Decisión nº 048-2005 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 5 de Abril de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

REGIÓN LOS ANDES

En fecha 03/02/2004, se recibió Recurso Contencioso Tributario, procedente de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), constante de veintisiete (27) folios útiles, interpuesto en fecha 02 de abril de 2003, por la ciudadana T.M.J.R., venezolana, titular de la cédula de identidad N° V- 5.640.977, en su carácter de Presidente de la SOCIEDAD MERCANTIL “LICORERIA Y ABASTOS ARAMAR S.R.L.”, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 08/02/1985, bajo el N° 21, Tomo 2-A, siendo su última modificación inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 12/04/2000, bajo el N° 38, tomo 5-A, domiciliada en la Carrera 5, N° 5-93, la Concordia, Municipio San C.E.T., asistida por el abogado R.J.H.V., titular de la cédula de identidad N° 12.516.167, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 83.792, en contra de la Resolución Administrativa N° RLA-DJT-ARJ-2002-45, de fecha 19/12/2002, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual declaró sin lugar el Recurso Jerárquico, interpuesto en fecha 30/09/2002, por el ciudadano J.D.C., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 1.576.503 en su carácter de Vice-Presidente de la sancionada.

En fecha 04/02/2004, tramite del Recurso Contencioso Tributario, ordenando la notificación del: Gerente Jurídico Tributario del Seniat, Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, el Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, para lo cual se comisiono al Juzgado Décimo Quinto de los Municipios Distribuidor de Turno de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y la notificación de la ciudadana Presidente de la sociedad mercantil ya mencionada. (F30 AL 39)

En fecha 18/02/2004, auto de avocamiento, de la Juez temporal de este despacho, concediendo un lapso de tres (3) días de despacho de conformidad con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. (F40)

En fecha 01/03/2004, nota suscrita por el alguacil de este tribunal, consignando notificación practicada al ciudadano Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. (F41 AL 42)

En fecha 10/03/2004, nota suscrita por el alguacil de este tribunal, consignando notificación practicada a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes. (F43 AL 44)

En fecha 18/03/2004, nota suscrita por el alguacil de este tribunal, consignando notificación practicada a la ciudadana T.M.J.R., Presidente de la Sociedad Mercantil LICORERIA Y ABASTOS ARAMAR S.R.L. (F46 AL 47)

En fecha 03/05/2004, auto ordenando tener como parte al ciudadano R.J.H.V., apoderado judicial de la Sociedad Mercantil LICORERIA Y ABASTOS ARAMAR S.R.L. (F53 AL 56)

En fecha 11/05/2004, auto ordenando agregar notificación practicada al Gerente Jurídico Tributario del Seniat. (F57 AL 58)

En fecha 01/07/2004, auto ordenando agregar notificación practicada al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F59 AL 60)

En fecha 24/08/2004, auto ordenando agregar notificación practicada al Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela. (F61 AL 62)

En fecha 21/09/2004, se admitió el Recurso Contencioso Tributario. (F63 AL 67)

En fecha 14/10/2004, auto ordenando agregar notificación de la sentencia de fecha 21/09/2004, practicada al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F68 AL 69)

En fecha 02/02/2005, diligencia suscrita por la ciudadana Nell K.M.P., en su carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, solicitando parte en el presente juicio y consignando poder. (F72 AL 75)

En fecha 04/02/2005, informe presentado por la ciudadana Nell K.M.P., en su carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, estando dentro del lapso del artículo 274 del Código Orgánico Tributario. (77 al 83)

En fecha 10/02/2005, auto ordenando agregar copias certificadas del expediente administrativo remitido por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes. (F84 al 148)

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

• Indica la recurrente que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del SENIAT, en fecha 09/07/2002, emitió acto administrativo según la Planilla de Liquidación N° 050100227000399, por la verificación fiscal de la ciudadana M.I.R.C., la cual observó el consumo interno y venta al destapado de los ciudadanos J.A.N.; L.M.; J.N. y G.I., titulares de las cédulas de identidad Nros: 10.157.792; 6.893.895; 9.232.431 y 10.172.630 en su orden, según el artículo 99 numeral 8 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 107 ejusdem, y el artículo 196 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas.

• Que en fecha 30/09/2002, interpuso Recurso Jerárquico ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del SENIAT, en contra de la nulidad del falso supuesto de hecho en que incurrió el Fiscal adscrito a la Administración Tributaria de la mencionada Gerencia, de conformidad con artículo 242 del Código Orgánico Tributario.

• La Administración Tributaria utilizó la declaración jurada como una prueba más del hecho, donde la Sociedad Mercantil supuestamente si estaba vendiendo al destapado y para consumo interno, y de la lectura de dicha declaración se evidencia totalmente lo contrario y prueba el falso supuesto de hecho por parte de la ciudadana Fiscal M.I.R.C..

• La Resolución N° RLA-DJT-ARJ-2002-45 hace mención del artículo 194 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, el cual señala la clasificación de los expendios al por mayor y al por menor, donde tales productos deben ser vendidos en sus envases originales, resulta confusa la norma aplicada, toda vez que en ninguna parte se ha señalado inclusive ni siquiera en la verificación fiscal que se haya expendido especie alcohólica alguna que no sea en su envase original, la administración ha confundido tanto en el Recurso Jerárquico y la declaración jurada cuando hace referencia a ENVASES DESECHABLES, los cuales son aquellos que en la misma fabrica originalmente venden el producto para ser distribuido y es el denominado ENVASE RETORNABLE, bien sea de lata o vidrio.

• La Administración Tributaria representada por el Seniat-Región Los Andes, ha motivado la Resolución Impositiva de Sanción en un hecho inexistente, lo cual vicia de nulidad absoluta el acto administrativo contenido en la Planilla de Liquidación N° 050100227000399 de fecha 09/07/2002 y confirma la resolución recurrida, nulidad que formalmente se solicita sea decretada por este Tribunal.

• En la resolución recurrida la administración desarrolla la presunción de legitimidad y veracidad de que goza todo acto administrativo, señalando las condiciones que en doctrina y jurisprudencia es ampliamente conocido y deben cumplir para desvirtuar tal presunción, que entre otras cosas se encuentra la carga de la prueba en cabeza del administrado. A tal efecto señalo que vistas las pruebas por mi representada evacuadas en el Recurso Jerárquico no fueron suficientes para declarar procedente la nulidad del mismo, argumento éste que se contradice con el hecho de haber prescindido a modo propio de la prueba testifical promovida; entonces ¿Cómo puede señalar que fue insuficiente los medios de prueba para desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo si no fue permitido por ella misma evacuar otras probanzas?

• Interpone el Recurso Contencioso de conformidad con el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, vigente en su numeral 3, y el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

RESOLUCION RECURRIDA

El 19 de diciembre de 2002, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la Resolución N° RLA-DJT-ARJ-2002-45, declaro SIN LUGAR, el Recurso Jerárquico basándose en los siguientes argumentos:

…Omissis…

De la normativa precedente se infiere por una parte que los propietarios de Registros de Expendio de Alcohol y Especies Alcohólicas Al por Mayor y al por Menor tienen que expender dichas bebidas en sus envases originales y prohíbe de manera expresa a los establecimientos comerciales autorizados para el expendio de bebidas alcohólicas, que funjan bajo la denominación de abastos y bodegas, al por Mayor y al por Menor, entre otros, el consumo de dichas bebidas dentro del establecimiento, no mencionan la referida norma en ningún momento, que se encuentre permitido el consumo de bebidas alcohólicas dentro del establecimiento comercial, ni que se puedan expender al destapado…

Siendo así, observa esta Gerencia que con sus alegatos el contribuyente lo que hace es hacer constatar una vez más que expendio bebidas alcohólicas al destapado lo cual lejos de desvirtuar los fundamentos del acto recurrido los afirma.

…ahora bien, quien decide considera necesario destacar que la contribuyente no aporta prueba suficiente que desvirtúe las apreciaciones fiscales y por consiguiente se considera que el Acto Administrativo en referencia, surte plenos efectos legales en virtud del principio de presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos…

El acto administrativo, por el solo hecho de su autoría, por provenir de una Administración Pública, se presume válido (conforme a derecho) y quien pretenda desconocer esa presunción, tiene la carga de accionar los recursos correspondientes (administrativos y el contencioso de anulación) para destruirla, demostrando que el acto de especie no es válido. Presunción (iuris tantum) cuyo origen radica en el principio de la autotutela declarativa

Es así como en el presente caso, la carga probatoria recae sobre el contribuyente que pretende rechazar las afirmaciones efectuadas en el acto administrativo, quien debió desvirtuar los hechos imputados, para de esta manera lograr desvirtuar la presunción de legalidad de que goza el acto administrativo recurrido, con pruebas suficientes para evidenciar la errónea apreciación de los hechos.

…Con base en los argumentos antes expuestos, esta Gerencia declara improcedentes los alegatos del recurrente y confirma el acto impugnado, por las razones establecidas en la presente decisión; Y Así se Declara…”

ARGUMENTOS POR LA REPRESENTANTE DE LA REPUBLICA

La abogada Nell K.M.P., ya identificada al inicio de la sentencia, presento informe en fecha 04/02/2005, dentro del lapso establecido en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario, en el cual alegó:

En primer lugar: es pertinente acotar que el contribuyente tuvo conocimiento efectivo de la realización del PROCEDIMIENTO DE VERIFICACIÓN FISCAL de cumplimiento de deberes formales por medio de la notificación debida al contribuyente en fecha 18/04/2002 de la P.A. identificada con el N° GRTI/RLA/84 de fecha 15-02-2002; lo que significa, que la actuación fiscal actuó ajustada a derecho conforme a las atribuciones conferidas en los artículos 121, 127 y 172 del Código Orgánico Tributario..

…En tal sentido, durante el desarrollo del anterior procedimiento, la administración tributaria emitió “BOLETA DE CITACIÓN” identificada con el N° RLA/DFPF/2002/MI-02, en virtud de la cual se dejó constancia que “Al momento de la visita fiscal se observó el Consumo Interno y Venta al Destapado de los ciudadanos J.A.N., C.I. N° 10.157.792 y L.M.I. C.I. N° 10.172.630”

…Asimismo, de la revisión efectuada a la C.D.R. DE EXPENDIOS DE ALCOHOL Y ESPECIES ALCOHOLICAS, identificada con el N° M.M.-38 (inserta en el expediente administrativo en el folio 10) otorga al contribuyente “LICORERIA Y ABASTOS ARAMAR, S.R.L.”, se observa que el referido contribuyente se Clasifica como un “EXPENDIO DE ESPECIES ALCOHOLICAS AL POR MAYOR Y MENOR ANEXO A BASTOS”, autorizado para laborar en un horario comprendido entre las 9 A.M. a 9 P.M., razón por la cual esta Gerencia considera que se aplicó correctamente la disposición establecida en el artículo 196 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, según la cual: “Los establecimientos comerciales autorizados para el expendio de bebidas alcohólicas, conocidos con los nombres de abastos, bodegas, supermercados, licorería, pulperías y en general, los expendios al Por Mayor y al Por Menor, no podrán expender tales especies para ser consumidas dentro de sus respectivos locales.”

…razón por la cual no puede alegar el contribuyente, que la Administración Tributaria ha motivado su resolución impositiva de la sanción en un hecho inexistente, por cuanto los hechos que dieron lugar a la emisión de la Resolución de Imposición de Sanción si existieron y fueron reales, según consta de la instrucción de todo el procedimiento de verificación fiscal inserto en el expediente administrativo respectivo, así solicito respetuosamente sea considerado por este d.T..

En Segundo Lugar: el recurrente alega en su defensa, un falso supuesto de hecho, siendo este un alegato, que a criterio de esta República, ha sido expuesto por el contribuyente en forma tan vaga, amplia y abstracta, que para la Gerencia resulta incomprensible saber en que parte de los hechos existió errónea apreciación por parte de la actuación fiscal; razón por la cual solicito igualmente se desestime este alegato…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Efectuada la lectura del expediente y examinados los alegatos de la recurrente y del recurrido pasa esta juzgadora a valorar las pruebas documentales así:

Al folio 20 y 21 original de la notificación de fecha 19/02/2003, firmada por un encargado de la sociedad mercantil, y oficio N° RLA/DJTRJ/2002-734 de fecha 19/12/2002, se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de los cuales se evidencia que la Administración cumplió con notificarle a la recurrente la decisión del Recurso Jerárquico de conformidad con el artículo 161 del Código Orgánico Tributario.

Al folio 22 copia simple de la Planilla de Liquidación Forma 901 N° 050100227000399 de fecha 09/07/2002, donde se infiere que existe una deuda a favor del Fisco Nacional por concepto de multa proveniente del Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, por la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 444.000,oo) y no siendo impugnada en la oportunidad procesal correspondiente se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Del folio 23 al 24 copia simple del instrumento de la declaración jurada de los ciudadanos Luis Alexi Mambie Pedroza; Jorge Antonio Navarro y J.J.N., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros: V- 6.893.895; V- 10.157.792 Y V- 9.232.431, otorgado por la Notaria Pública Cuarta de San Cristóbal de fecha 27/09/2002, anotado bajo el N° 25, Tomo 121 de los libros respectivos, de dicho instrumento se observa que los ciudadanos antes mencionados declararon bajo fe de juramento los hechos acontecidos en fecha 18/04/2002 en la Licorería y Abastos Aramar S.R.L., al mismo no se le otorga valor probatorio por no haber sido ratificado en juicio a través de la prueba testifical.

Del folio 25 al 27 copias simples del acta de asamblea inserta al Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de la cual se infiere que la ciudadana T.M.J.R., tiene la atribución para ejercer la representación legal de la sociedad mercantil, por ser la Presidente y no siendo impugnada en la oportunidad procesal correspondiente se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Del folio 54 al 56 copias certificadas del poder del cual se observa que la ciudadana T.M.J.R., presidente de la sociedad mercantil, otorga poder especial amplio y suficiente cuanto a derecho se requiera y sea necesario al ciudadano R.J.H.V., titular de la Cédula de Identidad N° V- 12.516.167, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 83.792, a los fines de defender los intereses de su representante en todos los asuntos judiciales y extrajudiciales, se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Del folio 73 al 75 copia certificada del poder autenticado por la Notaría undécima del Municipio Libertador, Distrito Capital, en fecha 02/06/2004, bajo el N° 32, Tomo 104, en el cual consta que el ciudadano C.A.P.D., en su carácter de Gerente Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), sustituye la representación que constitucional y legalmente ejerce la República para actuar en todos los juicios que cursen o cursaren en todos los Tribunales de la República, a los fines de defender el patrimonio de la República Bolivariana de Venezuela, a la ciudadana Nell K.M.P., titular de la cédula de identidad N° V- 12.226.359, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 72.491, se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y la representación que se atribuye la referida abogado.

Del folio 86 al 148 copia certificada del expediente administrativo, que consta de: boleta de citación; acta de comparecencia; p.a.; acta de recepción y verificación; c.d.R. de expendios de alcohol y especies alcohólicas; actas de asamblea; acta de entrega de planilla de pago; constancia de cancelación de renovación anual; información y pago de las tasas establecidas en la ley de timbre fiscal; auto de recepción de la División Jurídica Tributaria Área de Recursos Administrativos; Carnet del Inpreabogado; cedula de identidad; escrito de demanda del Recurso Jerárquico; RIF; NIT; declaración jurada; constancia de denuncia ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial; notificación de la decisión del recurso jerárquico; admisión del Recurso Jerárquico; planilla de liquidación N° 050100227000347 de fecha 27/06/2002; planilla para pagar forma 9 N° 2055000347 de fecha 27/06/2002; auto RLA/ DJT/Recurso Jerárquico/2002; todo lo cual sirve para demostrar que la administración siguió el proceso administrativo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Tributario y siguiente, igualmente que se observaron las normas generales en cuanto al procedimiento administrativo señalado en el artículo 148 y siguientes del mismo texto legal, se realizó las debidas notificaciones garantizándole al sancionado el derecho a la defensa y el debido proceso de conformidad con los artículos 141 y 143 de la Constitución Nacional, se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, con respecto a lo solicitado por la recurrente para otorgar valor probatorio a la declaración rendida por los ciudadanos Luis Alexi Mambie Pedroza; Jorge Antonio Navarro y J.J.N., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros: V- 6.893.895; V- 10.157.792 Y V- 9.232.431, a través de la Notaria Pública Cuarta de San Cristóbal de fecha 27/09/2002, anotado bajo el N° 25, Tomo 121 de los libros respectivos, cabe destacar que la declaración fue presentada ante la Administración como una prueba documental, la cual fue utilizada por ella para corroborar los hechos acontecidos en la fiscalización, lo que se evidencia al folio 23 del expediente:

…Habiendo comprado seis (6) cervezas de la marca “REGIONAL LIGHT” en envase desechable, procedimos a desalojar la referida Licorería, destapando cada uno de nosotros una cerveza mientras recorríamos el trayecto de salida…” (Subrayado del tribunal).

De ahí, que la declaración sirvió de prueba de lo que refleja el Acta de Recepción y Verificación, donde la fiscal en fecha 18/04/2002, observó el consumo interno y venta al destapado de los ciudadanos ya referidos. Por otra parte, es de señalarse que la recurrente debió traer a los ciudadanos supra identificados, ante este despacho a los fines de dar testimonio de conformidad con el artículo 485 y 487 del Código de Procedimiento Civil, los cuales rezan:

Artículo 485: Los testigos serán examinados en público, reservada y separadamente unos de otros. El interrogatorio será formulado de viva voz por la parte promovente del testigo o por su apoderado. Concluido el interrogatorio, la parte contraria o su apoderado, podrá repreguntar de palabra al testigo sobre los hechos a que se ha referido el interrogatorio u otros que tiendan a esclarecer, rectificar o invalidar el dicho del testigo. Cada pregunta y repregunta versará sobre un solo hecho.

En todo caso, el Juez podrá considerar suficientemente examinado el testigo y declarar terminado el interrogatorio. La declaración del testigo se hará constar en un acta que firmarán el Juez, el Secretario, el testigo y las partes o sus apoderados presentes, salvo que se haga uso de algún medio técnico de reproducción o grabación del acto, caso en el cual se procederá como se indica en el artículo 189 de este Código.

Artículo 487: El Juez podrá hacer al testigo las preguntas que crea convenientes para ilustrar su propio juicio.

El instrumento que contiene la declaración jurada es un documento privado, emanado de terceros que debe ser sometido al control de la contraparte y a su ratificación en juicio a través de la prueba testimonial; en este sentido la doctrina ha señalado:

El documento privado autenticado o tenido legalmente por reconocido, siempre seguirá siendo privado, ya esa es su naturaleza y en caso que se registre seguirá siendo privado

(R.R.M. en su libro Las pruebas en el Derecho Venezolano, pagina 574)

En este mismo sentido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, de fecha 13/07/2000, del exp. 99-724, ha indicado al referirse a las pruebas preconstituidas lo siguiente:

…La anterior norma es, como señala el impugnante, una norma que regula el establecimiento de una prueba, concretamente de un documento privado cuando éste lo suscribe un tercero que no es parte en el juicio ni causante de éstas, por lo que se requiere para su regular promoción que el mismo sea ratificado por su firmante mediante una declaración, en forma análoga a un testimonio y con la posibilidad de que la parte promovente formule sus preguntas y el adversario repregunte, a fin de controlar la veracidad de la misma…

(Resaltado del Tribunal )

El maestro Devis Echandía citado en el libro Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Civil, por R.E.L.R., Página 451, menciona al referirse al justificativo de testigos utilizado como prueba preelaborada para fundamentar la demanda indica:

“1. Si el fundamento del decreto fuere un justificativo para p.m. el querellante tendrá la carga de ratificar sus testigos so pena de sucumbir en el juicio, pues aunque tal requerimiento no figura en la nueva disposición, es sin embargo, deducible del principio de contradicción que informa el régimen legal del diligenciamiento de las pruebas: “La parte contra quien se opone una prueba debe gozar de oportunidad procesal para conocerla y discutirla, incluyendo en esto el ejercicio de su derecho de contraprobar, es decir que debe llevarse a la causa con conocimiento y audiencia de todas las partes (…) Cuando la prueba se practica antes del proceso o extrajudicialmente, lo cual puede ocurrir en materia de testimonios e inspecciones judiciales, debe ratificarse luego, durante su curso, para que este principio quede satisfecho”…” (Resaltado del tribunal)

Igualmente, El Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en su libro Contradicción y control de la prueba se refiere al principio de contradicción, la cual forma parte del derecho a la defensa y se manifiesta en el derecho de cuestionar las pruebas, indicando:

El rechazo de una prueba propuesta por una de las partes, constituye la contradicción y puede asumir dos formas: Una la oposición a la admisión, la cual tiene un sentido preventivo, se está tratando de que no reciba el medio en el proceso, de que el mismo no forme parte de la instrucción. La otra, la impugnación tiene un sentido correctivo. La prueba necesariamente se va a incorporar al expediente y lo va a hacer válidamente, ya que no habrá defectos ni en la forma de promoción, ni su evaluación; pero se persigue eliminar la eficacia probatoria de tal medio de prueba de incorporación indefectible, se busca que los hechos que pudo trasladar al proceso, no se aprecien, por no ser plenamente ciertos.

Dentro de este marco, el principio de contradicción de la prueba, tal como se señalo anteriormente se refiere a la posibilidad que tiene la parte, contra quien se opone a la prueba, de conocerla y contradecirla en el juicio. En el caso de autos la recurrente no se presentó ante este despacho en la oportunidad procesal correspondiente a fin de que ratificara en juicio sus declaraciones y someter al contradictorio la prueba, por lo cual no puede otorgársele valor probatorio alguno y así se decide.

En cuanto al alegato señalado por la recurrente que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, hace mención del artículo 194 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, sobre si son o no desechables los envases, nada tiene que ver con el punto controvertido, no es relevante para el caso, si son o no son desechables los envases, pues la infracción se comete en envases desechables o retornables indistintamente.

Fundamenta la quejosa que el acto se basa en un hecho inexistente lo cual vicia de nulidad absoluta el acto administrativo, con respecto a este punto cabe resaltar las siguientes jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia, definió el falso supuesto de hecho como:

…El falso supuesto es el vicio que consiste en fundamentar un acto administrativo en hechos o acontecimientos que jamás ocurrieron o que ocurrieron, pero no de la manera como la administración los apreció o como sostuvo la antigua Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa, fallo de fecha 9 de junio de 1990, se está en presencia de este vicio cuando la administración aplica sus facultades a supuestos distintos a los expresamente previsto en la norma o que distorsione la ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales para tratar de lograr determinados efectos sobre la base de realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el expediente administrativo…

sentencia N° 01279 de fecha 19/08/2003, Sala Política Administrativa.

…el vicio de que da lugar a la anulación de los actos administrativos es aquel que consiste en la falsedad de los supuestos o motivos en que se basó el funcionario que los dictó. Sin embargo, para que pueda invalidarse una decisión administrativa por falso supuesto de hecho es necesario que resulten totalmente falsos los basamentos fácticos que sirvieron de fundamento a lo decidido. Así, cuando la falsedad es sólo sobre uno de los motivos, pero no sobre el resto de aquéllos que sirven igualmente de sustento y son suficientes para sostener lo decidido en el acto, tal vicio no acarrea su nulidad. De tal manera que la certeza y demostración del resto de las circunstancias de hecho, que motivan la medida, impiden anular el acto…

Tribunal Supremo de Justicia, Sala Política Administrativa, sentencia Nº 00082, de fecha veintitrés (23) de enero del año dos mil tres.

... A este respecto se debe significar que a juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Luego, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar dicha decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho…

Tribunal Supremo de Justicia, sentencia bajo el Nº 00745, de fecha veintiuno (21) de mayo del año dos mil tres

En el caso bajo análisis el acto se fundamenta en el Acta de Recepción y Verificación de la funcionaria M.I.C., la cual al momento de llegar a la licorería varias veces mencionada, consigue a unos ciudadanos destapando e ingiriendo bebidas alcohólicas dentro del establecimiento tal como se desprende del acta inserta a los folios (89 al 93), en efecto la administración baso la Resolución de Sanciones en estos hechos y procedió a aplicar la sanción por contravenir en el artículo 196 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, por que efectivamente consiguió consumo interno dentro del local; y calculo la multa por el artículo 107 del Código Orgánico Tributario en su término medio es decir, 30 unidades tributarias, considerándolo un ilícito formal, no existiendo falso supuesto de hecho. Y así se decide.

La recurrente presentó el justificativo de testigo el cual fue valorado por la administración, pero además, alega que la administración no permitió evacuar otras probanzas nada de lo cual probó ante este órgano jurisdiccional, pues la carga de ello corresponde al impugnante, tal como lo indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político-Administrativa Especial Tributaria, Exp Nº 10120 de fecha 10/02/99, manifestó:

…En el proceso contencioso tributario, en principio, la carga de la prueba corresponde al recurrente, consecuencia de la presunción de legitimidad y de certeza que inviste a los actos administrativos, debiendo por tanto el destinatario del acto, es decir, el contribuyente o responsable que se considere lesionado por dicho acto, producir la prueba en contrario de esa presunción. En otras palabras, en virtud del valor presuntivo legalmente reconocido al acto administrativo tributario, quien alegue

su ilegitimidad o ilegalidad deberá probarla…

Se queja también de la valoración de la prueba de testigos que realizó la Gerencia Jurídico Tributaria Regional, utilizándola para corroborar el acta fiscal, lo cual es una manifestación del precepto que indica que la prueba es del proceso y no de la parte que la promueve, llamado principio de la comunidad de la prueba, el profesor R.R.M. en su libro Las Pruebas en el Derecho Venezolano, página 92 señala:

“El principio de la comunidad de la prueba, también llamado de la dicción, se refiere a que la prueba pertenece al proceso; en este sentido, ya no es la prueba de quien la aportó, sino que pertenece a la comunidad procesal concreta. Conforme indica CHIOVENDA “las actividades procesales pertenece a una relación única, por ello los resultados de las actividades procesales son comunes entre las partes (adquisición procesal). Se consagra, pues, que la prueba evacuada pertenece al proceso y no sólo a quien la promovió o adjunto, de manera que una vez incorporada al proceso debe ser tenida en cuenta, sea que resulte en provecho de quien la aportó o de la parte contraria, que también puede invocarla legítimamente…”

En el petitorio solicita la recurrente la anulación de la planilla de liquidación N° 050100227000399 de fecha 09/07/2002 y su respectiva planilla para pagar forma 9, N° 2055000399 emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, cabe aclarar que no es este el acto recurrido, bajo revisión se encuentra la Resolución RLA-DJT-ARJ-2002-45, y no el acto primogénito, es decir, la planilla que impone la multa. El Recurso Jerárquico resuelto es el acto impugnado y si él adolece de laguna causal de nulidad, procede su revocatoria y luego se estudia el acto originario, lo cual podría llevar anularse la multa y la planilla, pero las defensas deben ser contra la resolución del jerárquico y el petitorio debe indicar la nulidad de este y consecuencialmente la nulidad de las planillas, razones por las cuales esta solicitud no procede, y así se decide.

En el caso de autos quien juzga observa que la sanción impuesta por la Gerencia Regional del SENIAT, condena una conducta antijurídica que no se corresponde propiamente con la definición de ilícito formal, se enmarca dentro del ámbito las infracciones, por cuanto su finalidad clara es evitar conductas lesivas al orden público, lo que se traducen en fines extrafiscales de las normas tributarias por una parte y por la otra evita que un permiso se explote de forma distinta a la prevista por la norma, es decir, en el caso de las licencias de licores, cada una de ellas permite el expedido de maneras distintas por ello no puede permitirse que un abasto actué como una cantina en virtud, que sus requisitos de funcionamiento son distintos, por ello el hecho ocurrido se asila mas a un ilícito material que a uno formal.

A este respecto Betancourt E. En su artículo sobre las Obligaciones instrumentales Tributarias. Tomo I. Memorias de las XXI Jornadas Colombianas de Derecho Tributario, Bucaramanga 1997. Las defines como esa cantidad de obligaciones establecidas por la Ley distintas a la principal que implican una conducta de hacer o no hacer o de soportar y su finalidad es servir de medio o camino para lograr el cumplimiento de la obligación sustancial (pago), con la que deben contribuir todos los sujetos pasivos, llegue efectivamente a su destino, es decir, a las arcas del Estado.

Ahora bien, el Código Orgánico Tributario define los ilícitos tributarios como toda acción u omisión violatorias de las normas tributarias (Art. 80) y divide los ilícitos ,en formales materiales, los relacionados con especies gravadas y los sancionados con pena privativa de libertad, incluyendo en el artículo 107, todos los demás ilícitos formales sin pena especifica y prevé además, la aplicación de sus normas con primacía a las otras leyes impositivas artículo 79 ejusdem.

Realmente, ha sido larga y ardua las discusión sobre la naturaleza de los ilícitos tributarios, o infracciones tributarias con la finalidad de separarlas del derecho penal e incluirlas en el derecho administrativo para justificar la menor rigurosidad en la aplicación del principio de legalidad y tipicidad del derecho penal y justificar cierto margen de libertad a la administración en la creación, graduación e imposición de sanciones, la polémica ha sido tal que se encuentran textos enteros sobre el tema vale resaltar: Carlos E Weffe H entre los autores patrios, S.R. dentro de la doctrina Latinoamericana, J.Z.P. entre los Españoles; todos los cuales concluyen que van a depender por la técnica legislativa como establezcan las sanciones, pero que en todo caso toda pena restrictiva de libertad debe dejarse al órgano penal y no al administrativo e igualmente respetar los principio de reserva legal y tipicidad; con los matices constitucionales y legales en cada caso.

Al respecto de la naturaleza de los ilícitos tributarios y del derecho administrativo sancionador la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando se refirió a la potestad de sancionar de los municipios indicó:

La discusión respecto de la autonomía del derecho sancionador frente a las otras ramas del Derecho, o su ubicación dentro de esas otras ramas, es uno de los asuntos en los que ha habido menor consenso en la doctrina comparada ius publicista; siendo uno de los pocos lugares comunes, la idea de que el derecho penal y el derecho administrativo o tributario sancionador forman parte del ius puniendi del Estado. Así, tanto la corriente que se pronuncia a favor de la autonomía del derecho sancionador administrativo o tributario, como aquella que considera que es una parte especial del derecho penal, coinciden en que se trata de una forma de manifestación del poder superior del Estado de castigar conductas antijurídicas.

Ahora bien, aun existiendo total consenso en cuanto al origen (ius puniendi del Estado) de la potestad sancionadora -ya sea penal o administrativa-, existe una gran dificultad para delimitar sistemáticamente las diferencias argumentadas por un gran sector de la doctrina, entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador. Una de las razones que imposibilitan esa definitiva delimitación, se debe a carencias técnicas en las manifestaciones normativas del Estado, que tratan indistintamente los conceptos de delitos, faltas e infracciones por una parte, y el de penas y sanciones, por la otra.

Así, se ha planteado que entre una y otra disciplina no existen diferencias materiales, sino que las mismas derivan exclusivamente de la política legislativa que el Poder Estatal asuma en un momento dado, clasificando la potestad como penal o administrativa, dependiendo de la rama horizontal del Poder que esté llamada a ejercer el aludido ius puniendi; en consecuencia, si la conducta antijurídica debe ser castigada por el Poder Judicial, se estará en presencia de una potestad de Derecho Penal, mientras que el Derecho Administrativo o Tributario Sancionador, es aplicado por los órganos del Poder Ejecutivo.

Estima esta Sala que la tesis anteriormente presentada, es de naturaleza meramente casuística, por cuanto elabora el concepto partiendo de un resultado, como lo sería el órgano que sanciona, y además presupone la ausencia de errores de los órganos legislativos, en cuanto al mérito en la escogencia entre una opción u otra.

De seguir el aludido planteamiento, habría que arribar a la conclusión de que será Derecho administrativo sancionador o Derecho penal, aquello que el legislador establezca como tal, independientemente del contenido normativo de las sanciones o penas que se estableciesen; de manera que si se le otorgase a la función administrativa una función tradicional e históricamente jurisdiccional como la privación de libertad, habría que llegar irremediablemente a la conclusión de que esta privación de libertad constituiría parte de la potestad sancionadora de la administración. Asimismo, esta tesis deja a un lado el hecho de que órganos del Poder Judicial puedan ejercer igualmente potestades esencialmente administrativas (vgr. Potestad disciplinaria funcionarial), sin que por ello tal actividad tenga carácter penal, o se modifique la ubicación del Poder Judicial dentro del esquema organizativo del Estado.

Por otro lado, existe otra corriente que fusiona dichas disciplinas como única expresión del Derecho Penal, fundamentándose en que ambas se nutren de principios originarios del Derecho Penal, como lo serían el principio de legalidad de las penas, el principio de tipicidad, el principio non bis in idem y las garantías del procesado.

Ante esta diatriba, considera esta Sala que carece de sentido pretender entablar la discusión en base al órgano que ejecuta el ius puniendi (judicial o administrativo), o en razón de la terminología propuesta por el legislador (delito vs. infracción, pena vs. sanción), pues de existir diferencias entre el derecho penal y el derecho sancionador, éstas sólo serán relevantes en cuanto se refieren a su sustrato material, siendo en consecuencia necesario entrar a analizar la finalidad de las mismas, pues las diferencias que pudiesen existir en ese orden, serán las que permitan establecer los parámetros de interpretación de tales ramas del derecho.

Sobre este particular, se pronunció la jurisprudencia de la entonces Corte Suprema de Justicia en Pleno, en sentencia de fecha 9 de agosto de 1990, recaída sobre el caso Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo, en la cual se señaló lo siguiente:

(…) dentro del concepto lato de normas penales debe diferenciarse entre aquellas que establecen sanciones para la infracción de normas de ética a las que se sujeta la conducta social e individual de determinado conglomerado humano, y que recoge en su mayor extensión el Código Penal al tipificar los delitos y las faltas, y otras, contempladas en leyes especiales, que consagran sanciones para castigar la violación o incumplimiento de reglas específicas referidas a garantizar el fin de utilidad general de la actividad administrativa, y que la doctrina ha calificado como sanciones administrativas, para distinguirlas en virtud del sujeto que las impone (órgano administrativo) de las de naturaleza penal que son siempre impuestas por un órgano jurisdiccional.

Del criterio anteriormente expuesto, se evidencia que el criterio sostenido por la jurisprudencia patria asume la tesis de la dualidad del ejercicio del ius puniendi del Estado, estableciendo como elemento diferenciador el telos perseguido por una u otra manifestación de la potestad punitiva.

Así las cosas, observa esta Sala que según el criterio establecido, la potestad punitiva del Estado corresponde al campo de estudio y aplicación del Derecho Penal, cuando la conducta antijurídica haya sido catalogada como tal, siendo necesario castigar dichas conductas a los efectos de mantener la paz social, como única herramienta para la consecución del bien común. Es justamente por esta razón que el castigo tradicionalmente y generalmente aplicado es la pena de privación de libertad.

De otra parte, el objeto de estudio y aplicación del Derecho Administrativo Sancionador, es el ejercicio de la potestad punitiva realizada por los órganos del Poder Público actuando en función administrativa, requerida a los fines de hacer ejecutables sus competencias de índole administrativo, que le han sido conferidas para garantizar el objeto de utilidad general de la actividad pública.

Esto es así, debido a la necesidad de la Administración de contar con mecanismos coercitivos para cumplir sus fines, ya que de lo contrario la actividad administrativa quedaría vacía de contenido ante la imposibilidad de ejercer el ius puniendi del Estado frente a la inobservancia de los particulares en el cumplimiento de las obligaciones que les han sido impuestas por ley, de contribuir a las cargas públicas y las necesidades de la colectividad.

La distinción entre el derecho penal y el derecho sancionador ha sido magistralmente expuesta por la jurista H.R.D.S., quien señala lo siguiente:

El Derecho Sancionatorio es la rama del Derecho Administrativo que estudia el ejercicio del ius puniendi, ejercido por la Administración, ya que esta potestad punitiva del Estado se manifiesta en la represión de los delitos y las penas que corresponde en el ámbito sustantivo al Derecho Penal y en el ámbito adjetivo el Enjuiciamiento Criminal y, en la infracción administrativa cuya aplicación corresponde a los órganos de la Administración, y en consecuencia está sometida en su parte tanto sustantiva como procedimental al Derecho Administrativo, conformando una especialidad dentro del mismo denominado Derecho Sancionatorio o Derecho Represivo.

(‘La Potestad Sancionatoria en el Derecho Venezolano’, en AA.VV. II Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo ‘Allan R.B.-Carías’, Editorial Funeda, Caracas, 1996). (Subrayado de la Sala).

Resultan igualmente pedagógicas, las palabras del Catedrático español A. Nieto, quien en su obra “Derecho Administrativo Sancionador”, señala lo siguiente:

(…) el Derecho Administrativo Sancionador no debe ser construido con los materiales y las técnicas del Derecho Penal sino desde el propio Derecho Administrativo, del que obviamente forma parte, y desde la matriz constitucional y del Derecho Público estatal. Conste, sin embargo, que esta confesada inspiración no es consecuencia de un prejuicio ideológico, ni mucho menos profesoral, sino el resultado de haber constatado el fracaso de una metodología –la extensión de los principios del Derecho Penal- que ha demostrado no ser certera desde el momento en que la traspolación automática es imposible y que las matizaciones de adaptación son tan difíciles como inseguras; hasta tal punto que el resultado final nada tiene que ver con los principios originarios cuyo contenido tiene que ser profundamente falseado. Para rectificar este fracaso no hay más remedio que volver a empezar desde el principio y en el principio están, como he repetido, la Constitución, el Derecho Público estatal y el Derecho Administrativo, por este orden. En esta tarea la presencia del Derecho Penal es no ya sólo útil sino imprescindible. El Derecho Penal ha de seguir operando, no obstante y en todo caso, como punto de referencia, como pauta técnica y, sobretodo, como cota de máxima de las garantías individuales que el Derecho Administrativo Sancionador debe tener siempre presentes.

(Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994, p.29).

En el caso en estudio se está frente a un caso típico de norma residual e infracción amplia de una norma tributaria, quien sentencia difiere de que se encuadre dentro de los ilícitos formales, pues considera mas acertado a catalogarlo como infracción o ilícito material sin embargo cualquiera de las dos tipificaciones anteriores entrarían en la parte de los sanciones privativas de libertad lo cual es materia del derecho penal y materia que no corresponde con este tribunal por ello se confirma con diferente motivación la Resolución N° RLA-DJT-ARJ-2002-45 de fecha 19/12/2002 del jerárquico.

Por cuanto la recurrente resulto completamente vencido se condena en costas procesales de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

…omissis Resaltado del Tribunal.

La jurisprudencia del máximo tribunal, ha considerado las costas como una sanción que se le impone al totalmente vencido, tal como lo señala la siguiente sentencia:

N° 186 de fecha 08/06/2000, Sala de Casación Civil

"Las costas procesales no forman ni pueden formar parte de la pretensión deducida, desde luego que ellas no son sino la sanción que se impone al litigante que resulta totalmente vencido en el proceso o en una incidencia. De allí que su pronunciamiento está supeditado al acontecimiento futuro e incierto del vencimiento total. En este sentido, las costas son un accesorio del fracaso absoluto y es deber del juez pronunciarse sobre su declaratoria sin necesidad de que se le exija y sin posibilidad de exoneración dado el supuesto dicho."

Según la norma y jurisprudencia trascrita lo procedente es la condenatoria en costas en un 5% de la cuantía del recurso y así se decide.

Por las razones antes expuestas ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:

1. SIN LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, interpuesto por la Sociedad Mercantil “LICORERIA Y ABASTOS ARAMAR S.R.L.”, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 08/02/1985, bajo el N° 21, Tomo 2-A, y su última modificación presentada ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 12/04/2000, bajo el N° 38, tomo 5-A, domiciliada en la Carrera 5, N° 5-93, la Concordia, Municipio San C.E.T., representada por la ciudadana T.M.J.R., venezolana, titular de la cédula de identidad N° V- 5.640.977, en su carácter de Presidente, asistida por el abogado R.J.H.V., titular de la cédula de identidad N° 12.516.167, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 83.792, en contra de la Resolución Administrativa N° RLA-DJT-ARJ-2002-45, de fecha 19/12/2002, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual declaró sin lugar el Recurso Jerárquico, interpuesto en fecha 30/09/2002, por el ciudadano J.D.C., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 1.576.503 en su carácter de Vice-Presidente de la sancionada, quedando confirmada la misma.

2. SE CONDENA EN COSTAS, a la Sociedad Mercantil “LICORERIA Y ABASTOS ARAMAR S.R.L.”, por la cantidad de VEINTIDOS MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 22.000, oo) de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, a favor de la República Bolivariana de Venezuela, representada por la abogada Nell K.M.P., titular de la cédula de identidad N° V- 12.226.359, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 72.491.

3. De conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República notifíquese. Cúmplase.-

Dada, sellada y refrendada en el despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, con sede en San C.E.T., a los cinco (05) días del mes de a.d.D.M.C. (2005). 194° de la Independencia y 146° de la Federación.

A.B.C.S..

JUEZ TEMPORAL SUPERIOR CONTENCIOSO TRIBUTARIO.

B.R.G.G..

LA SECRETARIA.

En la misma fecha siendo las 9:30 am se público y registró la anterior sentencia bajo el Nº 048 y se libró oficio Nº 5564

LA SECRETARIA

ABCS/yorley

Exp. 0123