Decisión de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Lara, de 20 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del

Estado Lara

Barquisimeto, 20 de julio de 2010

200º y 151º

ASUNTO: KP02-R-2009-001404

PARTES EN JUICIO:

PARTE ACTORA: L.J.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.610.886 y de este domicilio.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: M.R. y G.R., venezolanas, mayores de edad, abogadas en ejercicio inscritas en el inpreabogado bajo los Nº 113.866 y 113.894 respectivamente y de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: Fuente de Soda y Restaurant La Nova 74, S.R.L, sociedad mercantil debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 21 de diciembre de 1.973, bajo el Nº 62, tomo 157-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: G.L.Á. y H.A., abogados en ejercicio e inscritos en el I.P.S.A bajo los N° 42.165 y 55.040 y de este domicilio.

TERCERO DEMANDADO: Sociedad mercantil Casa Grill C.A, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 10 de noviembre de 2008, bajo el Nº 59, tomo 88-A.

APODERADO JUDICIAL DEL TERCERO DEMANDADO: Filippo Tortorici Sambito y R.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social bajo el Nº 92.260 y 45.954 respectivamente y de este domicilio.

SENTENCIA: DEFINITIVA

I

BREVE NARRACIÓN DE LOS HECHOS

Se inicia el presente procedimiento por cobro de beneficios laborales interpuesto por el ciudadano L.J.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.610.886 y de este domicilio, en contra de la sociedad mercantil Fuente de Soda y Restauran Nova 74 S.R.L sociedad mercantil debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 21 de diciembre de 1.973, bajo el Nº 62, tomo 157-A y del tercero llamado sociedad mercantil Casa Grill C.A, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 10 de noviembre de 2008, bajo el Nº 59, tomo 88-A.

En fecha 07 de marzo de 2010, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta, en virtud de lo cual comparece la parte actora y apela de la referida sentencia y el Juzgado A-Quo oyó la apelación interpuesta en un ambos efectos y ordenó la remisión de la causa al Juzgado Superior, dándole entrada en este Juzgado en fecha 11 de junio de 2010; posteriormente se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral, la cual tuvo lugar en fecha 06 de julio de 2010, oportunidad en la cual dada la complejidad del fallo fue diferido el dispositivo del fallo para el día 13 de julio de 2010, oportunidad en la cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte actora.

II

DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Llegada la oportunidad legal para exponer los fundamentos de la decisión, este Juzgador pasa a hacerlo en los términos siguientes:

La parte demandante recurrente denuncia en esta audiencia que la sentencia de instancia adolece de incongruencia negativa en virtud de que la misma esta basada en una demanda que fue reformada, siendo que el A-quo tomó en consideración la los alegatos de la demanda primigenia para su motivación, y la reforma contiene conceptos y montos distintos, así como otro horario y otras fechas, por lo tanto la sentencia carece de valor, y que por ello dicha sentencia transgrede el derecho a la defensa y al debido proceso.

En relación a los conceptos demandados, aduce que de las actas levantadas entre el 17 de noviembre de 2009 al 17 de marzo de 2010 se evidencian una serie de actos que permitían al Juez evidenciar que los conceptos eran procedentes. En cuando a la prueba de exhibición de las nóminas solicitada, dicha prueba fue incumplida por la parte accionada, debiendo el Juez aplicar las consecuencias del artículo 82 de la LOPT, lo que bastaba además, para que el Juez declarara la sustitución de patrono.

Así mismo aduce, que riela a los folios 22 al 24 de la última pieza, que la demandada reconoce que adeuda al actor horas extras, días feriados, domingos, vacaciones y bono vacacional. Denuncia igualmente que el Juez negó el concepto de cesta ticket, siendo que la carga de la prueba de no adeudarse este concepto, correspondía a la parte demandada, quien lo único que trajo al proceso fue una copia marcada con la letra “D”, la cual fue impugnada por el demandante.

Aduce que en la oportunidad de la Inspección judicial efectuada en fecha 19 de febrero de 2010 solicitó al Juez dejar constancia que la “Nova Casa Grill” funciona en el mismo sitio donde funcionaba La Nova 74, con los mismos trabajadores y con el mismo objeto.

Aunado a ello alega que el contrato de arrendamiento del local no esta suscrito por Nova Casa Grill, por que lo que hay es una simulación y allí sigue funcionando La Nova pero con otro nombre. Finalmente denuncia que el Juez en su sentencia habla de prestaciones sociales, siendo que el demandante no demandó prestaciones sociales, sino otros conceptos laborales y con fechas distintas a las señaladas por el A-quo en su sentencia.

Una vez expuestas las denuncias de la parte actora recurrente y tras una revisión exhaustiva de las actas que integran el presente asunto como primer punto es necesario destacar que efectivamente se evidencia de la sentencia recurrida que la misma refiere montos y conceptos establecidos en la demanda primigenia y no considera la reforma de demanda debidamente admitida y que cursa a los autos resultando procedente la denuncia; en consecuencia procede este Juzgador a pronunciarse respecto de los conceptos demandados. Así se establece.

A tal efecto es importante resaltar que el ejercicio de la actividad probatoria constituye el instrumento mediante el cual las partes pueden demostrar la verdad de sus proposiciones, no obstante, esta actividad está soportada sobre un trípode constituido por la necesidad de demostrar los hechos aducidos, crear en el juzgador la convicción sobre la realidad de los mismos y llevarlo consecuencialmente a decidir conforme a la norma invocada dentro de la cual se encuadran los hechos alegados, tal como ha sido recogido por el legislador laboral en el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los términos que seguidamente se expresan:

Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto a los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones

Resulta evidente entonces la ineludible necesidad de demostrar los hechos que se invocan dentro de un proceso por parte del justiciable, de modo que quien juzga pueda tener en sus manos los elementos de convicción que le permitan constatar la veracidad de las circunstancias fácticas esgrimidas por las partes; en consecuencia de ello a los efectos de verificar la procedencia no de las denuncias y conceptos pretendidos es menester efectuar una revisión y valoración de las pruebas insertas a los autos:

Corre inserto a los folios 108 al 216, (pieza 1) copias simples del procedimiento administrativo, seguido por ante la Inspectoría del trabajo “PIO TAMAYO” por la unidad de supervisión, de Barquisimeto Estado Lara. Al respecto se observa que la demandada impugnó en juicio dichos documentos por ser copia simple de conformidad con el art. 78 LOT, la demandante agregó que las originales habían sido presentadas anteriormente, y que además la accionada no debió impugnar sino tachar; al respecto aprecia quien aquí juzga que al tratarse de copias de un documento público administrativo, lo vía para atacar su validez era la tacha; en razón de lo cual al no haber tachado dichas documentales la parte contra quien fueron opuestas este sentenciador les concede pleno valor probatorio y las mismas serán adminiculadas al resto del material probatorio. Así se decide.

Marcados del 2 al 199 (pieza 2), del 2 al 185 (pieza 3): documentales contentivas de notas de las comandas de pedido de servicio de comidas, las cuales no se encuentran suscritas por el demandante, aunado al hecho de que este las impugno en la oportunidad legal correspondiente; en consecuencia se desechan del debate probatorio sin concederles valoración alguna. Así se decide.

Inserto a los folios 28 al 193 (de la pieza 4) recibos de pagos de nómina semanal realizados al trabajador L.J.M., por parte de la demandada, desde el día 05 de enero de 1998 hasta el día 09 de junio de 2007; documentales estas que al ser reconocidas por la parte contra quien se oponen se les otorga pleno valor probatorio, las cuales serán valoradas conforme a la sana critica. Así se decide.

Marcadas “A”, “B”,”C”,”D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I,” y “J” insertos a los folios 191 al 201 de la pieza 3, recibos de pago de las vacaciones, bono vacacional y días adicionales del bono de vacaciones, pagado por la parte demandada al trabajador demandante. Correspondiente a los periodos 1997/1998, 1998/1999, 1999/2000, 2000/2001, 2001/2002, 2002/2003, al 2003/2004, 2004/2005, 2006/2007. documentales estas que fueron reconocidas por la parte contra quien se oponen; además de la parte demandante solicitó la exhibición de los mismos, en consecuencia se les concede pleno valor probatorio de los hechos que ellas contienen tales como el pago de vacaciones, bono vacacional y domingos. Así se decide.

Marcadas “K”, ”L” M, “N”, ”Ñ”, ”O”, ”P”, ”Q”, ”M” y “S” insertos a los folios 2 al 11 de la pieza 4, recibos de las utilidades pagadas al trabajador demandante por parte del demandado correspondiente a los años 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2006. Al respecto se evidencia que los mismos se encuentran suscritos por el trabajador, así mismo en juicio tales documentales fueron reconocidos por la aparte contra quien se oponen en consecuencia se les otorga pleno valor probatorio y serán adminiculadas al resto del material probatorio. Así se decide.

Respecto de la documental marcada “R”, inserta al folio 10 y de la documental inserta al folio 16 de la pieza 4 en virtud de que las mismas no se encuentran suscritas por el trabajador estas no le pueden ser opuestas en consecuencia se desechan del debate probatorio sin concederle valoración alguna. Así se decide.

Inserto a los folios 12 y siguiente marcado “T” documentales relativas a los cesta ticket; en este sentido visto que sobre este punto las partes convinieron este sentenciador la desecha del debate probatorio al no ser un punto controvertido. Así se establece.

Marcado con la letra “U”, inserto al folio 14 estado de cuenta emanado del Banco de Venezuela; Al respecto de esta documental este sentenciador se pronunciara mas adelante. Así se establece.

En cuanto a las documentales insertas a los folios 15 y del 19 al 27 de la pieza 4, estas se desechan del debate probatorio sin concederles valoración alguna en virtud de que las mismas no aportan nada al controvertido. Así se decide.

A la documental inserta al folio 17 de la misma pieza, fue reconocida por la contraparte por lo que se le otorga pleno valor probatorio, de la misma emerge que al trabajador le fue adelantado el pago de noventa (90) días a razón de 2,5 Bolívares fuertes como concepto de antigüedad. Así se establece.

En cuanto a la prueba de exhibición solicitada por la parte actora de los documentos discriminados en el escrito de promoción de pruebas, algunas de ellas fueron promovidas por la parte accionada en la oportunidad legal correspondiente tal y como fue indicado en su valoración, sin embargo respecto de las que no fueron exhibidas por la demandada en la oportunidad indicada para ello, si bien es cierto dicha conducta obligaría a este juzgador a dar por cierto tales documentos, observa esta Alzada que del escrito de promoción de pruebas de la parte demandante, específicamente de la solicitud de la prueba de exhibición, el promovente no afirma los datos que conoce acerca del contenido de cada uno de los documentos a exhibir, por consiguiente, no hay datos que puedan darse como ciertos, en consecuencia, se desecha la presente prueba del debate probatorio. Así se establece.

Inserto a los folios 70 al 92 de la pieza 5, comunicación emanada del Banco de Venezuela, en fecha 23 de octubre de 2008, dando respuesta al oficio Nº J2/2008/520, mediante la cual informan que el ciudadano M.L.J., titular de la cédula de identidad Nº 9.610.886, mantuvo una cuenta de fideicomiso aperturado en fecha 08 de enero de 1999 hasta junio de 2008, abonado por la empresa Fuente de Soda La Nova 74; documental esta plenamente valorada por este sentenciador, de la misma se evidencia que al trabajador le depositaban el fideicomiso de acuerdo a la ley. Así se establece.

En cuanto a los testigos promovidos, visto que los mismos no comparecieron en la oportunidad legal para rendir sus testimoniales este sentenciador no tiene elemento alguno que valorar. Así se decide.

Ahora bien una vez valoradas las pruebas insertas a los autos antes de pasar a determinar la procedencia o no de las pretensiones es importante destacar en cuanto a la sustitución de patrono denunciada que la Ley Orgánica del Trabajo, establece en sus artículos 88, 89 y 90 las condiciones relacionadas a la mencionada figura, para así poder establecer si resulta procedente o no la misma; al respecto los mencionados artículos establecen:

Artículo 88: “Existirá sustitución del patrono cuando se transmita la propiedad, la titularidad o la explotación de una empresa de una persona natural o jurídica a otra, por cualquier causa y continúen realizándose las labores de la empresa.”

Artículo 89: “Cuando el nuevo patrono continúe el ejercicio de la actividad anterior con el mismo personal e instalaciones materiales, independientemente del cambio de titularidad de la empresa, se considerará que hay sustitución del patrono.”

Artículo 90: “La sustitución del patrono no afectará las relaciones de trabajo existentes. El patrono sustituido será solidariamente responsable con el nuevo patrono por las obligaciones derivadas la Ley o de los contratos, nacidas antes de la sustitución, hasta por el término de prescripción previsto en el artículo 61 de esta Ley. Concluido este plazo, substituirá unicame4nte la responsabilidad del nuevo patrono, salvo que existan juicios laborales anteriores, caso en el cual las sentencias definitivas podrán ejecutarse indistintamente contra el patrono sustituido o contra el sustituto. La responsabilidad del patrono sustituido solo substituirá en este caso, por el término de un (1) año contado a partir de la fecha que la sentencia quede definitivamente firme.”

Una vez analizados los artículos supra descritos, resulta evidente entonces la necesidad que concurran condiciones para que pueda darse el supuesto de la figura de sustitución del patrono, especialmente la transmisión de la propiedad, titularidad o explotación de una empresa ó persona jurídica a otra por cualquier causa y la continuidad de la actividad empresarial con el mismo personal e instalaciones materiales. Asimismo se colige que al plantear la parte demandante el alegato de la sustitución de patrono, recae sobre el la carga de demostrar tal sustitución.

En virtud de lo planteado, este sentenciador luego de analizar el caudal probatorio que consta en autos y cuya valoración fue señalada ut supra observa que, el hecho de que una empresa se dedique a la misma actividad, no demuestra una sustitución de patrono toda vez que no se cumple con la transmisión de la propiedad o titularidad de la empresa anterior respecto de la nueva, ni de sus bienes o cesión de sus trabajadores aunado al hecho de que no ha quedado demostrado en autos que los accionistas o representantes de la empresa FUENTE DE SODA NOVA 74 S.R.L tengan relación con la empresa demandada NOVA CASA GRILL C.A, en consecuencia visto que de las pruebas aportadas por la parte actora no se desprende que se hayan satisfecho en su totalidad los extremos establecidos en los artículos ut supra señalados, es evidente que no procede la sustitución de patrono denunciada. Así se decide.

Ahora bien, ya entrando a conocer el fondo de la presente controversia, en relación con los conceptos peticionados por la parte actora; se evidencia de las distintas actas suscritas por las partes, específicamente de las celebradas el día 19 de enero de 2010 y el 26 de enero de 2010 insertas a los folios 22 al 27 de la pieza 6, la intención de esta en llegar a un acuerdo el cual abarca algunos de los conceptos pretendidos.

En este sentido es importante destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 258, establece que la ley promoverá cualquier medio alternativo de resolución de conflictos, en los que destaca la conciliación y el arbitraje.

Ello con el fin de solventar las controversias intersubjetivas a través de vías más expeditas y económicas, cuya implementación, dentro o fuera del proceso, abre otras puertas al justiciable para lograr la satisfacción y tutela de sus derechos e intereses y permite el descongestionamiento de los tribunales ordinarios.

Por su parte la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su artículo 6 consagra la facultad del juez para la aplicación de medios alternativos de resolución de conflictos en los términos siguientes:

El Juez es el rector del proceso y debe impulsarlo personalmente, a petición de parte o de oficio, hasta su conclusión. A este efecto, será tenida en cuenta también, a lo largo del proceso, la posibilidad de promover la utilización de medios alternativos de solución de conflictos, tales como la conciliación la mediación y arbitraje. Los jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar el debate y la evacuación de las pruebas, de las cuales obtienen su convencimiento…..

En este sentido es evidente que uno de los medios de autocomposición procesal, es la conciliación, mediante la cual las partes, haciendo mutuas concesiones, pueden poner fin a la controversia existente en cualquier etapa del proceso y corresponde al juez indicar concretamente los puntos de coincidencia de las partes y conducirlos a proponer formas de arreglo que resulten ventajosas y seguras para ambas.

Así las cosas y vista la intención de las partes en llegar a un acuerdo, tomando en consideración que estas convinieron en algunos conceptos, tales como las horas extras, domingos, diferencia por el recargo de los días feriados y vacaciones que no hubiesen sido disfrutadas; este sentenciador no se pronunciara al respecto respetando los términos en que pactaron las partes; enunciando el alcance de los mismos mas adelante en esta sentencia. Así se establece.

En cuanto a la pretensión del cesta ticket convinieron en que ya fueron cancelados; quedando únicamente sin convenir tal y como lo expresan las partes, las propinas, las diferencias de utilidades, vacaciones e intereses sobre prestaciones, puntos sobre los cuales se pronunciara quien juzga.

Ahora bien, en cuanto al concepto de propina es importante señalar que fue un hecho reconocido por la parte accionada el cargo desempeñado por el actor a lo largo de la relación laboral, vale decir de mesonero; en este sentido es oportuno destacar que es conocido por máximas de experiencia por quien Juzga que en este tipo de establecimientos los trabajadores reciben propinas de forma regular, siendo evidente en consecuencia la procedencia de este concepto.

Tomando en consideración disposiciones legales y Jurisprudenciales que han sido contestes en establecer como salario, aquella remuneración recibida como contraprestación del servicio, que pueda ser valorada en dinero y que comprende todas aquellas retribuciones regulares en efectivo de las cuales goce el trabajador y visto que en relación a la propina, el trabajador la recibe usualmente por su labor, la misma deberá computarse como parte del salario, estableciéndole a dicho concepto un valor pactado conjuntamente con la parte patronal bien sea por acuerdo o por vía de convención colectiva y en su defecto mediante sentencia judicial.

En este sentido, era carga de la accionada demostrar con pruebas insertas a los autos el monto correspondiente por dicho concepto; sin embargo la parte accionada no cumplió con dicha carga; razón por la cual se tienen como cierto los montos indicados por la parte actora en la reforma de demandada por dicho concepto. Así se decide.

En relación a las diferencias de utilidades y visto que las mismas no fueron canceladas tomando en consideración el salario correspondiente, al no incluir las propinas percibidas, así como tampoco fueron canceladas las utilidades del año 2004 y 2005, al no constar los recibos de las pruebas valoradas, se ordena el recalculo de las mismas con el salario correspondientes del año y mes en el que se genero dicho concepto; previa deducción de los montos ya recibidos por utilidades, cuyos recibos de pagos se encuentran insertos a los autos. Así se establece.

Con respecto a las vacaciones y bono vacacional visto que dichos conceptos no fueron debidamente pagados al actor se ordena el recalculo de los mismos en base al último salario devengado, de conformidad con el criterio reiterado de la Sala de Casación Social efectuándose igualmente la deducción de los montos por dichos conceptos. Así se establece

Una vez estimadas las diferentas ordenadas deberá calcularse la diferencia correspondiente a los intereses de prestaciones sociales.

Respecto de los conceptos convenidos, tales como 100 horas extras por año, el complemento del día domingo y diferencia por feriado de conformidad con la ley y el reglamento desde el 26 de abril de 2006 al 31 de diciembre de 2006; se ordena el cálculo de los mismos tomando en consideración el salario devengado por el actor para la fecha en la que se generó dicho concepto. Así se establece.

Por todo lo antes expuesto, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto por la parte demandante y en consecuencia se condena a la demandada al pago de los conceptos condenados en esta sentencia, así como sobre los conceptos expresamente convenidos por las partes; tomando en consideración el salario devengado con la respectiva propina, para la fecha en que se desarrollo la relación laboral y que se genero este concepto, en razón de lo cual se ordena practicar experticia complementaria del fallo, la cual se realizara a través de un experto contable que se designará al efecto por el Juzgado de Ejecución del Trabajo, quien fijará en ese mismo acto del nombramiento los honorarios, los cuales estarán a cargo de la demandada, a los fines de realizar el cálculo de los conceptos condenados, tomando en consideración como fecha de ingreso el 25 de enero de 1993, conforme al salario ya invocado cuyo incremento por propina deberá ser tomado en consideración dependiendo del mes y del año en el que se genero dicho incremento, tal y como se desprende del libelo de demanda. Así se establece.

Igualmente se declara procedentes los intereses moratorios demandados y la indexación, en razón de lo cual se ordena al experto calcularlos tomando en consideración el criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

III

D E C I S I O N

Por todo lo antes expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto por la parte demandada en fecha 12 de abril de 2010, en contra de la sentencia dictada en fecha 07 de marzo de 2010 por el juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

En consecuencia se MODIFICA la sentencia recurrida en los términos aquí establecidos.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y bájese oportunamente el expediente al Tribunal de la causa.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los veinte (20) días del mes de Julio del año dos mil diez (2010).

Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación

El Juez,

Abg. W.S.R.H.

La Secretaria,

Abg. M.K.J.

En igual fecha y siendo las 12:00 m. se publicó y se expidió copia certificada conforme a lo ordenado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La Secretaria,

Abg. M.K.J.