Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 14 de Julio de 2009

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

CARACAS CATORCE (14) DE JULIO DE 2009

AÑOS 199º Y 150º

ASUNTO AP21-R-2009-000376

PARTE ACTORA: L.Q., italiano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº E-81.099.139-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: O.S., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 32.714.-

PARTE DEMANDADA: EMBAJADA DE LA REPUBLICA DE ARGENTINA.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: P.C.V., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 40.401.

MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte actora contra la decisión de fecha veinte (20) de marzo de dos mil nueve (2009), dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Estando dentro del lapso legal correspondiente y celebrada como ha sido la audiencia oral en fecha siete (07) de julio de 2009, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

DE LA AUDIENCIA

En este estado el Juez concedió a las partes diez (10) minutos para hacer su exposición oral, en tal sentido expuso la parte actora sus alegatos de viva voz, señalando que: hubo omisión de pronunciamiento sobre lo alegado en el escrito libelar, que el juez no hizo señalamiento respecto al inicio de la relación laboral, que no se pronuncio sobre el contrato mercantil simulado, que hubo un error en la valoración de las pruebas A1 y A2, que el contrato no existió, que no se constituyo tal compañía, que no se valoro el anexo de los contratos donde se señalaban las actividades que tenían que realizar, que se acompañaron constancias de trabajo y las mismas fueron desconocidas por el tribunal, alegando que emanaban de un tercero, que no fueron exhibidos los documentos y no se les dio valor probatorio a las copias que se solicitaron se exhibieran, que la testigo no fue valorada ni apreciada por el Juez, que hay error en la aplicación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, presunción de laboralidad, que la sentencia es contradictoria, por cuanto señala que no esta discutido la prestación de servicio personal y luego señala que no hay relación laboral, que le da valor al contrato sin pronunciarse sobre la simulación del mismo, que no se aplico el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo, referido al indubio pro operario, ni aplico la jurisprudencia ni el criterio de los tribunales de ultima instancia. La parte demandada no apelante hizo observaciones a la apelación en los siguientes términos: se valoraron las pruebas, la sentencia no es contradictoria, la relación fue entre la demandada y Construcciones Quagliana, que se desvirtúo la presunción de laboralidad. En esta oportunidad el Juez le realizo una serie de preguntas a la parte actora, las cuales respondió el accionante según consta en la grabación audiovisual de la presente audiencia.

HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE DEMANDANTE

Del escrito libelar así como en la audiencia de juicio se observa que la representación judicial de la parte actora aduce que desde el 01 de agosto de 2000, su representado se desempeño como encargado del mantenimiento general en la Residencia del Embajador de la República de Argentina, devengando un salario de U$ 1.000 dólares pagaderos a la tasa de cambio vigente para la fecha de pago, y eran cancelados mediante cheques emitidos en Bolívares, que posteriormente en fecha 02 de septiembre de 2002, la Embajada de la República de Argentina hizo firmar un contrato de trabajo a tiempo determinado con la empresa Construcciones Quagliana, cuya labor sería ejecutada por el Sr. L.Q., la cual se mantuvo en iguales condiciones hasta el 04 de enero de 2008, fecha en la cual aduce que su representado fue despedido, que durante el tiempo de la relación de trabajo cumplía una jornada de lunes a domingo cumpliendo un rol de guardias permanente las 24 horas del día, los 365 días del año para atender cualquier emergencia de mantenimiento, sin recibir pago alguno por concepto de jornada nocturna, horas extras, intereses de las prestaciones, bono vacacional, vacaciones con derecho a salario, días de descanso y feriados pagos. Por lo que procede a reclamar los siguientes conceptos:

CONCEPTO MONTO

Antigüedad (Art. 108 LOT 440 días) Bs.35.789,38

Antigüedad adicional (Art. 108 L.O.T 56 días) Bs. 7.436,54

Antigüedad P.P (Art. 108 L.O.T 480-440=40 días) Bs. 8.212,22

Intereses sobre antigüedad Bs. 14.547,42

Vacaciones 2000-2008 (137 días) Bs. 26.030,00

Bono vacacional 2000-2008 (77días) Bs.14.630

Utilidades 2000-2008 (112, 5 días) Bs.21.375,00

Sueldo diciembre 2007 (30 días) Bs. 5.700

Días Trabajados enero 2008 (4 días) Bs. 760

Indemnizaciones (Art. 125 L.O.T 150 días) Bs. 30.795,83

Preaviso (Art, 125-d 60 días) Bs. 43.114,17

Total Demandado Bs. 177.594,72

Finalmente, solicita que le sean cancelados los intereses moratorios y la indexación.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Por su parte la representación judicial de la parte demandada dio contestación a la demanda en los siguientes términos:

Opuso como defensa previa la falta de jurisdicción por cuanto el actor alega que fue contratado para ejecutar obras de mantenimiento en la residencia del embajador Argentino en Venezuela, concluye e intenta la acción contra la Embajada Argentina, por lo que al enfocar su pretensión contra la persona del embajador el cual es un sujeto de Derecho Internacional Público, que esté goza del beneficio de Inmunidad de Jurisdicción, por lo cual los Tribunales del Trabajo Venezolanos no tiene jurisdicción para conocer, interpretar y decidir el asunto. Como segunda defensa previa alega la falta de cualidad e interés, toda vez que la acción se intenta contra la Embajada de la República de Argentina en Venezuela y su pretensión se concreta a la obtención de conceptos y derechos consagrados en la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que entre el accionante y la Embajada no existió una relación de trabajo, vale decir, no fue trabajador de la demandada, por cuanto prestó servicios a través de la empresa Construcciones Quagliana C.A y sus propios trabajadores, simplemente ejecutaron obras por servicios de mantenimiento y reparaciones menores en la residencia del Embajador de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que el accionante no tiene legitimación para sostener el presente juicio, dado que nunca prestó servicios personales subordinados, ni bajo dependencia, ni por cuenta ajena, ni percibió salario alguno de la demandada. Por lo que procede a negar, rechaza y contradice que el actor haya prestado servicios a la orden y bajo la exclusiva dirección de la Embajada y que haya cumplido una jornada de 24 horas, del día, ni de forma ininterrumpida, que haya percibido un salario de U$ 1.000, niega que se le adeude por conceptos por prestación de antigüedad, días domingos, feriados, horas extras, bono nocturno, vacaciones, bono vacacional, utilidades, indemnizaciones prevista en el artículo 125 L.O.T, por cuanto no fue trabajador de la demandada. Finalmente niega todo y cada uno de los hechos como los conceptos alegado por la parte actora.

SOBRE LA FALTA DE JURISDICION DEL PODER JUDICIAL

Respecto a la falta de jurisdicción observa esta alzada que la parte accionante demanda a la Embajada por conceptos derivado de la relación de trabajo que afirma existió entre él y la Embajada. En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 18 de septiembre de 2001 en el juicio seguido por M.C.L. contra Yamahiriya Árabe Popular Socialista (conocida como Libia) señalo:

…El 26 de mayo de 2000, el tribunal de la causa admitió la demanda y ordenó emplazar al demandado, en la persona del ciudadano A.A.G., Jefe de la Misión Diplomática libia, a fin de que compareciese a dar contestación a la demanda.

Como quiera que no fue posible practicar la citación personal de la parte demandada, el 20 de julio de 2000, se ordenó la citación por carteles, y visto que aquella no compareció en el lapso señalado, fue designado defensor ad litem.

Mediante decisión del 09 de enero de 2001, el juez de la causa, citando decisión de la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 17 de octubre de 1996, declaró la falta de jurisdicción de los tribunales venezolanos para conocer de la demanda interpuesta por la ciudadana M.C.L., con fundamento en que la parte demandada gozaba de inmunidad de jurisdicción, de conformidad con lo dispuesto en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas…El derecho internacional confiere a los diplomáticos inmunidad de jurisdicción por parte del Estado que los recibe. El fundamento de este principio de Derecho Internacional Público, reconocido universalmente mucho antes de su efectiva codificación, ha variado en el tiempo. Así, en la Edad Media, según la teoría “representativa”, al embajador se le consideraba como el representante del soberano extranjero. De allí que someterlo a juicio era tanto como someter a juicio al propio soberano extranjero. Conforme a la teoría “funcional”, contemporánea, el diplomático no debe ser interferido por las autoridades locales, a fin de que pueda desempeñar sus deberes con libertad.

En cuanto a la Convención de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas, se establece en el preámbulo que “el propósito de dichos privilegios diplomáticos no es beneficiar a los individuos sino asegurar el cumplimiento eficiente de las funciones de las misiones diplomáticas”.

En la decisión invocada por el tribunal remitente, cuyo contenido ha sido ratificado por esta Sala en sentencias números 1.529 y 1.596, de fechas 29 de junio de 2000 y 06 de julio de 2000, casos: Chaker El-Kathib vs. Embajada de Iraq y B.G.S.F. vs. Embajada de Perú, respectivamente, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, reconoció, con base en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, inmunidad de jurisdicción, a los agentes diplomáticos, concepto que comprende, en primer término al Jefe de Misión o Embajador.

En efecto, de conformidad con el artículo 31 de la citada convención, dichos sujetos están exentos de jurisdicción penal, civil o administrativa, a menos que se trate de los siguientes supuestos: a) de una acción real sobre bienes inmuebles particulares radicados en el territorio del Estado receptor, a menos que el agente diplomático los posea por cuenta del Estado acreditante para los fines de la misión; b) de una acción sucesoria en la que el agente diplomático figure, a título privado y no en nombre del Estado acreditante, como ejecutor testamentario, administrador, heredero o legatario; y c) de una acción referente a cualquier profesión liberal o actividad comercial ejercida por el agente diplomático en el Estado receptor, fuera de sus funciones oficiales.

Ahora bien, en el asunto que aquí se analiza, no fue demandado el Jefe de la Misión Diplomática libia sino el propio Estado Libio, razón por la cual no son aplicables las consideraciones expuestas ni las disposiciones relativas al principio de inmunidad de jurisdicción, contenidas en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, suscrita en Viena el 18 de abril de 1961, pues, se reitera, éstas aluden únicamente a las demandas intentadas contra agentes diplomáticos. En efecto, se constata del texto de la demanda interpuesta ante el tribunal remitente que la actora señaló como parte demandada “a la nación Libia, representada en su Oficina Popular de la Gran Al Yamahiria Árabe Libia Popular Socialista”, y más adelante, indicó que “a los efectos de la citación de mi Patrono, la nación libia, pido que sea citada en la persona del Jefe de Misión Diplomática, su excelencia al embajador...”.

En virtud de lo anteriormente expuesto, se observa que la presente demanda es contra la Embajada de la República de Argentina, y no contra el Jefe de Misión o Embajador, por lo que los Tribunales Venezolanos tienen Jurisdicción para conocer la presente demanda. Así se decide.

En cuanto a la naturaleza de la relación que vinculo a las partes y que en definitiva constituye el objeto de la apelación, esta alzada observa:

Vista la forma en que fue contestada la demanda, se negó la relación laboral sin embargo la demandada acepto que existió una relación con el accionante y que dicha relación era una relación mercantil, teniendo la parte demandada la carga de probar los alegatos con los cuales se excepciono. Siendo que la demandada acepto la existencia de una prestación de servicio personal, opera en favor del actor la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual se presume que es laboral la relación entre quien presta un servicio y quien lo recibe como beneficiario, de conformidad con lo establecido en el articulo antes señalado y la doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a los requisitos de la contestación a la demanda y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo. Siendo esto así, corresponde a la demandada la carga de probar que la relación existente entre las partes era de carácter mercantil, con lo cual el argumento de la parte actora de la simulación del contrato quedará enervado en función del resultado del test de laboralidad que se aplicará en la presenta causa.

Una vez delimitada la controversia así como las cargas probatorias este Tribunal procede de conformidad con lo previsto en el artículo 69 y siguiente de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al análisis todos y cada uno de los medios probatorios traídos al proceso por las partes.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA ACTORA

En la oportunidad procesal la parte actora promovió las siguientes pruebas:

Documentales:

Marcada “A-1” original del Contrato de Mantenimiento de fecha 02 de septiembre de 2002, cursante a los folios 71 al 72 del expediente, Al respecto quien decide observa que de dicha documental se desprenden que dicho contrato fue suscrito por la sociedad Mercantil Construcciones Quagliana representada por el ciudadano L.Q. y la Embajada de la República Argentina en Caracas, en la cual el objeto de dicho contrato era realizar el mantenimiento y reparaciones menores en la residencia del Embajador de la República de Argentina, con una contraprestación de U$ 1.000., este Tribunal le otorga pleno valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de evidenciar los términos en que fue suscrito el contrato de Mantenimiento entre las partes, no evidenciándose error de apreciación por parte del a-quo.-Así Se Establece.-

Marcada “A-3,.A-4, A-5, A-6”, listado de tareas de mantenimiento, la cual fue impugnada en la audiencia de juicio, por encontrarse en copia, este Tribunal la desestima de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo por no ser oponible. Así se establece

Marcada “B-1, B-2, B-3, B-4, B-5, B-6, B-7 y B-8, copia de Recibos y facturas cursante a los folios 77 al 84, Al respecto observa quien decide que dichas documentales fueron impugnados por la parte contra quien se le opone, no obstante a ello, observa quien decide que dichas documentales no se encuentra suscrita por la parte de quien emana no siéndole oponible a la contra parte por lo que esta alzada la desestima. Así se establece

Marcada “C-1” “C2”, cursante a los folio 85 al 86, carta dirigida a la señora Cónsul de I.D.. M.G., la cual fue impugnada en la audiencia de juicio, este Tribunal la desestima con fundamento en el primer aparte del articulo 1372 y 1373 del Código Civil que establece: “Las cartas misivas, dirigidas y recibidas entre terceros, no pueden, en ningún caso, emplearse como medios de prueba en juicio por personas para las cuales los terceros no eran causantes o mandatarios. Así se Establece

Marcado “D1 y D2”, telegrama, cursante a los folios 87 y 88, Al respecto observa quien decide que dicha documental no fue impugnada por la parte contra quien se le opone, por lo que esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma es demostrativa que fue resuelto por notificación telegráfica en fecha 04 de diciembre de 2007, el contrato de mantenimiento, firmado entre la Embajada de la República Argentina y la empresa Construcciones Quagliana. Así se decide.-

En relación a la exhibición de los documentales marcadas A-3 a la A-6 y B-1 al B-8, Listado de tareas y recibos de pagos desde 01-08-2008 hasta 04-01-2008, Al respecto observa quien decide, que en la oportunidad de la audiencia de juicio la representación judicial de la demandada no procedió a exhibir dichas documentales por cuanto la misma son emanas de un tercero. Al respecto se observa:

Sobre la prueba de exhibición la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 693 de fecha 07 de abril de 2006, igualmente en Sentencia Nº 1245 de fecha 12 de junio de 2007 ha establecido el alcance e interpretación del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así tenemos que, la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición, para lo cual debe cumplir los siguientes requisitos: 1) Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos concretos y específicos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, 2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. En los dos supuestos, el promovente del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente, sin los cuales la prueba no será admitida, por ilegal. Para el caso de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, el legislador eximió, al solicitante de la prueba, de la presentación de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promovente de su contenido, para que sea admitida la exhibición al interesado.

De manera que, promovida la exhibición de documentos, el Juez debe verificar si la prueba cumple los extremos legales señalados, pues sólo así, la prueba es admisible. En el caso de auto se observa que el promovente de la prueba no acompaño medio de prueba alguna que constituya, por lo menos, presunción grave de que los mismos se encuentren o han estado en poder del empleador, por lo que no resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece

Testimoniales:

De los ciudadanos R.O., y E.P., Al respecto quien decide observa que en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio dichos testigos no comparecieron a rendir sus deposiciones razón por el cual esta alzada no tiene elemento alguno a los fines de emitir opinión. Así se Establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

En la oportunidad procesal la parte demandada promovió las siguientes pruebas:

Documentales:

Marcada “2” original del contrato de mantenimiento de fecha 02 de septiembre de 2002, cursante a los folios 71 al 72 del expediente, este Tribunal reproduce la misma apreciación de la prueba cursante a los folios 87 y 88, promovida por la actora, por referirse a la misma documental. Así se establece

Marcada “3 al 8”, cursante a los folios 95 al 166, facturas emitidas por la sociedad mercantil Construcciones Quagliana, las cuales no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte contra quien se le opone por lo que esta alzada le otorga pleno valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la misma es demostrativa de los pagos correspondientes por los servicios prestados en ejecución del contrato de mantenimiento. Así Se Decide.-.-

Marcado “9”, copia de telegrama, cursante al folio 161, este Tribunal reproduce la misma apreciación de la prueba cursante a los folios 87 y 88, promovida por la actora, por referirse a la misma documental. Así se establece

Testimoniales: En cuanto a los ciudadanos S.D.C.P. y N.L.I. se deja constancia que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio comparecieron dichos testigos a rendir sus deposiciones, quienes una vez impuestos de las generales de ley referentes a testigos y juramentados como fueron por el juez, procedieron a rendir su declaración en forma individual, en los siguientes términos:

En cuanto a la ciudadana S.D.C.P. indico que presta sus servicios como secretaria del Embajador de Argentina, índico que conoce al actor, que prestó servicios para la residencia del Embajador, en labores de reparaciones en la residencia, los salarios del personal de la residencia se encuentra alrededor de Bs. 2400, y ninguno llega a Bs.5000,

En relación al ciudadano N.L.I. indico que presta servicios como mesonero en la residencia del Embajador, que conoce al ciudadano L.Q., que prestaba servicios de mantenimiento en la residencia del embajador eventualmente dos veces al mes, que la residencia del embajador cuenta con su propio personal de servicios aproximadamente 6 o 7, personas, manifestó no conocer la empresa construcciones QUAGLIANA.

Al respecto observa quien decide de las deposiciones de dichos testigos que los mismo no son contradictorio, al indicar que conocen al actor, que hacia reparaciones de mantenimiento en la residencia del embajador que era cuando lo necesitaban o lo llamaban, eventualmente, esta juzgadora aprecia dichas declaraciones al respecto por no ser contradictorias Así se Establece.-.-

DECLARACIÓN DE PARTE

De conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procedió a tomar la declaración de parte del ciudadano L.Q., parte actora en la presente causa, de la cual manifestó lo siguiente: Que suscribió el contrato de mantenimiento entre la empresa Construcciones Quagliana, representada por su persona y la Embajada de la República de Argentina, que los servicios que prestaba eran en la casa del embajador así como en las oficinas, que todos los días de lunes a domingo que se quedaba hay durmiendo por que vivía muy lejos, que realizaba su trabajo desde 8:30 am hasta las 4:00 pm y en ocasiones hasta las 6:00 pm , 7:00 pm y 8:00 pm, que a su criterio el sueldo era bajo, por cuanto la persona que desempeñaba las mismas actividades anteriormente tenía una mayor remuneración, que básicamente que estaba a disposición las 24 horas, si lo llaman a cualquier hora debía acudir, que los materiales con los cuales hacia las reparaciones eran cancelados por la embajada, que le pasaba a la Embajada un presupuestos de las reparaciones de mantenimiento, si estaban de acuerdo el solicitaba por adelantado un 30% o 40% del total de la mano de obra, que la cantidad contratada es como dice el contrato.

DE LA MOTIVACIÓN

Luego de haber sido a.e. todas y cada una de las pruebas promovidas por ambas partes, pasa este juzgador pasa a pronunciarse sobre los particulares debatidos en el presente caso, de la siguiente manera:

Se discute en el presente caso, la naturaleza de la relación de trabajo que vinculo al actor con la demandada, a este respecto cabe señalar que este es un problema clásico del derecho del trabajo, donde se esta en presencia de una actividad de carácter prestacional en la cual una persona presta servicios a favor de otra, sin embargo, no todas las relaciones en las que una persona presta servicios para otra puede calificarse como una relación laboral, existen relaciones en las cuales aun cuando existe prestación de servicios las características que circundan dicha relación no se califican como de naturaleza laboral, correspondiendo a este Juzgador determinar si la relación existente entre las partes tenia o no carácter laboral, para lo cual debe señalarse lo siguiente:

Siendo que admitió la parte demandada que existió una relación entre las partes y que dicha relación era por un contrato mercantil debe la demandada demostrar la veracidad de sus dichos, operando a favor del actor la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo que señala:

Se presumirá la existencia de la relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…

(Negritas del Tribunal)

Debiendo presumirse así la relación laboral entre el que presta el servicio personal y el que lo recibe; corresponde a quien aquí decide, determinar el carácter de la relación existente.

Ahora bien existen relaciones de carácter civil y/o mercantil, que se asemejan considerablemente a la relación de trabajo, y que sin embargo no lo son, es por esto que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en ocasiones similares y mediante sentencia de fecha 30 de junio de 2005, caso FENAPRODO estableció un test de laboralidad cuya aplicación es necesaria para determinar la verdadera naturaleza jurídica de una prestación de servicio. En tal sentido señaló lo siguiente:

…No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de OIT examinó 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...)

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (....).’. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. …

Siendo esto así, este juzgador pasa analizar los criterios antes señalados con respecto al presente caso:

En ese sentido, del estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta alzada observa en el caso de autos, lo siguiente: En cuanto a la forma de determinar la labor prestada:, se observa especialmente de las declaraciones tanto del testigo N.L.I. como del propio accionante que la prestación de servicio estaba referida al mantenimiento general de instalaciones de la embajada, lo cual abarcaba por los menos 25 actividades las cuales fueron descrita en el libelo como se constata de los folios 3 y 4 del expediente, algunas de ellas de cierta envergadura (por ejemplo circuito y fases eléctricas, sistema de cloaca y pluvial interior y exterior, sistema de gas natural, sistema de calderas y agua caliente) que para su realización requiere incluso de apoyo de otro personal, que según la declaración del accionante era contratado por él mismo, por su cuenta y comprometiendo su patrimonio, tal como lo señalo en la audiencia ante esta alzada.- En cuanto al Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: En cuanto a este elemento, señaló el accionante en su escrito libelar, que en el ejercicio de sus obligaciones, estaba los 365 días del año todos los año (mas de 7 años) de la relación, lo cual por máxima de experiencia hace suponer que para cumplir con estar a disposición de esta forma requiere una estructura organizativa que le apoye, pues de lo contrario resulta inverosímil que un trabajador preste servicio los 365 días del año todos los año (mas de 7 años), sin descanso alguno. Forma de efectuarse el pago, se observa que la parte actora genera una cantidad por el monto total facturado por los servicios prestados los cuales eran cancelados de manera mensual por otra parte observa esta alzada no evidencia ningún medio de prueba que acreditara fehacientemente el salario reclamado, ya que los recibos aportados son pagos realizados por los servicios de mantenimiento pactados por las partes. En consecuencia, esta alzada concluye que el pago recibido por el accionante no tiene carácter salarial, mas aun se observa que el monto percibido por el accionante, es superior al que comúnmente recibiría un trabajador subordinado que preste servicio de mantenimiento.- Trabajo personal, supervisión y control disciplinario en el ejercicio de sus funciones no se evidencia supervisión ni control disciplinario.-Inversiones y suministro de herramientas, propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio: Se observa que la accionante podía contratar a terceros para realizar la ejecución de los trabajos de mantenimiento necesarios.- La naturaleza jurídica del pretendido patrono: En este caso se trata de la Embajada de la Republica de Argentina en Venezuela

Ahora bien luego de haber analizado el test de laboralidad en base a los hechos y pruebas que constan en autos, podemos observar que las pruebas aportadas evidenciaron el carácter mercantil de la relación existente, por cuanto no existen elementos que permitan a este juzgador establecer que la relación señalada era de carácter laboral, por cuanto no se evidencia que la prestación de servicio se realizara bajo subordinación por cuanto no se evidencia que el actor estuviese sometido a una jornada habitual de trabajo, a unas horas determinadas del actor hacia la demandada, pues señalo que prestaba servicio los 365 días del año todos los año (mas de 7 años) de la relación, que administraba sus propios recursos incluso contrataba a terceras personas para la prestación del servicio y respecto al salario, lo que se evidencio era que cobraba a través de facturaciones un monto pactado que durante toda la relación no tuvo variación, lo que constituye junto con otros aspectos ya determinados un indicio de que la relación era de carácter mercantil.

En consecuencia, habiéndose determinado anteriormente la prestación de servicio y de acuerdo con la aplicación del llamado test de laboralidad, concluye este juzgador que efectivamente existió entre el actor y la demandada una relación mercantil, no existiendo la relación laboral demandada, por lo tanto no es procedente los reclamos realizados por el actor. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha veinte (20) de marzo de dos mil nueve (2009), dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda por prestaciones sociales interpuesta por el ciudadano L.Q. en contra de la Embajada de la Republica de Argentina. TERCERO: SE CONFIRMA la decisión apelada.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los catorce (14) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años 199º y 150º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ,

M.M.S.

LA SECRETARIA,

L.O.

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA,

L.O.