro asunto penal por ante el Tribunal Primero de Control, donde se había decretado medida cautelar sustitutiva, consistentes en régimen de presentación en un Asunto Penal N° IP11-P-2006-001331, y que desde la fecha 17 de diciembre de 2005, el imputado de autos no cumplía con dichas presentaciones, determinando que la falta de presentación era causal de revocatoria de las medidas cautelares y ordenó remitir las presentes actuaciones a su tribunal de origen, Tercero de Control de dicha Extensión.

El Tribunal Primero de Control –de guardia- decretó la medida privativa judicial de libertad en la audiencia de presentación en contra del acusado de autos, J.A.M.G., conforme al contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; el Representante del Ministerio Público quien ejerce la acción punitiva del Estado, debía presentar el acto conclusivo –acusación- dentro de los treinta días, y en caso contrario, solicitar la prorroga de quince días como lo señala la norma adjetiva penal.

El Fiscal Sexto solicito la prorroga legal, el Tribunal convocó a una audiencia oral a las partes y acordó concederle la prorroga al Fiscal en un lapso de quince (15) días. El lapso de la prorroga para presentar el acto conclusivo se estableció desde la fecha 26-11-2006 hasta 09-01-2007. El Fiscal del Ministerio Público no cumplió con el lapso y presentó el acto conclusivo –acusación- tres (3) días más tarde, es decir, el 12 de enero de 2007, lo que conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal determina que se presentó fuera del lapso de prórroga y deviene automáticamente en que el Juez de Control debe otorgar la libertad al detenido y puede imponer medidas cautelares sustitutivas de las contempladas en el artículo 256 de la ley adjetiva penal.

En el caso de autos, el Juez de Control en fecha 15 de enero de 2007, decretó la libertad del imputado J.A.M.G., y le impuso dos medidas cautelares sustitutivas consistentes en las previstas en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del C.O.P.P., en la presentación cada 8 días por ante la Oficina del Alguacilazgo y la Prohibición de salida de la Península de Paraguaná.

 Ahora bien, el quid del asunto radicó en que el imputado de autos, aún cuando le fue decretada la libertad en la presente causa por haber sido presentada la acusación fuera del lapso de prórroga, la misma no pudo hacerse efectiva, motivado a que el mismo imputado como ya se señaló en el Capitulo denominado Antecedentes, tenía otro asunto penal que cursaba por ante el Tribunal Primero de Control de la Extensión Punto Fijo donde se le habían decretado y para la fecha de la audiencia de presentación, que ocurrió por ante un Tribunal de guardia, que fue precisamente el Tribunal Primero de Control, constatando el Juez de guardia, que el mencionado imputado había incumplido desde la fecha 17 de diciembre de 2005, con las presentaciones, cuya sanción fue la de revocar dichas medidas cautelares, quedando privado nuevamente por ese Asunto Penal N° 2005-1331, lo que impedía disfrutar de la libertad acordada por el Tribunal Tercero de Control.

Ahora bien, dilucidado este punto, la Defensa Técnica insiste que se establezca la legalidad de su defendido, esto es, que se le permita gozar de la libertad decretada por la interposición de la acusación fuera del lapso de prorroga.

Desde esta perspectiva, en el proceso penal, debe establecerse que existen período o lapsos que son de obligatorio cumplimiento por parte de los diferentes sujetos procesales, los cuales al expirar, dan lugar al nacimiento de otra fase dentro del mismo proceso.

Ahora bien, el significado desde el punto de vista etimológico, tomado del Diccionario Razonado de sinónimos y antónimos, Editorial De Vecchi, etimológicamente, la palabra lapso significa .

Los lapsos establecen el orden dentro del proceso, constituyen la forma de garantizarle a las partes intervinientes la debida seguridad jurídica, con sujeción a la Constitución y las leyes.

En este sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 8 de abril de 2003, Expediente 03-0002, cuando estableció:

MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN:

(...)

De lo anterior, se desprende, claramente, que lo que está sometido a la revisión constitucional de esta Sala para su final pronunciamiento unificador guarda relación con el lapso de caducidad.

Dicho lapso, sin duda alguna, es un aspecto de gran importancia dentro del proceso, dado su contenido ordenador y su vinculación con la seguridad jurídica que tiene que garantizar todo sistema democrático.

…

… la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución. Al respecto, la Sala sostuvo:

...No puede esta Sala Constitucional pasar por alto que, como intérprete máxima de la Constitución, está obligada a propugnar lo dispuesto en el artículo 257 eiusdem, en referencia a que: ‘No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales’.

Sin embargo, la decisión apelada -confirmada por esta Sala- no contravino la citada norma constitucional, sino que fue consecuencia de la aplicación fiel, por parte del juez, de una regla procesal que fija un lapso preclusivo para la realización de determinadas actuaciones. Afirmar lo contrario sería aceptar, por ejemplo, que invocando la existencia de una formalidad no esencial se inobserven los lapsos legalmente fijados para interponer una apelación o que también, por ejemplo, con ese mismo criterio, una parte irrespete el tiempo otorgado por el tribunal para realizar su intervención en el marco de una audiencia constitucional. A todo evento, por demás, esta Sala no considera que los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados puedan considerarse ‘formalidades’ per se, sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho de defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica)

. (s.S.C. nº 208 de 04.04.00. En el mismo sentido, entre otras, s.S.C. nº 160 de 09.02.01. Destacado añadido).

…

En conclusión, esta Sala considera que la decisión cuya revisión se solicitó contravino la jurisprudencia de esta Sala con referencia a que los lapsos procesales, que legalmente son fijados y jurisdiccionalmente sean aplicados, no son “formalidades” per se, susceptibles de desaplicación, sino, por el contrario, que ellos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, que por ellos se guían, y cuyo fin es la salvaguarda de la seguridad jurídica.

Por otra parte, la Sala estima relevante un pronunciamiento respecto de lo que pudiera entenderse como una confrontación de derechos constitucionales, esto, el derecho de todo ciudadano de acceso a la jurisdicción, y sus especies que se concretan en el derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial eficaz, con el principio constitucional de la seguridad jurídica. Pues bien, como quedó razonado anteriormente, dentro del catálogo de derechos y principios constitucionales que entran en juego en casos como el de autos, los de acceso a la justicia y tutela judicial están garantizados a través del medio judicial que, en efecto, se ejerció, y la seguridad jurídica -de los interesados e, incluso, del colectivo- está materializada con la existencia de un lapso de caducidad cuyo respeto y resguardo también son deber del juez que conozca del medio judicial que corresponda.

En el caso de autos, la Sala reitera –en criterio, este sí, vinculante por la materia a la que atañe- que los derechos al acceso a la justicia, defensa, debido proceso y tutela judicial eficaz son y deben ser protegidos en su globalidad e integridad por todos los tribunales y órganos administrativos, pero, para que esa tutela se active, corresponde también –y en la misma medida- el respeto y aplicación de las reglas predeterminadas en el ordenamiento jurídico, en resguardo de principios igualmente constitucionales y superiores, como lo es, entre otros, la seguridad jurídica. Así se decide. (Exp 03-002).

La cita de la jurisprudencia invocada nos obliga de manera reflexiva a establecer que los lapsos no se pueden relajar a conveniencia de las partes intervinientes en un proceso, sino por el contrario, el Juzgador debe velar por el cumplimiento de los mismos en aras de garantizar el derecho igualitario a las partes.

Del caso examinado se desprende que el decreto de medidas cautelares sustitutivas en la fase preparatoria lo fue, en virtud de no haberse presentado el escrito acusatorio en la oportunidad que vencía la prorroga solicitada por el Ministerio Público, y que no pudo hacerse efectiva debido a que existía una medida privativa en otro asunto penal en contra del mismo imputado, ante el Tribunal Primero de Control de la Extensión Punto Fijo.

Ahora bien, se observa de las actas que el escrito acusatorio fue presentado tres (03) días más tarde de la fecha en la que concluía la prórroga, es decir, la prórroga venció el 9 de enero de 2007 y el escrito acusatorio fue presentado en fecha 12 de enero de 2007.

Así las cosas, presentada de manera extemporánea la acusación, el Tribunal de pleno derecho, debía decretar el decaimiento de la medida privativa de libertad tal y como lo prevé el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

…

Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del Juez de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva

.

No puede pasar inadvertido esta Alzada que con ocasión de la presentación de la acusación, culmina la fase investigativa del proceso, dando inicio a la fase intermedia, la cual con arreglo al contenido del artículo 327 de la ley adjetiva penal, ordena fijar la celebración de la audiencia preliminar la cual no debe exceder o celebrarse dentro de un plazo no menor de diez días, ni mayor de veinte.

Debe destacarse que el acusado de autos no gozó de la libertad condicionada por el cumplimiento de una medida cautelar en este proceso, en virtud de habérsele revocado otra medida cautelar de la cual gozaba en otro asunto penal que cursaba por ante el Tribunal Primero de Control de la Extensión Punto Fijo, la cual incumplió y dio origen a que se le revocara.

En este mismo sentido, el recurrente pretende que aún cuando la fase investigativa precluyó y se pasó a la fase intermedia, tal decaimiento producido por haberse presentado de manera extemporánea la acusación, opere en esta segunda fase o se mantenga en todo el proceso la medida cautelar sustitutiva que haya debido imponerse por motivo de la presentación extemporánea de la acusación, inobservando el principio de que los lapsos son ordenadores del proceso y no pueden ser relajados por las partes intervinientes a su conveniencia, esto es, que en la fase intermedia y más concretamente el día de la celebración de la audiencia preliminar, tal medida cautelar que haya podido acordarse puede revocarse como consecuencia de uno de los pronunciamiento que, conforme al artículo 330.4 del Código Orgánico Procesal Penal dicte el Juez en dicha audiencia, cuando el Fiscal del Ministerio Público lo solicite por virtud del incumplimiento de la medida cautelar sustitutiva de libertad que le hubiese sido impuesta al imputado, pudiendo mantenerse si, por el contrario, ha dado cumplimiento irrestricto a la misma, desvirtuando así el peligro de fuga, lo cual, valga decirlo, no es el caso que se analiza, ya que en el presente proceso lo que se reclama es un estado de libertad por el otorgamiento de medida cautelar sustitutiva de libertad (no disfrutado) como consecuencia de existir en contra del imputado otro asunto penal donde le fue revocada la medida cautelar sustitutiva de libertad por incumplimiento, causa que actualmente está extinguida por homologación de un acuerdo reparatorio.

Ahora bien, observa esta Alzada que con la presentación de la acusación, se apertura la fase intermedia del proceso penal, y fijada como fue la audiencia preliminar, suspendida ocho (8) veces por solicitud de la Defensa Técnica, es en fecha 9 de mayo de 2007 cuando efectivamente se celebra dicha audiencia.

En este orden de ideas, referencia obligada es el contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de realizar la audiencia preliminar, porque establece las facultades conferidas a las partes, prevé:

Facultades y cargas de las partes.

Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

4. Proponer acuerdos reparatorios;

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.

   Como antes se estableció, es oportuno destacar que durante la celebración de la audiencia preliminar, el legislador le otorga facultades a las partes y una de ellas está contenida en el artículo 328 ordinal 2° .

   Precisado que la fase de investigación concluye con la presentación del acto conclusivo –la acusación- se apertura la fase intermedia y con la apertura a juicio oral y público se apertura otra fase dentro del mismo proceso, indicativo que no se puede retrotraer el proceso, de manera que el legislador prevé que con ocasión a la celebración de esa audiencia preliminar, las partes puedan solicitar la imposición o revocación de una medida de coerción personal, y el Juez de Control, estudiado el caso particular, podrá otorgarla o no.

   De las actuaciones se desprende, en este caso en específico, que el Fiscal del Ministerio Público solicitó al ad quo, durante la audiencia preliminar decretar una medida de coerción personal contra el acusado, concretamente la Privación Preventiva Judicial de libertad, como una de las formas tendientes de garantizar la presencia del imputado al proceso con el cual se le vincula.

   El Juez de Control con arreglo a lo previsto en el artículo 250, 251 y 252 de la ley adjetiva penal, verifica si es necesario dictar una medida de coerción personal, si están llenos los requisitos establecidos de la ley adjetiva.

   La tesis de la Defensa Técnica, es que a su defendido se le restituya al momento en que le fue acordada la medida cautelar, para gozar de dicha medida cautelar decretada por no haberse presentado la acusación dentro de la prórroga otorgada, que valga insistir, no la disfrutó por la revocatoria de otra medida cautelar que tenía en otro asunto para la fecha.

   Por ello, si bien en principio eso sería lo procedente, esto es, que el acusado deba permanecer con medidas cautelares durante el proceso, a menos que hubiese incumplido con las mismas y lo procedente hubiese sido su revocatoria (lo cual no es el caso), observa esta Corte de Apelaciones que, como antes se estableció, al acusado de autos le fue celebrada la audiencia preliminar, dictándose el auto de apertura a juicio por los delitos imputados por el Ministerio Público en la acusación, esto es, por la presunta comisión de los de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR, AGAVILLAMIENTO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COOPERADOR, pronunciándose además el Tribunal por la medida de privación judicial preventiva de libertad en su contra, pronunciamiento específico éste que fue anulado, ordenándose reponer la causa al estado de celebración de la audiencia para resolver sobre tal punto, la cual, se celebró por el Tribunal Segundo de Control, luego de múltiples acontecimientos ocurridos en la causa, presidido por la Abogada Sobeydis Sangronis, quien acordó dicha medida de coerción personal, la cual es ahora objeto de apelación.

   Desde esta perspectiva, cabe advertir que el legislador, para la consideración del peligro de fuga, destaca una serie de situaciones que deben ser consideradas por el Juez al momento de resolver sobre el decreto de una medida de coerción personal, las cuales han de ser concurrentes según doctrinas de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que, considera necesario la Corte de Apelaciones destacar que al acusado de autos le fue revocada una medida cautelar sustitutiva de libertad que disfrutaba por virtud de otro asunto penal, luego de que el Juez Víctor Molina, al momento de resolver en la audiencia de presentación, verificara que el mismo no había cumplido con un régimen de presentación que le fue impuesto, motivo por el cual se la revocó, lo que produjo que al momento de serle impuestas las medidas cautelares sustitutivas de libertad por la presentación extemporánea de la acusación en este asunto, no pudo disfrutarlas por encontrarse privado de la libertad por el otro asunto penal signado con el N° IP11-P-2005-001331.

   Valga advertir también que la fecha de la celebración de la audiencia preliminar en el presente asunto fue el 09 de mayo de 2007 y la motivación del auto fue el 16 de mayo de 2007, constatándose por notoriedad judicial registrada en la Página Web del Tribunal Supremo de Justicia, Región Falcón, que el 01 de abril de 2008, fue que al acusado de autos le fue sobreseída la causa IP11-P-2005-001331, como consecuencia de la HOMOLOGACIÓN DEL ACUERDO REPARATORIO que celebró con la víctima, esto es, mucho después de la celebración de la audiencia preliminar en este asunto.

   Esta circunstancia es de capital importancia, ya que para decidir acerca del peligro de fuga, el Juez deberá tener en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado.

   PARÁGRAFO PRIMERO.—Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

   En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

   PARÁGRAFO SEGUNDO.—La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.

   En el caso de autos, visto el comportamiento del imputado en el otro asunto penal que se le seguía, donde le fue revocada la medida cautelar sustitutiva de libertad por incumplimiento del régimen de presentaciones que le fuera impuesto, la magnitud del daño causado, lo cual se evidencia de los bienes jurídicos protegidos por los tipos penales por los cuales se le juzga en este asunto, la vida, la propiedad, el Estado, conforme se constató de la calificación jurídica dada a los hechos en la acusación, la pena que podría imponerse en su contra ante la concurrencia de delitos por los cuales se le juzga, la existencia de la presunción legal del peligro de fuga conforme al parágrafo primero de la norma, aunado al planteamiento del Fiscal en el escrito de acusación, donde solicita que se mantenga la medida en virtud de los múltiples hechos delictivos en los que se encuentra presuntamente incurso el procesado y la existencia del peligro de fuga o de obstaculización, hacían que el Tribunal de la causa verificara sobre tales circunstancias a la hora de pronunciarse sobre el decreto de la medida solicitada en su contra por el Ministerio Público y cuestionada por la Defensa en su oposición.

   Así, se desprende del auto recurrido que la Jueza Segunda de Control dictó la privación judicial preventiva de libertad en contra del acusado por las razones que siguen:

   … Ahora bien, en otro orden de ideas, en cuanto al peligro de fuga observa esta juzgadora que el delito atribuido al imputado J.A.M.G., es la muerte de un ciudadano de 62 años quien tenia el derecho de terminar su vida de manera natural por haber tenido una vida tranquila y productiva, con la que contribuyó sin lugar a dudas al desarrollo y progreso del país cuyo éxito y bien común (finalidad del Estado, artículo 3 constitucional), de modo pues, que la magnitud del daño causado es incalculable en este tipo de delitos que afecta directamente a la sociedad.

   Por otra parte, se observa que, de llegar a quedar demostrada la responsabilidad penal del imputado, la pena que podría llegársele a imponer sería superior a los 10 años, presumiéndose de pleno derecho y por imperio legal el peligro de fuga según el parágrafo primero del artículo 251 que establece “…Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”

   Tomando en cuenta uno de los delitos acusados (el de mayor entidad) como lo es el Delito de Homicidio Intencional Calificado se hace necesario traer a colación ¿que ha planteado la doctrina sobre este delito? Considera el autor H.G.A., en su obra Manual de Derecho Penal, parte Especial, Vigésima Segunda Edición, Vadell Hermanos Editores, 2005, lo siguiente al momento de estudiar el delito in comento:

   (…) El homicidio, en cualquiera de sus clases, implica la destrucción de una vida humana en acto, de una vida humana extrauterina.

   (…) En el homicidio intencional, el agente obra con la intención de matar al sujeto pasivo.

   (…)Para que exista el homicidio intencional, es menester que la muerte del sujeto pasivo sea el resultado, exclusivamente de la acción u omisión del agente. Es decir, que la conducta positiva o negativa, del agente ha de ser, por sí sola, plenamente suficiente para causar la muerte del sujeto pasivo.

   Efectivamente en el caso en estudio se desarrollaron todas estas conductas considera por el jurista ya identificado, la cual trajo como consecuencia la muerte de quien en vida respondiera al nombre de H.C..

   No cabe duda de estas circunstancias, por lo tanto notoriamente opera el peligro de fuga y por esa misma circunstancias se presume discrecionalmente dada la gravedad del caso en concreto, que el imputado pudieran influir en los testigos, víctimas, aunado al hecho que el esto pudiera poner en riesgo el proceso y de igual manera ocultar, por ejemplo elementos de interés criminal para distorsionar la verdad de los hechos, de allí dimana el peligro de obstaculización consagrado en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Asimismo y abundando todavía más sobre el peligro de fuga, vale la pena traer a los autos criterio de la Sala Constitucional respecto al mismo donde se estableció lo siguiente: en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, que “…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…” (Ponencia Dr. A.G.G.E.. 01-0380).

   De manera que siendo que el Legislador Adjetivo Penal, autoriza la privación judicial preventiva de libertad cuando concurran las circunstancias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que es precisamente la excepción a la regla de los principios de afirmación de libertad y estado de libertad contenidos en los artículos 9 y 243 eiusdem, y al considerar esta juzgadora que tal medida es necesaria, al menos a este estado, sin perjuicio a la sustitución de la medida al escuchar al aprehendido, siendo que conforme al artículo 244 ibidem, es proporcional a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la sanción probable, encontrando esta instancia judicial satisfechos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y cumpliendo a la vez con el artículo 254 eiusdem, se hace procedente y ajustado a derecho decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano J.A.M.G., todo de conformidad con los artículos 250, 251, 252, 254 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. “

   Como se observa, la Juzgadora sí explanó de manera razonada y motivada, contrario a lo que aduce la Defensa, el criterio judicial asumido cuando resolvió mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado.

   Aunado a todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones debe citar el contenido del artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual:

   Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes…

   Sobre esta norma constitucional ha dictaminado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

   …declarar automáticamente la libertad sin restricción una vez que el lapso de dos años anteriormente citado se haya vencido, atentaría contra la propia ratio de las medidas cautelares, toda vez que éstas constituyen un medio para asegurar los fines del proceso, que son lograr la búsqueda de la verdad y la aplicación de la ley penal sustantiva al caso concreto, siendo dichas medidas un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines.

   De igual forma, tal proceder, acarrearía consecuencias político-criminales sumamente negativas, toda vez que conllevaría a la impunidad; pudiendo implicar a su vez un alto costo individual, especialmente con relación al peligro que ello pueda implicar para la víctima del delito (tomando en cuenta que el artículo 30 de la propia Constitución establece el deber del Estado de brindarle protección) y para la parte acusadora, así como también un alto costo social.

   En tal sentido, y siguiendo al maestro argentino J.M.M., debe indicarse que la jerarquía constitucional de la seguridad común (consagrado en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que se aspira a proteger a través del proceso como instrumento de la función penal del Estado, es de igual rango que la libertad individual del hombre a quien se le imputa haber conculcado aquélla. Este último es autor de un delito, aquélla es su víctima. Así, en el proceso penal, en forma permanente, están presentes en estas dos garantías, debiendo atender la Ley a ambas, y por ello el equilibrio entre ellas debe ser consultado y regulado paso a paso. Ninguna debe estar por encima de la otra, sino sólo en la medida indispensable, excepcional, adecuada a la finalidad del proceso penal, y con la exigencia ineludible de que se cause el menor daño posible (MORAS MOM, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Quinta edición actualizada. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1999, p. 286). De lo anterior se desprende una consecuencia lógica, y es que ante estos casos el Juez debe llevar a cabo una ponderación de intereses…

   . (Sentencia N° 1212 del 14 de junio de 2005).

   En el caso objeto de estudio constató esta Alzada que a pesar de haber decaído la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesaba sobre el imputado, la misma no pudo materializarse por la existencia de otro asunto penal en su contra, donde demostró una conducta contumaz y de resistencia a someterse a los actos del proceso al no cumplir el régimen de presentación que le fuere impuesto, lo que produjo que le fuera revocada la medida cautelar sustitutiva de libertad, siendo que, llegó a la fase procesal intermedia de celebración de la audiencia preliminar en este asunto, privado de su libertad, por lo que, al ponderarse los intereses enfrentados en este asunto, por un lado, su derecho a la libertad por el decaimiento de la medida y el derecho de la víctima y el Estado en que se les proteja de los delitos, lo cual de sobresalir o darse preponderancia a la libertad del acusado acarrearía consecuencias político-criminales sumamente negativas, toda vez que conllevaría a la impunidad; pudiendo implicar a su vez un alto costo individual, especialmente con relación al peligro que ello pueda implicar para la víctima del delito (tomando en cuenta que el artículo 30 de la propia Constitución establece el deber del Estado de brindarle protección, en consecuencia se concluye que el fallo objeto del recurso de apelación se encuentra ajustado a derecho, ante el comportamiento observado por el imputado en otro proceso penal, como la existencia de un peligro de fuga evidente, no observándose que la primera instancia haya vulnerado la tutela judicial efectiva del acusado ante la motivación dada en el fallo que se revisa, motivo por el cual se declara sin lugar este primer motivo del recurso de apelación. Así se decide.

    Plantean los Recurrentes de autos que el Ministerio Público solicitó prórroga en la fase investigativa y no practicó ninguna diligencia especial en dicho lapso, ni siquiera un Reconocimiento en Rueda de Individuos, para determinar la participación o no de su defendido en los delitos imputados.

   Sobre esta denuncia debe establecer la Corte de Apelaciones que el objeto del recurso de apelación es atacar decisiones judiciales y no actos de investigación realizados o no por el Ministerio Público, ya que la fase investigativa del proceso feneció al momento en el cual el Ministerio Público presentó su acto conclusivo, con lo cual se dio apertura a la fase intermedia, y que habiéndose celebrado la audiencia preliminar con el decreto de apertura a juicio oral y público, debió la defensa técnica hacer uso de los medios legales establecidos a fin de preparar la defensa de su patrocinado en la oportunidad legal correspondiente, que lo era hasta cinco días antes de la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar, a fin de que el Juez de Control resolviera sobre tal circunstancia, no siendo procedente en este caso revisar tales omisiones o actuaciones del Ministerio Público durante el período de la prórroga por haber quedado firme el pronunciamiento que resolvió sobre el auto de apertura a juicio, siendo únicamente revisable con motivo de este recurso de apelación la medida de privación judicial preventiva de libertad. Así se decide.

   Es oportuno destacar que en la fase investigativa, las partes pueden proponer diligencias ante el órgano investigativo, que ejerce la acción en nombre del Estado Venezolano –Ministerio Público- conforme al contenido de los artículos 26, 49.1, 51 constitucional en concordancia con el artículo 125 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, y a las diligencias propuestas por las partes el Ministerio Público debe practicarlas e incluso, como parte de buena fé, está llamado a practicar diligencias no solo que comprometan la responsabilidad de imputado, sino también las orientadas a exculparlo.

   En consecuencia debe concluir este Tribunal que esta denuncia debe declararse sin lugar y Así se decide.

   Continúa la Defensa Técnica en sus denuncias manifestando:

    Que en la presente causa se decretó medida cautelar de presentación y no se hizo efectiva por cuanto se encontraba privado de su libertad por otro delito, pero automáticamente al extinguirse el otro delito por el que estaba privado de su libertad, procede acordársele su medida cautelar en la presente causa, ya que la misma fue acordada por presentarse extemporáneamente la Acusación y esta situación jurídica no es dable, ni revocable, sino por razones o impedimentos determinados, que subsanados los mismos, hacen procedente tal medida.

   Al respecto la Corte de Apelaciones:

   Sobre la anterior denuncia debe establecer esta Alzada que el argumento esbozado por la defensa fue tratado en anterior denuncia ya resuelta, con lo cual se dan por reproducidos en todo su contenido. No obstante, la parte recurrente expresa que al extinguirse el otro delito por el que estaba privado de su libertad su defendido, debe proceder a acordársele la medida cautelar en la presente causa.

   Es oportuno insistir en esta resolución y como se apuntó con anterioridad, existen lapsos dentro del proceso que se extinguen, y que como tal dan nacimiento a otras etapas o fases; que el caso que nos ocupa se encuentra dentro de la fase de Juicio Oral y Público, pues habiéndose admitido la acusación, y en la oportunidad como lo establece el artículo 328 de la ley adjetiva penal, el Fiscal del Ministerio Público con apego a la ley, solicitó del Tribunal de la causa en la audiencia preliminar, decretara la medida privativa de libertad respecto el acusado de autos, y el Juez de Control en sus pronunciamientos la decretó, la defensa técnica recurrió ante la Instancia Superior y como consecuencia a la declaratoria parcialmente con lugar de ese recurso interpuesto, por haber incurrido en falta de motivación el Juez de Control, se ordenó realizar una audiencia para resolver sobre ese punto específico, dado que los demás pronunciamientos quedaron firmes.

   Ahora bien, debe concluir este Tribunal que el proceso ha recorrido dos fases: -investigación e intermedia- encontrándose actualmente en la fase de Juicio Oral y Público, aún insista la defensa en su pretensión de hacer valer un decreto con el argumento de una acusación presentada fuera de lapso, el cual fue modificado en la fase subsiguiente –la intermedia-, aunada la consideración antes hecha en cuanto a que el A quo consideró mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad por la existencia del peligro de fuga. Por los argumentos explanados debe declararse sin lugar este motivo del recurso y Así se decide.

   Argumenta el recurrente:

    Que no se trata ya de valorar los elementos de convicción del artículo 250 del COPP, sino mas bien de castigar la actuación omisiva del Representante Fiscal al no presentar la Acusación dentro del término legal conllevando ello que se respeten los lapsos procesales que determinan de manera fulminante el pase a otra fase del proceso, y evitar con ello privaciones ilegítimas de libertad y retardo judiciales injustificados como en el presente caso In comento.

   Plantea el recurrente, que el ad quo, en la audiencia ordenada realizar por la Corte de Apelaciones para decidir sobre la procedencia o no de la medida privativa de libertad, no se trata de valorar los elementos de convicción sino castigar la actuación omisiva del Fiscal del Ministerio Público en no presentar la acusación dentro del lapso legal, evitando privaciones ilegitimas y retardos judiciales.

   Sobre este particular debe establecer esta Alzada: el origen de la audiencia celebrada por el Tribunal Segundo de Control de la Extensión Punto Fijo, fue una declaratoria de nulidad decretada por la Corte de Apelaciones, con motivo de la interposición de un recurso de apelación, en virtud de la falta de motivación observada respecto de la medida de coerción personal acordada contra el acusado, lo que indicaba que un Tribunal de Control distinto al que conoció, debía analizar si procedía o no el decreto de una medida de coerción, para lo cual, debió apoyarse en el contenido de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

   No comprende esta Alzada la argumentación débil de la denuncia, cuando es regla de oro la motivación de las decisiones judiciales, que las decisiones conforme lo establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal, que prevé la nulidad como sanción a las decisiones inmotivadas, lo que se traduce en que el Juez a quien correspondiere realizar la audiencia debe cumplir con los requisitos de ley previstos en los artículos 250, 251, 252 eiusdem y, como lo dice la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ponderar entre los intereses del imputado y de la víctima y la propia sociedad para evitar la impunidad de los delitos y garantizar también los fines del proceso, con lo cual el argumento esbozado por la Defensa se desvanece, y en consecuencia debe declararse sin lugar este motivo del recurso. Así se decide.

   Dentro de ese contexto, es oportuno pasar de inmediato a la siguiente denuncia que guarda relación con la anterior donde establece el recurrente que:

    Igualmente la decisión es inmotivada, porque incurre en el grave error de valorar elementos de juicio cuando en una parte de su decisión establece que los testimonios de los ciudadanos FUKAYAMA TAKESHIGE, ARTEAGA RIVERO F.R. Y MARLIS COROMOTO VELAZCO DE GUTIERREZ, constituyen elementos de convicción en contra de su defendido participando en los hechos que se le imputan.

   Se observa que el fallo que decretó la medida privativa de libertad en contra del acusado de autos J.A.M. en fecha 23 de Octubre de 2008, estableció lo siguiente:

2. -Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible, destacando los siguientes:

   Entre los elementos de convicción el ad quo señaló, adminiculándolos unos con otros:

   … 4) ACTAS DE ENTREVISTAS, de fecha 02,03,04 y 07 de diciembre de 2005, tomadas ante el Cuerpo de investigaciones Científicas penales y Criminalísticas Subdelegación Punto Fijo, a los ciudadanos FUKAYAMA TAKESHIGE, titular de la cédula de identidad N° 351.941, ARTEAGA RIVERO F.R., titular de la cédula de identidad N° 3.677.109, MARILIS COROMOTO VELAZCO DE GUTIERREZ, quienes en su carácter de testigos presenciales de los hechos, expusieron la ocurrencia de los mismos y las características de los asaltantes, indicando también que se trasladaron hasta la Clínica Falcón y la morgue del Hospital Dr. Calles Sierra, donde practicaron inspección a dos cadáveres que guardaban relación con los hechos investigados, quedando identificados como H.C. CHAYA Y ALEIXI J.R.R..-

   Sobre la cualidad de testigo presencial se permite esta Juzgadora demostrar a través de lo planteado por la doctrina patria, la importancia y relevancia de los mismos dentro de cualquier proceso penal. Califica la posición de los testigos presenciales el autor E.L.P.S. en su obra “La Prueba en el P.P.A.” Segunda Edición, Vadell Hermanos Editores, año 2005, como de primer grado respecto a la posición de los hechos, se cita dicho extracto:

   El testimonio del testigo presencial es de segundo grado respecto a la posición del destinatario de la prueba con los hechos pero el testigo presencial tiene una relación de primer grado con los hechos sobre los que va a deponer y de ahí que la doctrina anglosajona les denomine “testigos directos”, pues entre los sentidos del testigo presencial y los hechos no media nada ni nadie. Las capacidades perceptivas del testigo presencial pueden ser siempre objeto de comprobación y contradicción en el proceso, en tanto es receptor directo de las impresiones del medio externo.

   Le acredita entonces el autor validez y jerarquía a los dichos de estos tipos de testigos en la búsqueda de la verdad de los hechos acaecidos y presenciados por ellos. Dicho lo anterior, considera entonces quien aquí decide que las testimoniales de los ciudadanos FUKAYAMA TAKESHIGE, ARTEAGA RIVERO F.R., MARILIS COROMOTO VELAZCO DE GUTIERREZ, representan elementos de convicción toda vez que los mismos son contestes al indicar la forma de cómo se desarrollaron los hechos objetos de la presente investigación, y la manera de cómo se le dio muerte a la víctima H.C. CHAYA.

   (…ómissis…)

   12) Actas de Entrevistas de fechas, 02, 03, 04 y 07, de diciembre de 2005, tomadas por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a los ciudadanos FUKOYAMA TERESHITA MESASHINE, titular de la cédula de identidad N° 351.914, A.M.P.S., titular de la cédula de identidad N° 17.133.194, ARTEAGA RIVERO F.R., titular de la cédula de identidad N° 3.677.109, MARIELIS COROMOTO VELAZCO DE GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad N° 9.587.759, SEGOVIA TORRES ARTURO, titular de la cédula de identidad N° 3.213.979, A.C., titular de la cédula de identidad N° 15.982.962, W.J.N.R., titular de la cédula de identidad N° 4.177.742, C.R. VARGAS AREVALO, titular de la cédula de identidad N° 12.495.686, J.C.A., titular de la cédula de identidad N° 15.981.902, VELAZCO VELAZCO M.S., titular de la cédula de identidad N° 9.587.073, Y.A.G.N., titular de la cédula de identidad N° 4.794.132, NELSON BERMUDEZ Y E.A.M.M., estos últimos funcionarios adscritos a la Policía del Estado Falcón, quienes son testigos presenciales y víctima en los hechos narrados…

   Ahora bien, de la cita parcial que precede no observa esta Corte de Apelaciones que la Jueza de Instancia haya emitido razonamientos propios de la fase de juicio, sino que consideró las testimoniales de esas tres personas, entre otras, como elementos de convicción por ser contestes en indicar la forma cómo se desarrollaron los hechos que fueron objeto de la investigación y de la manera cómo se le dio muerte a la víctima, lo que no es más que la estimación de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, en primer término, de la ocurrencia de un hecho punible, tipificado en la norma penal sustantiva y cuya acción no se encuentra prescrita; y en segundo lugar, con cada uno de los elementos traídos de la fase de la investigación, como lo son, actas policiales, trascripción de novedades, actas de entrevistas realizadas a los testigos presenciales del hecho, actas de inspección técnica en el sitio donde ocurrieron los hechos, acta de inspección técnica a los fines de recolectar objetos de interés criminalistico, acta de inspección al cadáver, acta de investigación criminal, acta de inspección técnica al vehículo donde huyeron los imputados, experticias practicadas al vehículo, solicitud de orden de aprehensión, actas de investigación criminal, acta de cadena de custodia, protocolo de autopsia, elementos estos de convicción que privaron en la juzgadora para considerar la procedencia de la medida privativa judicial de libertad en contra del ciudadano J.A.M.G., de asegurarlo al proceso con el cual se le relaciona.

   Ahora bien, el recurrente denuncia que la juzgadora de Instancia incurrió en el vicio de inmotivación de la recurrida, no obstante este Tribunal del análisis de la decisión impugnada extrae que la juzgadora analizó los elementos de convicción presentados en esta prima facie del proceso, estableciendo en su decisión, lo siguiente:

   (…)

   Relatado como han sido los elementos de convicción que constan en la presente causa penal, estima esta juzgadora que los mismos son suficientes, plurales y concordantes entre sí para estimar que el ciudadano J.A.M.G., es el presunto autor Y/O partícipe responsable de la comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado en Grado de Complicidad Correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 405 y 406 en concordancia con el Artículo 424 del Código Penal; Robo Agravado en grado de Cooperador, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el Artículo 83 del Código Penal; Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 284 del Código Penal; Resistencia a La Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 ordinal 2°; Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal; y Robo Agravado de Vehículo Automotor en Grado de Cooperador, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1°, 2° y 3° de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de H.C..

   Aunado al hecho que no le corresponde a esta Juzgadora en esta etapa procesal dilucidar sobre el análisis a profundidad o en fondo de cada uno de los elementos de convicción enumerados ut supra y presentados en el acto conclusivo por parte de la vindicta pública, estando limitada en esta oportunidad a pronunciarse sobre la procedencia o no del mantenimiento de la medida de privación libertad impuesta en su oportunidad al encartado de autos, siendo permitente tal adecuación y análisis en la etapa venidera, vale decir, la etapa de la celebración del Juicio Oral y Público.- Y ASI SE DECIDE.-

   Ahora bien, en otro orden de ideas, en cuanto al peligro de fuga observa esta juzgadora que el delito atribuido al imputado J.A.M.G., es la muerte de un ciudadano de 62 años quien tenia el derecho de terminar su vida de manera natural por haber tenido una vida tranquila y productiva, con la que contribuyó sin lugar a dudas al desarrollo y progreso del país cuyo éxito y bien común (finalidad del Estado, artículo 3 constitucional), de modo pues, que la magnitud del daño causado es incalculable en este tipo de delitos que afecta directamente a la sociedad.

   Por otra parte, se observa que, de llegar a quedar demostrada la responsabilidad penal del imputado, la pena que podría llegársele a imponer sería superior a los 10 años, presumiéndose de pleno derecho y por imperio legal el peligro de fuga según el parágrafo primero del artículo 251 que establece “…Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”

   Tomando en cuenta uno de los delitos acusados (el de mayor entidad) como lo es el Delito de Homicidio Intencional Calificado se hace necesario traer a colación ¿que ha planteado la doctrina sobre este delito? Considera el autor H.G.A., en su obra Manual de Derecho Penal, parte Especial, Vigésima Segunda Edición, Vadell Hermanos Editores, 2005, lo siguiente al momento de estudiar el delito in comento:

   (…) El homicidio, en cualquiera de sus clases, implica la destrucción de una vida humana en acto, de una vida humana extrauterina.

   (…) En el homicidio intencional, el agente obra con la intención de matar al sujeto pasivo.

   (…)Para que exista el homicidio intencional, es menester que la muerte del sujeto pasivo sea el resultado, exclusivamente de la acción u omisión del agente. Es decir, que la conducta positiva o negativa, del agente ha de ser, por sí sola, plenamente suficiente para causar la muerte del sujeto pasivo.

   Efectivamente en el caso en estudio se desarrollaron todas estas conductas considera por el jurista ya identificado, la cual trajo como consecuencia la muerte de quien en vida respondiera al nombre de H.C..

   No cabe duda de estas circunstancias, por lo tanto notoriamente opera el peligro de fuga y por esa misma circunstancias se presume discrecionalmente dada la gravedad del caso en concreto, que el imputado pudieran influir en los testigos, víctimas, aunado al hecho que el esto pudiera poner en riesgo el proceso y de igual manera ocultar, por ejemplo elementos de interés criminal para distorsionar la verdad de los hechos, de allí dimana el peligro de obstaculización consagrado en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Asimismo y abundando todavía más sobre el peligro de fuga, vale la pena traer a los autos criterio de la Sala Constitucional respecto al mismo donde se estableció lo siguiente: en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, que “…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…” (Ponencia Dr. A.G.G.E.. 01-0380).

   De manera que siendo que el Legislador Adjetivo Penal, autoriza la privación judicial preventiva de libertad cuando concurran las circunstancias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que es precisamente la excepción a la regla de los principios de afirmación de libertad y estado de libertad contenidos en los artículos 9 y 243 eiusdem, y al considerar esta juzgadora que tal medida es necesaria, al menos a este estado, sin perjuicio a la sustitución de la medida al escuchar al aprehendido, siendo que conforme al artículo 244 ibidem, es proporcional a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la sanción probable, encontrando esta instancia judicial satisfechos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y cumpliendo a la vez con el artículo 254 eiusdem, se hace procedente y ajustado a derecho decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano J.A.M.G., todo de conformidad con los artículos 250, 251, 252, 254 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. “

   A los fines de ahondar en doctrina lo que se entiende por falta de motivación, en la obra “Lecciones del Nuevo P.P.V.” cuyo autor es JORGE VILLAMIZAR GUERRERO, lo define:

   Falta de Motivación, referida a la carencia absoluta de la misma, lo cual significa que el tribunal al dictar su pronunciamiento no motivó de ninguna manera, los motivos de hecho y de derecho en que funda su decisión.-

   Bajo la visión doctrinaria que antecede es acertado señalar, que revisada la decisión a la luz de la denuncia interpuesta por la Defensa Técnica, esta Instancia Superior debe establecer que no existe carencia absoluta de motivación, por cuanto de la misma se desprende, que el ad quo, motivó sobre la base de los elementos de convicción presentados en esta prima facie, que guardan una relación armónica entre el hecho ejecutado y la responsabilidad del encartado. Deja plasmados la recurrida los motivos de hecho y de derecho sobre la cual descansa la decisión tomada en esta fase incipiente de la investigación, no conformándose con enumerar elementos de convicción, sino que además los adminicula entre ellos, llevando de manera directa al justiciable el fundamento del decreto de medida privativa de libertad. De manera que se debe concluir que no existe falta de motivación en el presente fallo.

   Dentro de este contexto es oportuno citar jurisprudencia de la Sala de Casación Penal donde se establece la importancia de motivar los fallos por parte de los administradores de justicia y así lo ha determinado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 118, de fecha 21-04-2004, con Ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, señala lo siguiente acerca de la motivación:

   “… La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva (artículo 49, de la Constitución).

   En este mismo orden de ideas, la misma Sala de Casación Penal del M.T., así lo confirma cuando estableció en sentencia Nº 051 fecha 01 de febrero de 2008, Expediente Nº 07-0421, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte, respecto a la motivación de los fallos:

   “De lo trascrito se observa, que en el presente caso, la razón no le asiste a la formalizante, toda vez que los juzgadores de la recurrida, al realizar un estudio pormenorizado de lo alegado por el impugnante, a través del examen intelectivo de sus componentes, determinaron las razones de derecho por las cuales consideraron improcedentes los vicios atribuidos a la sentencia de juicio.

   En efecto, no omitieron la resolución de ningún punto apelado por la defensa y expusieron las razones por las cuales consideraron que la sentencia de juicio está ajustada a derecho y debidamente motivada.

   En este sentido, han sido criterios de la Sala respecto la motivación de la sentencia, los siguientes: “… no es más que la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso si, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables, y que la inmotivación del fallo existe cuando las razones de hecho y de derecho, en las que se han basado, conforme a lo probado por las partes, para establecer una decisión, no han sido expresadas, lo que no encuadra en el presente caso…”. (Sentencia Nº 467 del 21 de julio de 2005).

   … Motivar una sentencia significa que la sentencia debe contener la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, conforme el artículo 364 eiusdem, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado…

   . (Sentencia Nº 564 del 14 de diciembre de 2006).

   Sobre las consideraciones expuestas, lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de casación interpuesto por la defensa del ciudadano J.A.R.O.. Así se decide”.

   De manera que las citadas jurisprudencias aclaran en forma precisa, lo que significa una inmotivación del fallo, situación esta que no se aprecia de lo recurrida dado que existe perfecta armonía e hilación entre el hecho imputado, los elementos de convicción traídos en esta fase investigativa y tomados en consideración por el ad quo, y el derecho aplicable al hecho imputado.

   En conclusión, debe establecer este Tribunal Colegiado que no se constata lo denunciado respecto a esta primera denuncia, debiendo ultimar en declarar sin lugar y Así se decide.

   Ahora bien, impugna el recurrente que el ad quo incurrió en grave error de valorar elementos de juicio, cuando establece en la recurrida una valoración de los testimonios de los ciudadanos FUKAYAMA TAKESHIGE, ARTEAGA RIVERO F.R. Y MARLIS COROMOTO VELAZCO DE GUTIERREZ, por constituir elementos de convicción en contra de su representado, pero ninguno de ellos lo vio participando en los hechos que se le imputan.

   Precisa este Tribunal que debe establecer algunos señalamientos, en primer término, que el proceso penal esta compuesto por diversas fases.

   La primera de ellas, la fase preparatoria, se inicia con la preparación del proceso penal, preparar la imputación, y asegurar su posterior prueba. Entrelazados la investigación y el ejercicio de la acción penal, ejercida por el Estado como el ente que garantiza la paz social, la convivencia y, que ejerce el ius puniendi; la fase preparatoria es el conjunto de diligencias o actos procesales practicados desde que se tiene noticias de la comisión de un delito y concluye con la presentación del acto conclusivo, que finaliza con alguna de las tres formas establecidas en la ley adjetiva, -la acusación, el sobreseimiento-archivo fiscal-.

   El objeto de esta fase esta contenido en la norma establecida en el artículo 280 de la ley adjetiva penal, que prevé:

   Objeto.

   Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado.

   En esta etapa se realizan los actos procesales llevados a establecer los elementos materiales del delito, los actos que comprueben la participación del imputado en el hecho y los elementos que exculpen al imputado de la comisión del hecho. Ello es así por cuanto, quien ejerce la representación de la acción penal en nombre del Estado, es el Ministerio Público pero el titular de la acción penal es el Estado. El Fiscal del Ministerio Público, es quien tiene la obligación de practicar las diligencias investigativas que conlleven al esclarecimiento de la verdad, siendo además parte de buena fé, pues la norma contenida en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, así lo establece:

   Alcance.

   El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan.

   Dicho lo anterior acotaremos ¿Cuál es la exigencia del legislador a los fines de poder decretar una medida privativa del libertad, en esta etapa del proceso ?

   En las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, UCAB Caracas 2007, “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, M.T.S. deV., al referirse a los elementos de convicción, refiere:

   7.1.2.a.- Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas.

   Respecto a estos requisitos, es menester hacer algunas precisiones. La primera es que lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral y pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo.

   En otras palabras, no pueden exigirse pruebas de que el imputado pretende fugarse, ni de que pretende obstaculizar la búsqueda de la verdad durante el proceso, de lo que se trata es de una presunción razonable, que se entiende en este caso como una probabilidad seria de que estas conductas se verificarán en caso de que no se tomen medidas para evitarlas.

   Cafferata Nores define la probabilidad como la coexistencia de elementos positivos y negativos, “pero los elementos positivos sean superiores en fuerza conviccional a los negativos; es decir, que aquéllos sean preponderantes desde el punto de vista de su calidad para proporcionar conocimiento. La probabilidad va más allá que la simple posibilidad, así lo explica Jauchen cuando se refiere a la decisión de procesar al imputado “será necesario que, conforme a la investigación, se hayan obtenido elementos que lleven a superar aquella inicial sospecha hasta el grado de probabilidad. Ello implica más que la mera posibilidad. Y estando referida a la existencia del hecho y a la participación del imputado, requiere que los elementos positivos o incriminantes superen a los negativos o desincriminantes”.

   De forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias, ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra los principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en prueba durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter…

   Es pertinente precisar, que el legislador no se conforma con exigir para la imposición de una medida privativa o una restrictiva de la libertad durante el proceso que existan elementos que evidencien la comisión de un hecho punible y que el imputado haya actuado como autor o partícipe en el delito sino que igualmente reclama que se haga presente el peligro de fuga o el de obstaculización de la obtención de la verdad durante el proceso, ya que no se trata de imponer una medida coercitiva por la presunta comisión de un hecho punible, sino que la razón que la justifica es el peligro de que el proceso no se verifique o no cumpla su objetivo.

   Por si fuera poco, aún en el caso de que se dé una de estas circunstancias o ambas, el legislador para evitar que la imposición de la medida responda a razones subjetivas o caprichosas del operador de justicia, señala en los artículos 251 y 252 una serie de parámetros acerca de los elementos en los que el Juez debe basarse para concluir que se configuran estas dos circunstancias.

   (Pág. 204, 205 y 206).

   Con especial consideración en la cita doctrinaria, y con vista a la denuncia propuesta, es acertado establecer, que para decretar la medida privativa de libertad, el ad quo, tomó en consideración los elementos de convicción presentados en esa fase del proceso, con apego a los requisitos establecidos en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

   De la revisión exhaustiva se desprende, que la Juzgadora de Instancia al referirse a los testimonios de los ciudadanos FUKAYAMA TAKESHIGE, ARTEAGA RIVERO F.R. Y MARLIS COROMOTO VELAZCO DE GUTIERREZ, lo hace como elementos de convicción plasmados en las diligencias investigativas, a través de entrevistas practicadas por el Órgano Auxiliar del Ministerio Público, en el inicio de las investigaciones, dado que fueron testigos presenciales del hecho ocurrido, estuvieron en el sitio del suceso, Avenida Bolívar, Centro Comercial de Occidente, establecimiento comercial “FUKAYAMA” al momento de producirse el hecho delictivo donde se produjo el deceso de dos personas, identificadas como H.C. CHAYA Y ALEIXI J.R.R., hecho éste que originó el inicio del presente asunto penal.

   El ad quo se apoyó en todos los elementos de convicción traídos al proceso y obviamente, estos testigos rindieron entrevista ante el órgano investigativo pues percibieron de manera directa e inmediata por estar en el sitio del suceso el día y la hora en el cual se produjo el hecho, lo que consta de la investigación, aportando los rasgos fisonómicos de los ejecutores del hecho delictivo, indicando que se habían trasladado hasta una Clínica Privada denominada “Falcón” y posteriormente a la Morgue del Hospital Dr. Calles Sierra, donde se practicó inspección de dos cadáveres identificados como H.C. CHAYA Y ALEIXI J.R.R., que guardaban relación con el hecho investigado.

   En este mismo sentido debe advertirse, que tales elementos de convicción extraídos de los actos de investigación ad inicio tienen fuerza para que el Juzgador pueda apoyarse en ellos y decretar o no, una medida de coerción, privativa de libertad; sin embargo, en esta fase no puede dárseles el calificativo de pruebas, pues no han sido sometidos al embate de las partes durante la fase de juicio oral y público, ni tampoco se han presentado al Tribunal en calidad de testigos.

   Asimismo es oportuno señalar que el acto de investigación se caracteriza por ser un acto unilateral, no se encuentra sometido al control de las partes y se practica en la fase preparatoria.

   Estos actos están dirigidos a la preparación del juicio oral mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

   Así las cosas, considera este tribunal Colegiado que la denuncia presentada por el recurrente carece de fundamento concluyendo en declarar sin lugar este motivo del recurso y Así se decide.

   La Defensa Técnica en su largo escrito recursivo señala que:

    Su defendido no fue detenido de manera In fraganti, el mismo fue detenido en fecha 23 de noviembre de 2006 en una céntrica avenida de Punto Fijo, y en ningún momento fue requerido por autoridad judicial alguna para imputarlo, lo cual era obligatorio en esa época por el Código Orgánico Procesal Penal, y ello no consta en autos que ni siquiera fuera citado a comparecer al Ministerio Público para ser imputado en la causa In comento lo que violenta la igualdad procesal de las partes y el debido proceso penal.

   Esta Corte para decidir observa:

   Sobre este señalamiento es oportuno establecer que de la revisión del asunto principal al acusado de autos le fue librada orden de aprehensión en fecha 16 de diciembre de 2005, el Tribunal Tercero de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal decretó ORDEN DE APREHENSIÓN en el Asunto IP11-P-2005-003646 en contra del ciudadano J.A.M.G., por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado en grado de complicidad correspectiva previsto y sancionado en el artículo 405 y 406 en concordancia con el artículo 424 del Código Penal; Robo Agravado en grado de cooperador, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal; Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 284 del Código Penal; Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 ordinal 2°; Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal; y Robo Agravado de Vehículo Automotor en grado de cooperador, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1°, 2° y 3° de la Ley Sobre Hurto y Robo de vehículos Automotores.

   De igual forma se desprende de las actuaciones en original que en fecha 23 de noviembre de 2006, fue aprehendido el imputado J.A.M.G., venezolano, titular de la cédula de identidad 15.807.577 por una comisión policial, lo que se extrae de la Pieza 2, folios tres (03) y cuatro (04), del Asunto IP11-P-2005-003646, donde riela el Acta de Investigación Criminal de fecha 23 de noviembre de 2006, suscrita por el funcionario Sub Inspector L.C., adscrito a la sub delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien juramentado y conforme a lo establecido en el artículo 169 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal expuso:

   …”En esta misma fecha siendo las 11:50 horas de la mañana, momento en que me encontraba en compañía de los funcionarios detective L.C. y Agente D.G. a bordo de la Unidad P352, en la intercepción de las avenidas J.L. y Rafaela (sic) González de esta ciudad, observamos un vehículo marca FORD; modelo FIESTA, color GRIS; placas DCB-17C, el cual era tripulado por cuatro personas (tres sujetos y una ciudadana) , y el chofer al observar la unidad identificada tomó una actitud nerviosa, razón por la cual le hicimos señas para que se estacionara a la derecha, seguidamente le solicitamos la identificación a las precitadas personas quienes quedaron identificados de la siguientes manera MANZANO G.J.A., chofer del vehículo, venezolano, natural de esta ciudad, de 25 años de edad, nacido en fecha 02-05-1981, soltero, obrero, residenciado en la calle Bolivia, casa sin numero, entre calles Zamora y Girardot de esta ciudad….procedimos a trasladar a las precitadas personas y el vehiculo en referencia hasta la sede de esta oficina a fin de verificar los posibles registros que pudieran presentar los susodichos. Una vez en esta oficina, pude verificar a través del sistema computarizado SIPOL que el primero de los nombrados MANZANO G.J.A. se encuentra solicitado por ante el Juzgado Tercero de Control Extensión Punto fijo, por los delitos de Robo, Homicidio Intencional, Agavillamiento y Resistencia a la autoridad según oficio 3C.-2627-2005 de fecha 16-12-05…”

   Se desprende de lo trascrito que el ciudadano fue detenido en virtud de una orden judicial, -orden de aprehensión – librada en su contra por el Tribunal Tercero de Control en fecha 16 de diciembre de 2005, y en fecha 23 de noviembre de 2006, fue cuando se pudo hacer efectiva dicha orden, con lo cual la frágil argumentación de la defensa se desploma, cuando señala que su defendido no fue detenido in fraganti ni por orden judicial, obviando expresar que su detención obedeció a una orden de aprehensión librada en su contra por el Tribunal Tercero de Control de la Extensión Punto Fijo en fecha 16 de diciembre de 2005, transcurriendo 11 meses y 5 días de haberse decretado, cuyo origen fue la presunta comisión de los delitos de Robo, Homicidio Intencional, Agavillamiento y Resistencia a la autoridad.

   La orden de aprehensión es una excepción a la regla del juzgamiento en libertad así lo determina el artículo 44 constitucional:

   La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. -Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

   Otra de las denuncias planteadas por el recurrente es que su defendido en ningún momento fue requerido por autoridad judicial alguna para imputarlo.

   En relación con la denuncia que antecede, oportuno destacar que el autor Hildemaro G.M., en su libro “La Imputación formal o Instructiva de Cargos” Vadell Hermanos Editores, cita a Osorio (1981) la define como: “… la atribución a una persona determinada de haber incurrido en una infracción penal sancionable” (pag. 368). En todo caso la imputación tal y como la concibe el jurista citado, consiste en incriminar a una persona de haber participado en la ejecución de un hecho punible, aunque el señalamiento no se sustente en indicios racionales de culpabilidad, basta con el simple señalamiento para que se active el derecho a la defensa, porque como enseñan J.I.C.N. y A.T. (2003) el status de imputado se concibe como un modo de posibilitar la refutación de la imputación y la proposición de pruebas aun antes de que aquella (la imputación) comience a lograr su sustento probatorio…” (pag 23).

   Se desprende de la cita doctrinaria que el acto de imputación está anclado a la fase investigativa o fase preparatoria, la cual precluyo al momento en el cual fue presentada la acusación por parte del Ministerio Público, y el conocimiento que de este medio impugnaticio tiene esta Alzada está referida al decreto de la medida privativa de libertad decretada por la Jueza Segundo de Control de la Extensión Punto Fijo.

   No obstante, consideran quienes acá deciden, que el recurrente de autos conforme a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, tuvo la oportunidad estelar de proponer las excepciones propias de esa fase, las cuales, de haber sido declaradas sin lugar en la audiencia preliminar, pueden proponerse nuevamente ante el Tribunal de Juicio, no siendo de la competencia de esta Alzada, con ocasión de la resolución del presente asunto, tal planteamiento, sino lo concerniente a la medida privativa de libertad.

   Sin embargo, con vista a la etapa actual del proceso, y en virtud de la denuncia sustentada por el recurrente en la falta de imputación, propia de la fase investigativa como se apunto antes; conociendo esta Alzada sobre la medida privativa de libertad, no puede retrotraer el proceso, a etapas que han quedado firmes, como lo fue la , y su disconformidad por la falta de imputación, acto este propio de la fase investigativa y del Ministerio Público, debió ser presentar ante el ad quo. En consecuencia, debe declararse sin lugar este motivo de recurso. Así se decide.

    El impugnante en su escrito recursivo, trae a colación la declaratoria con lugar de la Acción de A.C., por cuanto se evidenció la valoración constitucional, al ordenarse el restablecimiento de la situación Judicial Infringida, lógico era que el Tribunal II de Control acordara nuevamente la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a su defendido y no lo hizo, sino a que se aferró a valorar el contenido del artículo 250 del COPP, sin dar cumplimiento a lo ordenado por la Corte de Apelaciones quienes en su oportunidad legal no pudieron acordar la libertad de su defendido por que no le era dable en la Audiencia Constitucional y por ello es que remiten la presente causa in comento a un Tribunal de Control para que restablezca la ilegalidad procesal infringida, lo cual no se hizo y que da lugar al presente escrito de impugnación.

   Este Tribunal a los fines de resolver este planteamiento de la defensa, lo hace en los siguientes términos:

   Se desprende del Punto Previo establecido en la resolución impugnada dictado por el Tribunal Segundo de Control de la Extensión Punto fijo,

   La Jueza Segundo de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, en el texto de la recurrida hace un punto previo en los siguientes términos:

   PUNTO PREVIO

   En fecha 02 de Septiembre de 2008, se celebró por ante este Tribunal Segundo de Control Audiencia especial a los fines de darle cumplimiento al mandato de la Corte de Apelaciones, de fecha 31-07-2007, mediante el cual ordena la realización de una Audiencia con un Juez distinto al que emitió el fallo recurrido (de audiencia preliminar en fecha 16-05-2007) para resolver sobre el género de medida cautelar, en caso de existir requisitos para la procedencia de alguna de las establecidas en la norma procedimental, que conforme a la ley debe imponérsele al ciudadano J.M.G.; imputado en la presente Causa Penal, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, Agavillamiento, Homicidio Intencional Calificado, Resistencia A La Autoridad Y Robo Agravado De Vehículo Automotor previstos y sancionados en los artículos 458, 286, 405 en concordancia con el articulo 406 ordinal 1° y 218 ordinal 2° todos del Código Penal Venezolano; y los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Robo y Hurto de Vehículo Automotor, en perjuicio del Ciudadano H.C..

   Verificada la presencia de las partes, aún y cuando el mandato de la Alzada fue muy claro al indicar que el Tribunal debía pronunciarse sobre la procedencia o no de la medida de privación analizando lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…

   .

   En el punto previo trascrito, el Tribunal Segundo de Control hace referencia a la declaratoria con lugar de la acción de amparo constitucional incoada por ante la Corte de Apelaciones, la cual ordenó:

    La realización de una audiencia oral ante un Juez distinto del que emitió el fallo recurrido, dictado por el tribunal Tercero de Control en fecha 16 de mayo de 2007, y en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensa Técnica, fue declarado con lugar por la Corte de Apelaciones en fecha 31 de julio de 2007.

    La finalidad de la audiencia ordenada es por encontrarse el asunto ordenado en la fase intermedia, para decidir sobre la procedencia de la medida privativa de libertad solicitada por la Representación Fiscal, en contra del Acusado J.A.M.G., y a quien se le acusa por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, Agavillamiento, Homicidio Intencional Calificado, Resistencia a La Autoridad y Robo Agravado de Vehículo Automotor tipificados en los artículos 458, 286, 405 en concordancia con el articulo 406 ordinal 1° y 218 ordinal 2° todos del Código Penal Venezolano; y los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Robo y Hurto de Vehículo Automotor en perjuicio del Ciudadano que en vida respondiera al nombre de H.C., para lo cual deberá observar el tribunal los requisitos exigidos en la norma adjetiva penal, artículo 250, 251, 252 COPP.

   La presente impugnación esta dirigida contra el decreto de medida privativa de libertad al Acusado J.A.M.G., verificando esta Corte de Apelaciones que el ad quo analizó los requisitos establecidos en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° peligro de fuga y de obstaculización del Código Orgánico Procesal Penal, plasmando la Juzgadora los elementos de convicción que le llevaron a tomar tal decisión.

    Respecto al alegato de la defensa sobre que el tribunal de Control debió acordar la medida cautelar sustitutiva de libertad a su defendido, y no aferrarse a valorar el contenido del artículo 250 del COPP, debe ser enfática la Corte de Apelaciones que cuando se anula un fallo, -la causa se repone al estado en que se encontraba al momento de dictar el fallo, que el caso que nos ocupa, se traduce en que debía celebrarse la audiencia oral y con libertad de criterio, y apego a la norma adjetiva penal se dictara una decisión acorde con el caso sometido a la consideración del ad quo.

   El recurrente fustiga que, el ad quo se aferro a valorar el contenido del artículo 250 del COPP, debiendo establecer este Tribunal Colegiado que el Juez de Control no puede obviar la aplicación del artículo 250 de la ley procedimental, verificando que concurran los tres requisitos allí previstos, porque es regla de oro, no solo para decretar una medida privativa judicial de libertad sino también para otorgar una medida cautelar sustitutiva de libertad.

    Esgrime la Defensa Técnica que la orden de la Corte de apelaciones no se cumplió, otorgar una medida cautelar sustitutiva, porque a la Corte de Apelaciones en audiencia constitucional no pudieron acordar la libertad de su defendido.

   Debe establecer esta Alzada que la Corte de Apelaciones en Sala Constitucional al declarar con lugar una acción de amparo ordena reparar, restablecer la situación jurídica infringida, y en el caso que nos ocupa, lo fue ordenando realizar la audiencia oral para resolver con libertad de criterio y con apego a la norma adjetiva penal, valorando los elementos de convicción traídos en la fase preparatoria al proceso, la procedencia o no de la solicitud fiscal, ya que lo que se denunciaba era la falta de realización de la aludida audiencia oral ordenada realizar por la Alzada cuando se anuló esa parte del pronunciamiento dictado en audiencia preliminar.

   Así las cosas, en criterio del apelante, debió la Jueza de Control proceder al . Se desprende del contenido del -punto previo- establecido en la recurrida, que lo ordenado por el Tribunal Superior en Sede Constitucional, fue celebrar la audiencia oral para pronunciarse sobre la petición del Ministerio Público, en la audiencia preliminar celebrada en fecha 9 de mayo de 2007, que consistió en que se decretara una medida privativa de libertad en contra del acusado de marras, y que la misma fue decretada, pero impugnada como fue y declarado con lugar el recurso, la consecuencia o sanción es la nulidad del fallo por falta de motivación, reponiéndola al estado de celebrar una nueva audiencia para resolver el petitorio fiscal.

   Consideran quienes deciden que la interpretación realizada por la Defensa carece de objetividad y obviar la aplicación del artículo 250 de la ley adjetiva penal, es violatorio de la norma constitucional prevista en el artículo 44 ordinal 1° que prevé Ello nos indica que previo a decretar una medida de coerción, debe analizarse el contenido del artículo 250 del COPP.

   Con fundamento en lo expuesto estima este Tribunal que lo procedente es declarar sin lugar este motivo del recurso y Así se decide.

   Refuta la Defensa Técnica que:

    El decidor mantiene la privación de libertad de nuestro defendido por considerarlo incurso en los delitos de Robo Agravado, Agavillamiento, Homicidio Intencional Calificado, Resistencia a la Autoridad y Robo Agravado de Vehículo Automotor, y en ningún momento se ha colectado en fase investigativa un elemento de convicción que determine que a mi defendido se le haya incautado Arma de fuego alguna, algún objeto o pertenencia de la que haya sido despojada la víctima, o alguien que manifieste haberlo visto en el lugar de los hechos viéndolo disparando o robando, tampoco se le incautó vehículo alguno que fuera robado a persona alguna o menos aún opuso resistencia a la autoridad en el momento de su detención, la cual se practicó de manera pacífica y espontánea.

   Este Tribunal para decidir observa:

   Revisadas las actuaciones originales del presente asunto penal se desprende de la Pieza N° 1 folios 359 al folio 370, auto de fecha 21 de Diciembre de 2005, que en su encabezamiento, folio 359 del asunto principal, estableció:

   Visto que en fecha 16 de diciembre de 2005, se decretó orden de aprehensión en contra de los ciudadanos S.D.J. GRATEROL GONZALEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 11.322.411, domiciliado en la calle comercio, edificio San José, Punto Fijo Estado falcón; J.A.M.G., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 15.807.577, y residenciado en la avenida bolivar, casa N° 43, entre calles Zamora y Giraldot (sic) Punto Fijo Estado falcón; ... NEOMAR ANTONIO MORILLO, ... E.A.R.R. … R.A.Q. LOZADA … “

   Como se observa del texto citado, se trata del auto de privación de libertad dictado en contra de E.A.R.R., en donde el ad quo refiere que en fecha 16 de diciembre de 2005, decretó orden de aprehensión en contra de los ciudadanos S.D.J. GRATEROL GONZALEZ, J.A.M.G., NEOMAR ANTONIO MORILLO, ... E.A.R.R. … R.A.Q. LOZADA … “

   Así las cosas el Tribunal en su motivación tomando en consideración los elementos de convicción que le fueron presentados para demostrar la participación de los imputados, entre otros, riela al folio 366, que establece:

   Así mismo entrevista rendida por el ciudadano Segovia Torres Arturo ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas donde señala: “Yo trabajo como taxista en mi carro LTD Landao año 1978, color blanco techo azul, placas AC421C,… iba en el carro dejando por la calle R.G. de esta ciudad cuando se me atraviesa repentinamente una camioneta yo me freno e inmediatamente se bajan de la camioneta cinco tipos, uno de los tipos llevaba dos armas de fuego en las manos y me dice que le entregue el carro yo me bajo y se montan los cinco tipos uno de ellos iba herido lo agarraron y lo metieron en el carro y se fueron, yo pedí la colaboración a un taxista que me llevara a la policía a denunciar… Eran cuatro tipos jóvenes, altos trigueños, el que iba herido que lo montaron en el medio del carro en el asiento de atrás es moreno, ojos achinados… portaban unas pistolas color negro… El herido llevaba una camiseta de rayitas y el que me quitó el carro llevaba una camisa amarilla, los otros no me dio tiempo de describirles la ropa…”

   Asimismo se lee específicamente al folio 367 al 368 ambos inclusive, lo siguiente:

   Asimismo de fecha 06-12-2005, donde los funcionarios policiales señalan lo siguiente: “se dirigieron hasta el sector 1, estacionamiento 1, calle1, de la Urbanización J.H. de esta ciudad, lugar donde fue recuperado por funcionarios de la policía locales vehículo marca FORD, modelo LTD, color BLANCO , placas AC421C el cual guarda relación con la presente causa, una vez ubicados en el referido lugar procedimos a efectuar una inspección técnica criminalística … fuimos abordados por un ciudadano … quien manifestó que en horas de la mañana del día 02-12-05, observó como en forma apresurada se bajaron del vehículo anteriormente descrito unos ciudadanos a quienes conoce como: S.G. apodado EL GOCHO; J.M. apodado EL BETO, R.Q., NEOMAR MORILLO, otro apodado CHICHE de apellido R.R., a quien observó herido, al igual que otro de nombre ELIECER hermano del herido y que los mismos caminando apresuradamente se dirigieron hacia la residencia de los dos últimos de los nombrados.

   Entrevista realizada al ciudadano Bermúdez R.N.G. quien señala: “Luego nos enteramos que la camioneta burbujas fue abandonada en la avenida R.G. por la adyacencias de la Base Naval donde los sujetos despojaron a un taxista de su vehículo … dicho taxi fue abandonado en el Sector Banco Obrero donde una comisión de mi despacho lo recuperó.

   De las citas que anteceden se desprende que existen elementos de convicción que vinculan al acusado de autos con el hecho que se investiga, y en todo caso, será en el desarrollo del debate oral y público cuando con la evacuación de las pruebas se determine su participación o no, en el proceso que se ventila. De manera que la inconsistente tesis de la defensa, en pretender determinar en este estado, que no existe ningún elemento que comprometa la responsabilidad de su defendido, en criterio de este Tribunal se desvanece, cuando efectivamente si existen elementos de convicción traídos en la fase investigativa y precisados en las entrevistas rendidas ante el órgano de investigaciones penales y criminalísticas., debiendo concluir este tribunal que la razón no le asiste a la Defensa y en razón de ello se declara sin lugar este motivo de denuncia y Así se decide.

    Ello denota que la decisión en base a falsos supuestos quiere hacer ver como autor o participe a nuestro defendido de dichos delitos, los cuales no podrán ser demostrados ni hoy, ni mañana, ni nunca contra nuestro defendido.

   En cuanto a que la decisión esta basada en falsos supuestos, consideran quienes acá sentencian que en los profesionales del derecho debe imperar la buena fé, establecido en el artículo 102 de la ley adjetiva penal el cual consagra que:

   Buena Fé. Las partes deben litigar con buena fé, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales y cualquier abuso de las facultades que este código les concede…

   Objeta la Defensa Técnica:

    Que el Ad Quo nunca razonó ni explicó en su decisión los motivos alegados por los defensores sobre la procedencia legal de la medida cautelar solicitada, simplemente se dispone a comentar el contenido del artículo 250 del COPP, lo que evidencia una falta de motivación sobre lo alegado y solicitado por la defensa, violando la Tutela Judicial efectiva que debe reinar en todo proceso. Sólo se limitó a analizar el artículo 250 del COPP sin dar respuesta correcta sobre la procedencia de la Medida Cautelar solicitada, lo que acarrea nuevamente una omisión que inmotiva su decisión y hace procedente la declaración de Nulidad Absoluta del acto recurrido a tenor de lo dispuesto en los artículo 190 y 191 del COPP y por ello solicitamos que esa honorable Corte restablezca tal infracción y se le conceda a nuestro defendido la medida cautelar en que se encontraba antes de ser revocada por el Tribunal de Control por ser procedente debido a que la misma le fue otorgada por ser presentada extemporáneamente la acusación y no por estar llenos los extremos legales del artículo 250 del COPP

   Para decidir este Tribunal observa:

   Sobre la falta de motivación del fallo en cuanto a los alegatos de la Defensa, se constata de la recurrida que la Juzgadora dio respuesta escueta a lo manifestado por la parte recurrente en la audiencia, y ello se corrobora del párrafo de la sentencia que a continuación se cita:

   … De la solicitud de la Defensa: Abg. Libano Hernández, quien hace un breve recuento del caso, en virtud de que el Tribunal se esta enterando del caso, alegando que cuando el fiscal presenta acusación, no se pronuncia sobre los demás imputados, manteniéndose estos bajo régimen de presentaciones, y solicita la privación preventiva judicial de libertad de nuestro defendido, la cual fue acordada por la Juez en la audiencia Preliminar, en esta acusación no hubo señalamiento detallado sino que fue de forma generalizada, por lo que hay una insuficiencia probatoria, solo hay una llamada de una persona X, la constitución prohíbe el anonimato, se pregunta la defensa ¿a quien se va a interrogar en el eventual juicio?, hay una crisis grave probatoria que no llevaran nunca a una sentencia condenatoria por cuanto mi defendido no es culpable, el puede demostrar que estaba enfermo, hay una violación al debido proceso, por que se va a juzgar a su defendido privado de libertad cuando es una persona, que tiene arraigo en este estado, tiene su familia en esta ciudad, tiene dos hijos menores de edad, esta enfermo y presenta dolores en la pierna, trabaja con su papá, no tiene antecedentes penales de ninguna clase y los demás imputados están en libertad y no fueron acusados por el Ministerio Publico, no pueden existir estas injusticias, y solicita se le permita que su defendido J.M. sea juzgado en Libertad tal como se encuentran los demás imputados, señalando que por este motivo de encontrarse privado de libertad ejercieron un recurso de amparo ante la Corte de apelaciones, y solicita se le imponga a su defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad y sea juzgado en Libertad.

   Por su parte el defensor H.A. señala: que el fallo de la Corte en el cual establece la fijación de la presente audiencia es de 48 horas, que dicho amparo se interpone en virtud del retardo en la realización de la audiencia, que la Corte señala que ellos no son competentes para decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad y que sea el tribunal quien la realice, la defensa señala que lo que existe es un retardo en la celebración de la audiencia que debía ser en un lapso de 48 horas, cuyo retardo no es imputable a nuestro defendido, a pesar de que la Corte declara con lugar el amparo, haciendo señalamiento a la sentencia constitucional con voto salvado de R.M., señala que ha habido una serie de violaciones procesales y constituciones por lo que es procedente que el Tribunal imponga su defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad, y sea juzgado en libertad, así mismo el código establece el lapso para presentar la acusación, la cual fue presentada por el Ministerio Publico fuera del lapso, siendo que nuestro defendido le fue otorgada la libertad, y habiendo cuatro personas en la investigación solo se acusa a nuestro defendido, hay una injusticia, se debe verificar que los mismos elementos que fueron tomados para solicitar las ordenes de aprehensión de todos al inicio, deben ser los mismos para acusar, no entiende la defensa por que el Ministerio publico acusa a su defendido y no acusa a los demás, hay una carencia de pruebas, no existen elementos de convicción y existe una violación de derechos y garantías procesales y Constitucionales, existe un retardo perjudicial a su defendido, y solicita se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad a su defendido J.M.. Es todo.

   Respecto a las solicitudes de la Defensa Privada esta Juzgadora señaló en su oportunidad lo siguiente:

   El Ministerio Publico tiene la facultas (sic) de recabar los elementos que inculpen o exculpen aun (sic) ciudadano, en relación a la revocatoria de la medida, realizada en la audiencia preliminar este Tribunal observa que en la presentación el imputado fue privado de su libertad y que posteriormente fue puesto en libertad por cuanto el Ministerio Publico en su oportunidad no presento el acto conclusivo, y en esa oportunidad el Ministerio Publico solicito la privación preventiva de Libertad, respecto a la falta de acusación de los demás imputados considera esta juzgadora que escapa de la voluntad de este tribunal pronunciarse, por cuanto es el Ministerio publico el titular de la acción…

   De la cita anterior se constata que no hubo un tratamiento específico por parte del A quo al alegato de la Defensa en cuanto a la imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad como consecuencia del retardo en la presentación de la acusación; no obstante, conforme se estableció en los capítulos anteriores, la juzgadora basó su decisión en torno al decreto de la privación judicial preventiva de libertad del imputado, subsumiendo el asunto en los supuestos legales previstos en los artículos 250, 251 y 252 y que, conforme a la competencia que tiene atribuida esta Alzada para resolver sobre los puntos de la decisión que han sido impugnados, concluyó con que tal decaimiento de la medida no era procedente en la fase del proceso donde se juzgó sobre la privación judicial preventiva de libertad (fase intermedia), visto que el imputado no disfrutó de las medidas cautelares sustitutivas que se le impusieron durante la fase preparatoria por virtud de la extemporaneidad en la presentación de la acusación, por encontrarse privado de la libertad en otro asunto penal, donde se le revocó un régimen de presentaciones del que gozaba, por falta de cumplimiento, motivo por el cual del análisis realizado, esta Alzada considera que la juzgadora tomo como parámetro el artículo 250 establecido en la ley penal adjetiva para mantenerlo privado de su libertad, motivo por el cual se declara sin lugar este alegato de la Defensa.

   En este mismo orden de ideas, se denuncia la violación del artículo 26 constitucional que reza:

   Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

   El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

   Del texto de la norma constitucional a la luz de la denuncia formulada por el recurrente, debe establecer esta Alzada que se vulneró por el retardo en la celebración de la audiencia más no se observa la vulneración de dicha norma en otros aspectos, ya que el conocimiento que del presente asunto tiene esta Instancia Superior, es por el ejercicio de los mecanismos ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico por parte de los recurrentes, lo que demuestra que han tenido acceso a los órganos de administración de justicia donde han recurrido por estar disconformes con la decisión pronunciada por el ad quo, lo que no constituye una vulneración o violación de la tutela judicial efectiva.

   En este mismo sentido cuando el ad quo, estimo procedente conforme a la aplicación del artículo 250 de la ley adjetiva penal y explicando el porque de la resolución, dio respuesta conforme a lo aportado en esta fase por el Ministerio Público., decretando una medida privativa de libertad para asegurar al proceso el acusado de autos. En consecuencia debe declararse sin lugar este motivo de recurso y Así se decide.

   DECISIÓN

   En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados LIBANO HERNÁNDEZ Y H.J.A.S., venezolanos, mayores de edad y de este Domicilio, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano J.M.G. (sin identificación personal en el escrito recursivo), contra el auto dictado en fecha 02 de septiembre de 2008 por el referido Juzgado, mediante el cual Decretó el mantenimiento de la privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, Agavillamiento, Homicidio Intencional Calificado, Resistencia a la Autoridad y Robo Agravado de Vehiculo Automotor; de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Regístrese, déjese copia, publíquese.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 27 días del mes de febrero de 2009.

   Años: 198° y 149°.

   G.Z.O.R.

   JUEZA PRESIDENTE

   A.A. RIVAS M.M. DE PEROZO

   JUEZ TEMPORAL JUEZA TITULAR Y PONENTE

   MAYSBEL MARTÍNEZ

   SECRETARIA

   En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

   La Secretaria

   RESOLUCION N° IG012009000089