Decisión nº PJ0662007000003 de Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar de Bolivar, de 25 de Enero de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales

de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A.

Ciudad Bolívar, 25 de enero de 2.007

196º y 147º

ASUNTO: FF01-X-2007-000001 SENTENCIA Nº PJ0662007000003

ASUNTO PRINCIPAL: FP02-U-2006-000072

Con motivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por ante Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Transito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 19 de octubre de 2006, posteriormente remitido a este Tribunal por declinatoria de competencia, en fecha 31 de octubre de 2.006, siendo dicho recurso reformado a recurso contencioso tributario de nulidad en fecha 21 de noviembre del 2.006, por los Abogados I.A.C.B. y J.R.C., ambos venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nº 14.043.562 y 12.994.010, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 102.543 y 101.490, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil LICORERIA RIO GRANDE, S.R.L., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 14 de agosto de 1989, bajo el Nº 6, Tomo A- Nº 71, domiciliada en El Palmar Municipio Autónomo Padre Chien del Estado Bolívar, contra la Resolución Nº 04-2006 de fecha 23 de agosto de 2.006, emanado de la Dirección de Hacienda del Municipio Padre P.C., El Palmar, Estado Bolívar.

En fecha 19 de octubre de 2.006, el presente recurso fue interpuesto ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Transito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, y posteriormente, en fecha 08 de noviembre de 2.006 remitido a éste Juzgado por declinatoria de competencia (v. folios 1 al 66).

En fecha 13 de noviembre de 2.006, este Tribunal aceptó la competencia declinada y se avocó al conocimiento del presente asunto, conforme al artículo 1º de la letra f de la Resolución Nº 2003-001, publicada en Gaceta Oficial Nº 37622 de fecha 31 de enero de 2.003 en concordancia con los artículos 329 y Parágrafo Único del artículo 333 del Código Orgánico Tributario (v. folios 67, 68).

En la misma fecha, este Tribunal le dio entrada al presente asunto, asignándosele la nomenclatura identificada en el epígrafe de la referencia, ordenando a tal efecto, las notificaciones a los ciudadanos Sindico Procurador y Alcalde de los Municipios Piar y Padre P.C.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los Ciudadanos Fiscal y Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, así como a la contribuyente LICORERIA RIO GRANDE, SRL., de conformidad con los artículos 267 y siguientes del Código Orgánico Tributario (v. folio 69).

En fecha 20 de noviembre de 2.006, este Tribunal libró comisiones dirigidas al Juzgado Distribuidor de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y al Juzgado de los Municipios Piar y Padre P.C.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar (v. folios 70 al 81).

En fecha 21 de noviembre de 2.006, el Abogado J.R.C.M., antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente LICORERÍA RÍO GRANDE, SRL., presentó escrito de reforma del recurso según lo establecido en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil (v. folios 82 al 90).

En la misma fecha, el Abogado J.R.C.M., arriba identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente LICORERÍA RÍO GRANDE, SRL., solicitó mediante diligencia designar como correo especial al ciudadano Alguacil de este Tribunal, a los fines de la practica de las notificaciones de los Ciudadanos Fiscal y Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 91, 92).

En fecha 28 de noviembre de 2.006, este Tribunal acordó lo peticionado por el recurrente, al dejar sin efecto las comisiones libradas y ordenar se libren nuevas boletas de notificación, a los fines de que el Alguacil practique la notificación a los ciudadanos supra indicados (v. folios 93 al 95).

En fecha 29 de noviembre de 2.006, este Tribunal se abstiene de pronunciarse sobre la procedencia o no de la solicitud de suspensión de los efectos efectuada por la recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario (v. folios 96, 97).

En fecha 07 de diciembre de 2006, el Alguacil de este Tribunal dejó constancia de las notificaciones debidamente practicadas a los ciudad anos Fiscal y Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 98 al 101).

En la misma fecha, el Abogado J.R.C.M., antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente LICORERÍA RÍO GRANDE, SRL., solicitó mediante diligencias a designar como correo especial al ciudadano Alguacil de este Tribunal, a los fines de la practica de las notificaciones de los Ciudadanos Sindico Procurador y Alcalde del Municipio Padre P.C., el Palmar, del Estado Bolívar y deje sin efecto las comisiones contentivas de las citadas notificaciones (v. folios 102 al 115).

En fecha 08 de diciembre de 2.006, este Tribunal acordó lo peticionado por el recurrente, al dejar sin efecto las comisiones libradas y ordenar se libren nuevas boletas de notificación, a los efectos de que el Alguacil practique la notificación a los ciudadanos supra indicados (v. folios 116 al 118).

En fecha 12 de diciembre de 2.006, este Tribunal se abstiene de pronunciarse sobre la procedencia de la solicitud de suspensión de los efectos solicitado por el apoderado judicial de la actora, hasta tanto se emita el pronunciamiento sobre la admisión o inadmisión del presente recurso (v. folios 119, 120).

En fecha 18 de diciembre de 2.006, el ciudadano Alguacil de este Tribunal dejó constancia de las notificaciones debidamente practicadas a los ciudadanos Sindico Procurador y Alcalde de los Municipios Padre P.C., el Palmar, Estado Bolívar (v. folios 121 al 124).

En fecha 12 de enero de 2.006, este Tribunal admite la presente causa de conformidad con el artículo 267 y siguientes del Código Orgánico Tributario del año 2001. Y asimismo, se acordó apertura del cuaderno separado a los efectos de tramitar y decidir la solicitud de suspensión de efectos formulada por la recurrente conjuntamente con el recurso contencioso tributario (v. folios 125, 126).

Reseñados como han sido los actos procedimentales existentes en la presente causa y, sin ánimo de emitir un pronunciamiento anticipado sobre el fondo, este Tribunal pasa a examinar previamente el eje de de la medida cautelar peticionada:

La medida cautelar solicitada de suspensión de los efectos recae en el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 04-2006, de fecha 23 de agosto de 2.006, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Padre Chien, El Palmar Estado Bolívar.

Los apoderados judiciales de la recurrente en su escrito reformatorio del recurso sustentan su cautela en los términos que se describen a continuación:

“… En el presente caso, mi representada se ha visto afectada por la ejecución de la Resolución impugnada, ya que se ha visto privada una parte de su patrimonio, al no permitírsele la apertura del establecimiento, ocasionándole perdidas cuantificables que se pueden evidenciar del hecho notorio de estar cerrado al publico e impedírsele el ejercicio de la actividad comercial, perjuicio que día a día se le causa al no poder ejercer su actividad comercial. En tal sentido, se encuentra anexa al expediente marcado “E”, Inspección Judicial practicada en fecha 18 de los corrientes por el Juzgado… , en donde se evidencia que se encuentra cerrada al público la LICORERÍA RIO GRANDE, S.R.L., aquí se configura el grave perjuicio. (…) en cuanto al fumus boni iuris, en todo el recurso se observa la apariencia del buen derecho, que por este medio su representada hace valer…, se observa la ilegalidad del acto administrativo, su representada es una sociedad mercantil que posee todos los requisitos legales para ejercer su actividad comercial y que fue cerrada por una orden de una autoridad administrativa con la absoluta falta de un procedimiento administrativo y con ambiguo señalamiento de hechos seudo infractores, sin que se le concediera la oportunidad de exponer sus alegatos y defenderse; con esta situación se pone de relieve la titularidad del derecho que solicitan sea de protección mediante el presente mecanismo procesal”…

Insiste la actora, en un segundo escrito de solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido que riela a los folios 107 al 109 del caso de marras, al señalar (en resumen) que:

El artículo 263 del Código Orgánico Tributario, establece como condiciones cautelares para la suspensión de los efectos del acto administrativo, el primero que la ejecución del acto pueda causar un grave perjuicio al interesado y el segundo que la que la impugnación se fundare en la apariencia de buen derecho, aunado a esto ciudadano juez el ordenamiento jurídico patrio otorga a los jueces el poder cautelar suficiente para decretar medidas in limine litis (en este estado) e inaudita altera parte ( sin oír a la otra parte) para así salvaguardar los derechos e intereses del justiciable toda vez que el daño que reclama es actual e inminente.

…nuestro más alto Tribunal reiteradamente se ha pronunciado al respecto y específicamente en la sentencia de fecha 13 de febrero de 2.003 en Sala Constitucional, ha condicionado el poder cautelar al análisis indispensable del periculum in mora y el fumus boni iuris, ambos elementos han sido explanados suficientemente en el escrito de la reforma del libelo, aunado a esto consigno en este acto,… seis (06) folios útiles en original de la declaración definitiva de rentas y pago para personas jurídicas correspondiente a los meses de julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre del año en curso, donde se evidencia todo el daño material causado a su representada y de donde se concluye el carácter confiscatorio de la resolución… impugnada.

…nuestra representada (…) al no permitírsele la apertura del establecimiento, ocasionándole graves perdidas monetarias y un grave daño moral que en su oportunidad reclamaremos toda vez que se le conculcan sus derechos al trabajo, así como al ejercicio de la actividad económica y comercial

...

En lo particular, a la presunción de buen derecho, asevera la actora LICORERÍA RIO GRANDE, S.R.L., la ilegalidad del acto administrativo dictado por la Administración Tributaria Municipal, al ordenar el cierre de su establecimiento comercial sin un procedimiento administrativo previo que le concediera a la empresa administrada exponer sus alegatos y defensas. Empeore, en el hecho de que el contenido de la Resolución Nº 04-2006, de fecha 23 de agosto de 2.006, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Padre Chien, El Palmar Estado Bolívar, resulta ambiguo al objetar supuestos hechos ilícitos.

Así las cosas, respecto a los graves perjuicios que pudiera causarse con la ejecución de los actos administrativos recurridos, sostiene la actora que se ha visto privada de su patrimonio, al impedírsele abrir el establecimiento al público, tal como se evidencia en la Inspección Judicial de fecha 18 de octubre del 2.006, practicada por el Juzgado de los Municipios Piar y Padre P.C.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo marcado “E”. A los efectos, de ratificar el presupuesto descrito, la recurrente consignó un legajo de seis (06) folios útiles originales de declaración definitiva de rentas y pago para personas jurídicas correspondiente al año fiscal 2.005, así como la declaración y pago de IVA correspondiente a los meses de julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre del año 2.006.

De seguida, esta instancia luego de apreciar los fundamentos invocados procede a compaginar sus aseveraciones con la legislación tributaria procedente al caso, con el propósito de examinar la procedencia o no de la medida cautelar peticionada.

En resguardo al artículo 2 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece lo siguiente:

Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

Articulo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptaran un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificara la justicia por la omisión de formalidades esenciales

. (Subrayado y negrillas del Tribunal).

En tal sentido, la idea couturiana: “Luchar por el derecho hasta que el derecho se confronte con la justicia, y en ese momento, luchar por la justicia”.

Couture defendió valores como la paz y la justicia, e imprimió a la cultura del derecho su sello único, el de un procesalismo arraigado al imperio de la Constitución.

Así las cosas, como bien lo sostiene la actora-solicitante, la normativa tributaria en su artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, refleja la voluntad del legislador de considerar apropiado delimitar en forma taxativa los elementos necesarios para la procedencia de la medida de suspensión de efectos de un acto administrativo.

ARTICULO 263: La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejercicio podría causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en solo efecto devolutivo

…omissis…. (Cursivas y negrillas de este Juzgado).

Se plantea entonces en la citada formula jurídica, que no sólo basta con el hecho de que la medida cautelar se fundamente en alguno de los presupuestos fácticos señalados en su contenido, y que a tal efecto, sea alegado por el recurrente, sino que se requiere que ambos se produzcan de manera concurrente, es decir, que de manera simultanea se verifiquen la apariencia del buen derecho en la pretensión de la actora y que, en caso de ejecución del acto recurrido se ocasionen graves perjuicios al interesado, criterio éste sostenido por nuestro máximo órgano de justicia, según sentencia de fecha 3 de junio de 2004, Sala Político Administrativa con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa caso: Deportes El Márquez contra el SENIAT, al señalar que en materia Contencioso Tributaria la apariencia de buen derecho y el grave perjuicio que le pueda causar al administrado el acto administrativo impugnado, deben materializarse de manera concurrentes, a saber:

1. Que sea a instancia de parte.

2. Que su ejecución sea para evitar que el acto cause graves perjuicios al interesado (periculum in mora).

3. Si la impugnación se funda en la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).

Siendo así las cosas, la norma descrita hace suyo dos requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y la verificación de que exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), ambas circunstancias justifican la necesidad de la cautela como garantía de las resultas de un juicio. Tan es así, que el maestro Calamandrei, Piero en su obra Providencias Cautelares sostiene que “No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares”..

Conforme a ello, a criterio de este sentenciador, solo es posible la expedición de la medida cautelar peticionada cuando exista la presunción del derecho que se reclama y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, no se logre la ejecutabilidad de las resultas del juicio; al ser de este modo, esta instancia administradora de justicia, es decir, al no verificar la existencia de citados presupuestos incurría en inobservancia del principio de la tutela judicial efectiva, ya que las medidas cautelares en este ámbito no las ejerce discrecionalmente el Juez, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. En caso contrario, de no ser otorgada la tutela cautelar a la contraparte, a pesar de que se hallen cumplidos los requisitos de procedencia aludidos, violaría de igual manera, ese mismo derecho fundamental, puesto que uno de sus atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo. De hecho, en la ponderación del cumplimiento de los mencionados presupuestos que reclaman la tutela cautelar, el operador de justicia tiene amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión, de que efectivamente, existen condiciones suficientes para otorgar la medida.

A la postre, de la verificación en el caso subjudice de los elementos del periculum in mora y el fumus boni iuris, esta instancia fundamentara su decisión en principios constitucionales como el debido proceso y la legitima defensa consagrados en los artículos 26 y 49 de nuestra Carta Fundamental.

Se desprende del debate de autos, respecto al requisito del fumus boni iuris (presunción de buen derecho) que:

La recurrente-solicitante sostiene que: “se observa la ilegalidad del acto administrativo…, su representada es una sociedad mercantil que posee todos los requisitos legales para ejercer su actividad comercial y que fue cerrada por una orden de una autoridad administrativa con la absoluta falta de un procedimiento administrativo y con ambiguo señalamiento de hechos seudo infractores, sin que se le concediera la oportunidad de exponer sus alegatos y defenderse.”

Ahora bien, bajo tal premisa, al analizar la mencionada condición de procedencia, o sea, respecto a la apariencia de buen derecho, se tiene que la misma se procedería para el solicitante de la verificación por parte de este Juzgador, de elementos probatorios que ofrezcan la probabilidad de la ausencia de un procedimientos administrativo previo (entiéndase determinación, verificación o fiscalización) por parte de la Administración Tributaria Municipal, con el objeto de obtener obligaciones tributarias pendientes de la contribuyente LICORERIA RIO GRANDE, S.R.L. Todo lo cual, obviamente sin tener que ahondar en consideraciones que constituyen la materia que debe ser analizada, junto al examen de todo el material probatorio que aporten las partes, en el proceso contencioso tributario, y que finalmente debe ser dilucidada en la sentencia que resuelva el recurso principal incoado contra la Resolución Nº 04-2006, de fecha 23 de agosto de 2.006, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Padre Chien, El Palmar Estado Bolívar.

En este sentido, se desprende del texto del acto administrativo impugnado en el presente caso, no existe una descripción detallada de los actos de tramite, correspondientes por su naturaleza, a todo procedimiento administrativo, que prueben la existencia un proceso anterior al acto recurrido, y que reflejen a este sentenciador el análisis cognitivo ejecutado por funcionario actuante y, que ciertamente lo haya llevado a emitir tal dictamen de suspender el ejercicio de la actividad comercial de su mandante por un lapso de cinco (05) días a partir de esa fecha, ordenando el cierre del local e imponiendo una multa de cincuenta unidades tributarias (v. folios 35 y vto.).

Asimismo, se observa en el recurso de reconsideración intentado por la contribuyente LICORERIA RIO GRANDE, S.R.L., sello húmedo de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Padre P.C., fechado 29 de agosto de 2.006, que refleja el accionar de la empresa sancionada por la Administración Tributaria Municipal (v. folios 36 al 40).

Así las cosas, de los citados elementos se desprenden las siguientes consideraciones:

• La ausencia de un procedimiento administrativo previo que condujese a la Administración Tributaria Municipal a dictar la resolución impugnada.

• La falta de la Administración Tributaria al abstenerse a emitir pronunciamiento alguno sobre el recurso de reconsideración intentado por la contribuyente.

• La ausencia de la información a la recurrente de los medios de defensa oponibles por la empresa sancionada.

En efecto, para A.B.-URIBE “en el marco principista dogmático que envuelve a todo el proceso tributario, desde la perspectiva constitucional que se ha asumido, comprende necesariamente:

- El derecho constitucional de petición y obtención de oportuna y adecuada respuesta.

- El derecho constitucional al debido proceso, que presupone el rigor pleno de los derechos constitucionales instrumentales a la información y a la participación.

- Y, El derecho constitucional a una tutela judicial efectiva, accesible, idónea y transparente

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 49, numeral 1 de la Constitución:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley

.

Esta es pues la novedosa consagración venezolana del derecho constitucional al debido proceso, válido tanto para la sede administrativa como para la judicial.

Como puede observarse, se trata de un reconocimiento conforme a los postulados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San J.d.C.R. el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializa.I. sobre Derechos Humanos, en cuyo artículo 8 “Garantías judiciales”, se establece:

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

2.... Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: ...

b. comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;

c. concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; ...

f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; ...

.

Así, más de veinte años después se amplió entre otros temas a lo “fiscal”, la limitada redacción contenida en la ya citada Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, pues su artículo XXVI “Derecho a proceso regular”, se refería sólo a lo penal:

... Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas

.

Este derecho al debido proceso ha sido conceptualizado por nuestra jurisprudencia, en los términos que se desprenden de la sentencia Nro. 01159 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, del 18 de mayo de 2000, con ponencia del Magistrado Carlos Escarrá Malavé, caso: Dacrea Apure C.A.:

De tal forma que debe ser entendido el debido proceso, como un conjunto de garantías que tienen las partes procesales, no sólo de obtener una decisión justa, sino que además constituye el derecho a ser oídos previamente, a promover y evacuar pruebas, a controlar y hacer oposición a los medios probatorios de la otra parte, a que el proceso sea llevado sin dilaciones indebidas, a tener una doble instancia y, en fin, todos aquellos derechos que conlleven dentro del iter procedimental a una perfecta adecuación de la legalidad formal con la legalidad material.

Este derecho al debido proceso, como sabemos, presupone el rigor inobjetable del principio “audire alteram partem” o principio del contradictorio, que abarca el derecho a ser oído, lo que requiere, por una parte, el previo y suficiente goce del derecho a la información y de acceso a los documentos administrativos; y, por la otra parte, el derecho a promover y hacer evacuar pruebas, en un sistema adversarial, con su adicional derecho instrumental a que la Administración Pública y el juez, en sus casos, aprecien las pruebas promovidas y evacuadas, de lo que es garantía el respectivo deber de motivación, tanto del acto administrativo como de la sentencia.

El derecho a la información, ante todo, exige indefectiblemente que impere la transparencia en el actuar del órgano público, sea administrativo o jurisdiccional, para que todo interesado pueda conocer previa, oportuna y suficientemente la apertura o inicio y la naturaleza del proceso (procedimiento o juicio), la identidad del funcionario sustanciador, el lugar donde se encuentra el expediente (administrativo o judicial), los requerimientos de accesibilidad al mismo, la índole de los eventuales reclamos o imputaciones (o posibles consecuencias que puedan generarse sobre su esfera jurídico subjetiva), los lapsos procesales, así sean éstos sólo indicativos (como suele ocurrir en la sede administrativa por el informalismo que la caracteriza) o preclusivos, etc.

De este modo, en cuanto al principio de transparencia en el actuar del órgano público, la sede administrativa está subordinada a él, por mandato del artículo 141 de la Constitución: “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de ... transparencia, ... en el ejercicio de la función pública”, debidamente desarrollado por el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Administración Pública: “La actividad de la Administración Pública se desarrollará con base en los principios de ... transparencia...”.

Es así como la transparencia aludida asegura, cuando es real, el derecho esencial a la información, cuyo contenido ya ejemplificado reviste consagración constitucional, para la sede administrativa, en los artículos 28: “Toda persona tiene derecho de acceder a la información y a los datos que sobre sí misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales ..., con las excepciones que establezca la ley, así como de conocer el uso que se haga de los mismos y su finalidad, y a solicitar ante el tribunal competente ... la rectificación o la destrucción de aquellos, si ... afectasen ilegítimamente sus derechos ...”; y, 143: “Los ciudadanos y ciudadanas tienen derecho a ser informados oportuna y verazmente por la Administración Pública, sobre el estado de las actuaciones en que estén directamente interesados, y a conocer las resoluciones definitivas que se adopten sobre el particular. Asimismo, tienen acceso a los archivos y registros administrativos, sin perjuicio de los límites aceptables dentro de una sociedad democrática en materias relativas a seguridad interior y exterior, a investigación criminal y a la intimidad de la vida privada, de conformidad con la ley que regule la materia de clasificación de documentos de contenido confidencial o secreto...”.

Estos dispositivos constitucionales, en la comentada sede administrativa, se encuentran ampliados por la Ley Orgánica de la Administración Pública, en sus artículos 6: “La Administración Pública desarrollará su actividad y se organizará de manera que los particulares: 1. Puedan... recibir información de interés general por medios telefónicos, informáticos y telemáticos... 3. Puedan acceder fácilmente a información actualizada sobre el esquema de organización de los órganos y entes de la Administración Pública, así como a guías informativas sobre los procedimientos administrativos, servicios y prestaciones que ellos ofrecen”; y, 139: “Todos los órganos y entes de la Administración Pública mantendrán permanentemente actualizadas y a disposición de las personas, en las unidades de información correspondientes, el esquema de su organización y la de los órganos adscritos, así como guías informativas sobre los procedimientos administrativos, servicios y prestaciones aplicables en el ámbito de su competencia y de sus órganos adscritos”.

Lo propio se infiere, para la sede judicial, del artículo 26 de la Constitución, al exigir una justicia transparente, idóneo, accesible y efectivo, lo cual resultaría menoscabado frente a la indefensión evidente del justiciable desinformado.

En consecuencia, del examen primae facie de los alegatos de la solicitante de la medida cautelar in comento, así como de los elementos de autos, este sentenciador los concibe como altamente probable la ausencia del debido proceso y la legitima defensa invocada, sin que ello, prejuzgue claro esta, en relación con el análisis del fondo que habrá realizarse en la definitiva, elementos que reflejan que la cautela peticionada detenta apariencia de buen derecho. Y así se decide.-

Siendo así las cosas, pasa a este sentenciador a examinar el segundo presupuesto de procedencia de las medidas cautelares, referido a la condición de periculum in mora o peligro en la mora.

En este particular, sostiene la actora que: “… En el presente caso, mi representada se ha visto afectada por la ejecución de la Resolución impugnada, ya que se ha visto privada una parte de su patrimonio, al no permitírsele la apertura del establecimiento, ocasionándole perdidas cuantificables que se pueden evidenciar del hecho notorio de estar cerrado al publico e impedírsele el ejercicio de la actividad comercial, perjuicio que día a día se le causa al no poder ejercer su actividad comercial”… (Cursivas y negrillas de este Juzgado).

Comparando el texto descrito con la naturaleza del segundo supuesto de procedencia, circunscrito a la apreciación que del peligro de incumplimiento o periculum in mora que debe hacer este operador de justicia, es de advertir que su ponderación depende ciertamente de su criterio judicial, conforme a las consideraciones particulares que rodean a cada caso en particular, todo lo que engloba su conocimiento facultado para emitir juicio de valor sobre la existencia o no de riesgo de incumplimiento de la sentencia.

Sin pretender dar vueltas, esta instancia comparte el criterio plasmado en la sentencia de fecha 03 de junio de 2004 emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa caso: FISCO NACIONAL vs. DEPORTES EL MARQUEZ C.A., se cita:

Al efecto, debe la Sala pronunciarse previamente respecto a la declaratoria del sentenciador atinente a la no concurrencia de los requisitos de procedencia previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, y en tal sentido se considera pertinente transcribir la novedosa norma del referido Código, que reza:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

(Omisis) (Resaltado de la Sala).

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

Omisis…

Asimismo, se observa de dicha norma que la referida suspensión está supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares.

En cuanto a dichos requisitos, la norma expresamente establece que “…el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.”

Así la simple interpretación gramatical del texto trascrito permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la referida medida cautelar en el contencioso tributario no sean concurrentes. Sin embargo considera esta Sala que en las interpretaciones de los textos normativos, el juez no puede limitarse a solo apreciar el sentido literal que a primera vista el texto ofrece, sino que, además, en ella debe realizar una comprensión integral del mismo; lo cual le impone tomar en consideración los otros elementos o métodos interpretativos, elaborando así una interpretación sistemática de la disposición legal en relación a todo el ordenamiento jurídico.

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

En tal sentido debe a.s.l.“.a. la que hace referencia es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la “o” debe ser objeto de una interpretación mas amplia de una mera comprensión gramatical.

De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la “o”, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.

Aplicando la anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus boni iuris o con la sola verificación del periculum in damni.

En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas:¿el sólo fumus boni iuris es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación del Periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?. Omissis…

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro este calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario.

En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente. Así se declara.

Considerando la precedente interpretación correctiva de la norma contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, debe por consiguiente la Sala declarar procedente el vicio de interpretación denunciado por la representación fiscal, en cuanto a la concurrencia de los requisitos de procedibilidad de la suspensión de los efectos del acto administrativo, ya que la decisión del a quo se limitó a utilizar el método de interpretación literal de la norma en comento, a los fines de establecer su alcance, cuando necesariamente debió considerar a tales efectos una interpretación sistemática de la citada disposición legal en relación a todo el ordenamiento jurídico aplicable. Así se declara.

Resuelto como ha sido el punto previo que antecede, pasa la Sala a pronunciarse respecto a la solicitud de suspensión de los efectos del acto impugnado y, en este sentido, cabe destacar que en materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que son medidas cautelares, que consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 259 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad que goza el acto administrativo emitido como antes se indicó, el juez contencioso administrativo en su función de cautela debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, como en el presente caso, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos. Omissis…

Estamos frente a una medida cautelar consagrada, por primera vez, en el Código Orgánico Tributario, que se fundamenta en el periculum in damni y en el fumus boni iuris. Por ello, el solicitante de la suspensión tiene la carga de aportar elementos probatorios que constituyan, en el caso del fumus boni iuris por lo menos presunción de que su pretensión fundamentada en el recurso contencioso tributario pueda prosperar; y en cuanto al periculum in damni, presunción de que la ejecución del acto administrativo pueda causarles graves perjuicios, es decir que se cumpla con los dos extremos a que se refiere el artículo 263 del citado código respecto a los requisitos o condiciones de procedibilidad, tal y como fue interpretado procedentemente, con la finalidad de que el juez pueda pronunciarse sobre la procedencia o no de dicha medida.

Así, respecto al fumus boni iuris, la jurisprudencia ha señalado que la apreciación de esta condición debe estar basada en criterios objetivos definidos, no pudiendo quedar al libre arbitrio del juzgador, lo que supone una valoración anticipada del fondo del proceso, sin que prejuzgue sobre el mismo, ya que lo que se busca es una apariencia del derecho lesionado, en forma objetiva.

En este mismo orden de ideas, ha destacado la jurisprudencia que si bien es cierto que no puede exigirse certeza del derecho invocado o de la seguridad del triunfo de la demanda, es el examen del caso concreto el que permitirá establecer la existencia o no de la apariencia del buen derecho…….” (Cursivas de este Juzgado).

Que dicho de otro modo, este jurisdicente acepta el criterio descrito en la anterior jurisprudencia, por cuanto ciertamente, no sólo debe ser comprobada la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), pues en tales condiciones, se estaría dejando en manos de una presunción o suposición la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, aunque el mismo no causare un grave daño al administrado, se estaría frustrando la actividad que compete por norma legal a la Administración, pues al exigir el pago de cantidades que fueron determinadas por ella y que tienen su base en un acto administrativo que se presume válido, por gozar de legalidad y legitimidad, es necesario que sea desvirtuada por el recurrente, a quien, en apariencia de buen derecho, se le beneficiaría con una medida cautelar, aún cuando no lo logre desvirtuar en la sentencia definitiva, la presunción de legitimidad del acto administrativo, de quién deviene, precisamente, la suspensión de los efectos peticionada. Una contradicción de tal magnitud, en el ámbito del derecho, sería, sencillamente, inaceptable.

Ahora bien, en caso contrario, de considerar aisladamente que la ejecución del acto administrativo pudiera causar un perjuicio grave o irreparable al administrado (periculum in damni) pudieran lograr suspender los efectos del acto administrativo, también resulta insostenible, pues para la procedencia de la cautela, ambos presupuestos como ya antes se señaló, deben haberse verificado, es decir, la existencia de un derecho reclamado y la presunción que de haberse producido tal daño, el mismo sea de tal magnitud que resulte ser irreparable o de difícil y onerosa reparación.

De manera, que al efecto de verificar la existencia del supuesto (periculum in damni) en el caso in examine, este operador de justicia debe evaluar las consecuencias de la ejecución del acto, según su magnitud, tanto en lo material como en el transcurso del tiempo y que lo lleven a concluir, incuestionablemente lo infructuoso que puede ser una sentencia que se dicte en el futuro favoreciendo a la accionante o que en caso de su ejecución, mediante el pago de las obligaciones que pueda exigir la Administración no es susceptible de ser restituido por la definitiva.

Se desprende del contenido de la Inspección Judicial de fecha 18 de octubre del 2.006, practicada por el Juzgado de los Municipios Piar y Padre P.C.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que efectivamente el establecimiento comercial fue cerrado en la oportunidad señalada por la recurrente, paralizándosele de esta manera su actividad de comercio referente al expendio de bebidas alcohólicas (v. folios 41 al 60).

Asimismo, se observa del legajo de seis (06) folios útiles originales de declaración definitiva de rentas y pago para personas jurídicas correspondiente al año fiscal 2.005, así como la declaración y pago de IVA correspondiente a los meses de julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre del año 2.006 que rielan insertas del folio 110 al 115, el enriquecimiento neto de la actividad comercial ejercida por la empresa en cada uno de los periodos fiscales descritos.

Por otra parte, se observa que la Administración Tributaria Municipal en el capitulo destinado a la Resolución sancionatoria a la contribuyente LICORERIA RIO GRANDE, S.R.L., (v. folio 35 y vto), reconoce el cierre comercial de la recurrente, empleando para ello, la colaboración de la Comisaría de Policía Nº 11, con sede en El Palmar.

De los elementos probatorios descritos, se desprende que la Dirección de Hacienda Municipal cerró el establecimiento en fecha 23 de agosto de 2.006, por supuesto incumplimiento de requerimientos en el ordenamiento jurídico venezolano, que no fueron ni señalados en la Resolución contradicha ni traídos autos por la Administración Tributaria para conocimiento de este Juzgador, se advierte, que si bien es cierto, que no es esta la oportunidad procesal para la valoración de las pruebas promovidas en la presente querella, le llama poderosamente la atención a este operador de justicia, el reconocimiento hecho por la propia Administración Tributaria en el contenido del acto impugnado en el caso subjudice, actuación que conlleva a este Tribunal a presumir que evidentemente la Administración Tributaria a través del hecho publico y notorio que constituye la verificación del cierre de la empresa por tiempo ilimitado, le esta generando un daño patrimonial a la contribuyente, por tanto, este sentenciador como director del proceso y como buen conocedor del derecho, y sin animo de quebrantar el dispositivo contenido en la norma del artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “…no pudiendo tampoco, el juez, suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados”.. Observa, que el contenido del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil establece:

Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba.

Así las cosas, a criterio de quien suscribe el presente fallo, se concibe que en el caso subjudice, existen elementos probatorios que demuestran la existencia de un daño de difícil reparación al patrimonio de la contribuyente, ya que si bien es cierto, que no existen registros contables que determinen cuantitativamente el monto del daño causado a la recurrente, no es menos, cierto, que la ejecución del acto administrativo de naturaleza tributaria atacado en el presente proceso, se observa palmariamente, la indeterminación del tiempo de cierre al establecimiento comercial, circunstancia ésta que no podrá ser subsanada por esta instancia, si posteriormente, en la sentencia definitiva se declarada a favor de la pretensión de la actora, es decir, que se reconozca la violación del debido proceso y la legitima defensa de la empresa administrada producto de un acto viciado de nulidad.

En consecuencia, a criterio de este jurisdicente, las condiciones de procedencia para la suspensión de los efectos del acto administrativo, fumus boni iuris y periculum in mora, se verifican de manera concurrente en el caso subjudice. Y Así se decide.

Conforme a los criterios antes señalados, este Juzgador debe forzosamente declarar PROCEDENTE la petición de Suspensión de los Efectos del acto administrativo impugnado por la recurrente, en razón de haber sido demostrado la concurrencia de los elementos referidos a la presunción de buen derecho a la par, de que la ejecución de dicho acto le causa a la contribuyente una situación jurídica de difícil reparación, hasta la definitiva, por lo que, se consideran satisfechos los requisitos exigidos para la precedencia de la medida cautelar solicitada. Y así se decide.

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara PROCEDENTE la Solicitud de Suspensión de Efectos, interpuesta por los Abogados I.A.C.B. y J.R.C., identificados en autos, actuando en sus carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil LICORERIA RIO GRANDE, S.R.L., contra la Resolución Nº 04-2006 de fecha 23 de agosto de 2.006, emanado de la Dirección de Hacienda del Municipio Padre P.C., El Palmar, Estado Bolívar.

En consecuencia, los efectos del acto impugnado por la recurrente señalada ut supra, quedan suspendidos hasta el momento en que se dicte y se publique la sentencia definitiva.

Se ordena oficiar a la Comandancia de la Policía Nº 11, con sede El Palmar, a los fines del notificarle la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 04-2006 de fecha 23 de agosto de 2.006, emanado de la Dirección de Hacienda del Municipio Padre P.C., El Palmar, Estado Bolívar.

Publíquese, regístrese y comuníquese a las partes. Anéxese al presente cuaderno separado del asunto principal.

Asimismo, notifíquese a los ciudadanos Procurador y Alcalde de los Municipios Piar y Padre P.C.d.M.E.P., Estado Bolívar, remitiendo copia certificada del presente fallo, de conformidad con el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Así como, a los ciudadanos Contralor y Fiscal General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense boletas.

Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro M.T.d.J. (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia no admite apelación, por cuanto el quantum de la causa no excede de QUINIENTAS (500) unidades tributarias.

Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., en Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, a los veinticinco (25) días del mes de enero del año dos mil siete (2.007).- Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TEMPORAL

ABG. J.S.A.E.S.

ABG. HECTOR D. ANDARCIA R.

En el día de hoy, veinticinco (25) de enero del año dos mil siete (2.007), siendo las tres y cuatro minutos de la tarde (03:04 p.m.), se publicó la anterior sentencia.

EL SECRETARIO

ABG. HÉCTOR D. ANDARCIA R.

JSA/Hdar/yvalero