Decisión nº 1655 de Juzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 28 de Noviembre de 2013

En fecha 16 de enero de 2006, la contribuyente LICORERIA Y LUNCHERÍA GOBEREI, S.R.L., fue notificada de la Resolución Nº GJT-DRAJ-2004-A-5832 de fecha 29 de octubre de 2004, emanada de la Gerencia Jurídica Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual declaró Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución de Imposición de Sanción N° SAT-GRTI-RC-DF-1-1052-LIC-1376 de fecha 16 de marzo de 2004, por la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 540.000,00), ahora expresados en la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.F. 540,00), por concepto de multa por incumplimiento de deber formal previsto en el artículo 126 numeral 1, literal d) del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el artículo 103 eiusdem, al no notificar el traspaso de la firma R.D.S.D.J. por la firma de Sociedad de Responsabilidad Limitada LICORERIA Y LUNCHERÍA GOBEREI, S.R.L., ante la Administración Tributaria.

Así, en fecha 15 de febrero de 2006, el ciudadano R.D.S.d.J., actuando su carácter de representante legal de la contribuyente LICORERIA Y LUNCHERÍA GOBEREI, S.R.L., asistido por el abogado F.R.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 33.665, interpuso recurso contencioso tributario contra el referido acto administrativo.

III

ALEGATOS DE LA ACCIONANTE

El ciudadano R.D.S.d.J., en su carácter de representante legal de la contribuyente LICORERIA Y LUNCHERÍA GOBEREI, S.R.L., asistido por el abogado F.R.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 33.665, señala en su escrito recursorio, lo siguiente:

Que “…En fechas 18-5-1.999, y 31/5/2001, se consignó ante la Dirección General Sectorial de Rentas. Impuesto Sobre la Renta, Gerencia Regional de Tributos Internos, escritos de descargo, ante la imposición de multa que fue objeto para esa fecha mi representada, y en ambas se manifestó que fue un error de hecho, cometido por una persona encargada, y la cual no tenia ningún conocimiento sobre la realidad existente de la Firma, o sea se expresa que por error del encargado no le presentó los documentos de la Firma, lo cuales para la época era la Firma Personal PARRILLADA SAN J.T., que se estaba en esos momento modificando la Firma y la misma terminaría, como existe hoy en día LICORERIA Y LONCHERIA MARBALLEDA C.A.…”

Que “… en el momento de la Fiscalización, el encargado y persona no conocedora del movimiento de la firma mostró un registro Mercantil con la denominación Comercial LICORERIA Y LUNCHERIA GOBEREI S.R.L., en trámites que aunque poseía registros R.I.F. y N.I.T., no había empezado a funcionar, no tenia actividad económica, ni papelería, ni ningún otro activo, ni pasivo a su nombre, no tenia aviso, ni propaganda comercial, y así mismo se notifico que esta Firma LICORERIA Y LUNCHERÍA GOBEREI S.R.L., no existe, lo que existe, ya que PARRILLADA SAN J.T., hoy en día es LICORERÍA Y LONCHERÍA MARBALLEDA C.A., tiene su registro y autorización de Licores signado con el No. 031-MM-1082, de fecha 01.10.99…”

Que “… se evidencia que este contribuyente se excedió en decir la verdad verdadera, para ser eximido de toda responsabilidad por ilícito Tributario, y si bien es cierto que legalmente soy solidariamente responsable de las obligaciones fiscales de mi antecesor y cualquier negocio jurídico de traspaso debe ser notificado y obtenido la autorización y registro correspondiente, no es menos cierto, que de las mismas actas que componen el expediente administrativo, se evidencia la falta de claridad en lo que quiso exponer este contribuyente, la falta de asesoramiento oportuno de experto y el asesoramiento Jurídico para hacerse comprende, para manifestar claramente lo que se quiso aclarar, como lo que la firma que esta siendo cuestionada y sancionada, no llego a existir, no entro al mundo comercial, se quedo en el tiempo y espacio como una estrella fugaz …”.

Que “…esa supuesta Fiscalización se realizó, sin mi presencia, y quien informa es un encargado, que no posee toda la información que hubiera sido la que impediría para que esta Administración no tomara la decisión que tomo (sic) y es de hacer valer que a los encargados u empleados, no les esta (sic) permitido por política interna de este establecimiento, que informe las cuestiones internas del mismo, que pueda haber sido la verdadera causa por la cual se llego (sic) a este malentendido...”

Que “…basándome en el hecho de la disparidad existente entre las actas levantadas por el Fiscal y por cuanto la manifestación de voluntad administrativa no sé a configurado adecuadamente a partir de los falsos supuestos de hecho y de derecho ejercidos en contra de mi representada, lo que perturba la legalidad de tales actos conforme al debido proceso y sanciona en forma anticipada con la imposición de la multa antes mencionada, es por lo que me acojo a los derechos que me otorgan la constitución y las leyes...”

Que “…la acta levantada por el Fiscal de Hacienda, a tenor de lo Impugnado dispuesto en el Artículo 156 del Código Orgánico Tributario en concordancia con los artículos 1422 y 1428 del Código Civil y que la Administración tomo como base para sancionar a mi representada, una información errónea, sin lógica jurídica, sin haberse aplicado la sana critica, lo que constituye una flagrante violación a los derechos constitucionales de mi Firma, como lo es el derecho a la defensa y a tener un proceso debido y justo, en virtud de que conforme al derecho Sancionatorio y a la Jurisprudencia pacífica y reiterada, no es admisible tomar como indicio único, concordante y suficiente el dicho o declaración unilateral del funcionario encargado de realizar la investigación, ya que sería la imputación de una parte interesada que solamente presupone que esta predispuesta, su ánimo es cumplir su labor a favor de su Administración…”

Finalmente, invoca a su favor las circunstancias eximentes de responsabilidad previstas en los numerales 4 y 5 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario.

IV

ALEGATOS DEL FISCO NACIONAL

La abogada D.L., inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 40.147, en representación del Fisco Nacional, alegó en su escrito de informes, lo siguiente:

Que “…En el presente caso la contribuyente LICORERÍA Y LUNCHERÍA GOBEREI, S.R.L. no notificó el traspaso de la firma personal R.S.S.D.J. por la Sociedad de Responsabilidad Limitada LICORERIA Y LUNCHERÍA GOBEREI, S.R.L. ante la Administración Tributaria, alterando así las características originales del Registro y la Autorización de Licores otorgado por la Administración contraviniendo lo establecido en los artículos 43 de la Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas y 278 de su Reglamento, configurando el incumplimiento de su deber formal, especificado en el artículo 126, numeral 1, literal D del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el artículo 103 del mismo Código…”

Que “…Las normas precedentes transcritas, sirven para reiterar la obligación que tienen los contribuyentes de realizar la notificación del traspaso de la firma personal a la administración Tributaria, conforme lo dispuesto en la Ley Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas y su Reglamento y no hacerlo, constituye el incumplimiento de un deber formal, sancionado según Código Orgánico Tributario…”

Que “… el contribuyente tanto en el Recurso Jerárquico que interpuso al efecto por ante la administración tributaria, como en su escrito recursorio de la presente causa, admite el contenido de la Resolución impugnada y no opone ningún tipo de alegatos o defensas ante la misma, sino que, por el contrario acepta expresamente sus contenidos…”

Que “…la contribuyente no ataca el fondo o el contenido de la controversia planteada, sino que se limita a solicitar en su escrito recursorio que sea declarada nula la sanción impuesta por la administración tributaria, y de lo anteriormente expresado se puede deducir que la misma está admitiendo que incurrió en el incumplimiento de un deber formal y no promovió ninguna prueba que pruebe lo contrario…”

Que “…al no haber procedido el recurrente a desvirtuar los hechos en que se basó la Administración Tributaria para determinar un tributo correspondiente y la respectiva sanción, aun teniendo exclusivamente la carga de la prueba, la consecuencia lógica es que se tengan por ratificados todos y cada uno de los hechos antes indicados en la Resolución impugnada…”

Que “… en el caso que sea declarado con lugar, se exima de costas a la República por haber tenido motivos racionales para litigar...”

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal deduce de la lectura del acto administrativo impugnado, de los argumentos expuestos por el representante de la contribuyente y los alegatos sostenidos por la representación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que la presente controversia se centra en dilucidar los siguientes aspectos:

i) Si ciertamente el acto administrativo impugnado fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto tal como lo sostiene la accionante “…la supuesta Fiscalización se realizó, sin mi presencia, y quien informa es un encargado…”

ii) Si ciertamente el acto administrativo impugnado fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto tal como lo sostiene la accionante, no se le permitió presentar descargos, lesionando así sus derechos constitucionales como lo son el derecho a la defensa y el derecho al debido proceso.

iii) Si la administración tributaria actuó ajustada a derecho al imponer sanción a la contribuyente LICORERÍA Y LUNCHERÍA GOBEREI, S.R.L., por no cumplir con el deber formal establecido en el artículo 126, numeral 1, literal d) del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con lo previsto en los artículos 43 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas y 278 de su Reglamento.

iv) Si resultan procedentes las circunstancias eximentes de responsabilidad penal tributaria previstas en los numerales 4 y 5 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario.

Como punto previo y a los efectos de aclarar el primer aspecto invocado por las apoderadas judiciales de la recurrente, este Tribunal realiza las siguientes consideraciones, sobre la notificación:

La notificación es la garantía de la eficacia del acto administrativo, no sólo exigible como comienzo de éste, sino como garantía de que toda actuación que en el curso del procedimiento pueda afectar de alguna forma los intereses de los particulares, debe ser notificada. Este derecho permite al ciudadano, asumir la conducta que considere más idónea para la protección de sus derechos frente a los actos judiciales o administrativos.

En el ámbito tributario, la doctrina patria, representada por Fraga Pittaluga, ha señalado que la notificación “es una condición de eficacia del acto, es decir mientras la manifestación de voluntad, juicio o conocimiento de la Administración Tributaria, no sea comunicada al administrado, no surte efecto alguno frente a éste. (...)”. (La defensa del contribuyente frente a la Administración Tributaria, Fundación Estudios de Derecho Administrativo, Caracas, 1998, p. 33).

Así, el artículo 161 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable al caso de autos en razón del tiempo, establece:

La notificación es requisito necesario para la eficacia de los actos emanados de la Administración Tributaria, cuando éstos produzcan efectos individuales

.

Por su parte los artículos 162 y siguientes eiusdem, establecen las modalidades para practicar la notificación y el momento en que esta surte efectos cuando no se notifica personalmente al contribuyente o responsable.

Artículo 162. Las notificaciones se practicarán, sin orden de prelación, en alguna de estas formas:

1. Personalmente, entregándola contra recibo al contribuyente o responsable. Se tendrá también por notificado personalmente el contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día en que se efectuó dicha actuación.

2. Por constancia escrita entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega.

3. Por correspondencia postal efectuada mediante correo público o privado, por sistemas de comunicación telegráficos, facsimilares, electrónicos y similares siempre que se deje constancia en el expediente de su recepción. Cuando la notificación se practique mediante sistemas facsimilares o electrónicos, la Administración Tributaria convendrá con el contribuyente o responsable la definición de un domicilio facsimilar o electrónico.

Parágrafo Único: En caso de negativa a firmar al practicarse la notificación conforme a lo previsto en los numerales 1 y 2 de este artículo, el funcionario en presencia de un fiscal del Ministerio Público, levantará Acta en la cual se dejará constancia de esta negativa. La notificación se entenderá practicada una vez que se incorpore el Acta en el expediente respectivo (...)

.

Artículo 163. Las notificaciones practicadas conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo anterior, surtirán sus efectos en el día hábil siguiente después de practicadas. (...)

.

Artículo 164. Cuando la notificación se practique conforme a lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 162 de este Código, surtirán efectos al quinto día hábil siguientes de haber sido verificada. (...)

.

Artículo 165. Las notificaciones se practicarán en día y hora hábiles. Si fueren efectuadas en día inhábil, se entenderán practicadas el primer día hábil siguiente. (...)

.

En el presente caso, se observa que la Resolución N° GJT-DRAJ-2004-A-5832 de fecha 29 de octubre de 2004 -a través de la cual la Gerencia Jurídica Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), declaró Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución de Imposición de Sanción N° SAT-GRTI-RC-DF-1-1052-LIC-1376 de fecha 16 de marzo de 2004-, fue emitida en fecha 29 de octubre de 2004 y notificada el día 16 de enero de 2006, en la persona de R.d.A. en su carácter de empleado de la contribuyente LICORERÍA Y LUNCHERÍA GOBEREI, S.R.L., tal como consta en el folio 4 del expediente judicial, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164, ut supra, dicha notificación surtió efectos el día 23 de enero de 2006, es decir el quinto (5°) día hábil siguiente de verificada, razón por la cual resulta improcedente el alegato esgrimido por la accionante respecto a la violación del procedimiento por cuanto “…la supuesta Fiscalización se realizó, sin mi presencia, y quien informa es un encargado…”. Así se decide.

Así mismo advierte este Tribunal, que a partir del día 24 de enero de 2006, la contribuyente tenía un plazo de 25 días hábiles para interponer el recurso contencioso tributario, de conformidad con lo previsto en el artículo 261 eiusdem, observando este Tribunal, que el presente recurso contencioso tributario, se interpuso tempestivamente, por ante la administración tributaria el día 15 de febrero de 2006, permitiéndole así a la contribuyente ejercer cabalmente su derecho a la defensa. Así se declara.

A los fines de esclarecer, el segundo aspecto controvertido respecto a que la administración tributaria omitió el procedimiento legalmente establecido, al no permitir a la contribuyente presentar escrito de descargos, considera conveniente esta juzgadora, hacer las consideraciones siguientes:

Así, en cuanto a las formalidades procedimentales, la doctrina patria ha señalado:

(...) uno de los principios que regula la Ley Orgánica, es el principio del formalismo, y tratándose de una Ley reguladora del Procedimiento Administrativo, se erige, por tanto, como requisito de forma del acto, la necesidad de que la Administración, en su actuación, se ciña exactamente a las prescripciones de la Ley Orgánica y, en particular, a las formalidades procedimentales que prescribe. Así, en efecto, el artículo 1° de la Ley que exige que la actividad de la Administración se ajuste a las prescripciones de la Ley; y también, el Artículo 12 señala que, aún en los casos en que se trate de una acto administrativo dictado en ejercicio de un poder discrecional, deben cumplirse los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia, configurándose, por tanto, el procedimiento y las formalidades y trámites, como un requisito de forma de los actos administrativos.

Asimismo, el Artículo 19, ordinal 4, cuando prescribe la nulidad absoluta como sanción a ciertos vicios de los actos administrativos, establece que procede en los casos en los cuales se hayan dictado los actos, con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, con lo cual se confirma la necesidad de que los actos se adecuen al procedimiento que la Ley regula

. (BREWER-CARIAS Allan. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Colección Estudios N° 16, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2001, p.157)

Por su parte, reiteradamente la jurisprudencia de nuestro M.T., ha destacado:

Así, la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de este vicio que afecta el acto administrativo. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa. (...)

. (Sentencia N° 2005-05629 de fecha 11 de agosto de 2005, Sala Político-Administrativa, con ponencia del Magistrado Levis ignacio Zerpa, caso: Transporte de Hierro C.A contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, INCES.) (Tribunal Supremo de Justicia, Doctrina de la Sala-Político Administrativa, Colección Doctrina Judicial N° 12, Caracas 2006, p. 5). Subrayado del Tribunal.

Aclarado lo anterior, corresponde a este Tribunal determinar si la Administración Tributaria actuó ajustada a derecho, al omitir el levantamiento previo del Acta Fiscal de la infracción y al no aperturar el Sumario Administrativo respectivo, violando así el derecho a la defensa de la contribuyente LICORERÍA Y LUNCHERÍA GOBEREI, S.R.L., lo cual acarrearía la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado ante esta jurisdicción, en los términos del numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual expresamente señala:

Artículo 19: Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

(…)

4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido

. (Resaltado del Tribunal).

Ahora bien, este Tribunal, de la lectura de las actas que cursan insertas en el presente expediente, observa que en el caso de autos la Administración Tributaria procedió a sancionar a la contribuyente por el incumplimiento de un deber formal, concretamente, el no haber notificado el traspaso de la firma R.D.S.D.J. por la firma de Sociedad de Responsabilidad Limitada LICORERIA Y LUNCHERÍA GOBEREI, S.R.L., ante la Administración Tributaria, constituyendo una violación a lo establecido en los artículos 43 de la Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas y 278 de su Reglamento.

Así, este Juzgado considera necesario, transcribir lo previsto en los artículos 172 al 176 del Código Orgánico Tributario del año 2001, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 172. La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción, podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica

.

Artículo 173. En los casos en que se verifique el incumplimiento de deberes formales o de deberes de los agentes de retención y percepción, la Administración Tributaria impondrá la sanción respectiva mediante Resolución que se notificará al contribuyente o responsable conforme a las disposiciones de este Código

.

Artículo 174. Las verificaciones a las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, se efectuarán con fundamento exclusivo en los datos en ellas contenidos y en los documentos que se hubieren acompañado a la misma y sin perjuicio que la Administración Tributaria pueda utilizar sistemas de información automatizada para constatar la veracidad de las informaciones y documentos suministrados por los contribuyentes, o requeridos por la Administración Tributaria

.

Artículo 175. En los casos en que la Administración Tributaria, al momento de las verificaciones practicadas a las declaraciones, constate diferencias en los tributos autoliquidados o en las cantidades pagadas a cuenta de tributo, realizará los ajustes respectivos mediante Resolución que se notificará conforme a las normas previstas en este Código.

En dicha Resolución se calculará y ordenará la liquidación de los tributos resultantes de los ajustes, o las diferencias de las cantidades pagadas a cuenta de tributos, con sus intereses moratorios y se impondrá sanción equivalente al diez por ciento (10%) del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos y las sanciones que correspondan por la comisión de ilícitos formales.

Parágrafo Único: Las cantidades liquidadas por concepto de intereses moratorios se calcularán sin perjuicio de las diferencias que resulten al efectuarse el pago del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos

.

Artículo 176. Las resoluciones que se dicten conforme al procedimiento previsto en esta Sección, no limitan ni condicionan el ejercicio de las facultades de fiscalización y determinación atribuidas a la Administración Tributaria

.

De las normas transcritas se desprende el procedimiento de verificación de las declaraciones que presentan los contribuyentes o los responsables, consagrado en el Código Orgánico Tributario del 2001 y, así mismo, otorga a la Administración Tributaria la facultad para constatar el cumplimiento de los deberes formales a los que están obligados los sujetos pasivos de la obligación tributaria e imponer las sanciones a que haya lugar, mediante resolución, en caso de incumplimiento.

Así, nuestro M.T.d.J. reiteradamente ha sostenido que cuando el acto sancionatorio acontece como consecuencia de un procedimiento de verificación por el incumplimiento de deberes formales, no resulta necesario el levantamiento del acta fiscal que inicie algún procedimiento. (Vid. Sentencia Nº 01867 de fecha 21 de noviembre de 2007, caso: Super Panadería La Linda, C.A.). Asimismo, en el fallo Nº. 02179 del 17 de noviembre de 2004, caso: Mantenimiento Quijada, C.A., la Sala Político-Administrativa dejó sentado lo siguiente:

…No obstante lo anterior, la norma prevista en el artículo 149, Parágrafo Primero del prenombrado Código, permite la omisión del levantamiento previo del acta fiscal en aquellos casos de imposición de sanciones por incumplimiento de deberes formales, infracciones por parte de los agentes de retención y percepción en casos que no constituya presunción de delito, determinación de oficio sobre base cierta cuando dicha determinación se haga con fundamento exclusivo en los datos contenidos en las declaraciones aportadas por los contribuyentes, o en caso que se trate de errores de cálculo que dieren lugar a una diferencia de tributo.

Analizando el caso objeto de análisis en la presente sentencia, se desprende del contenido de los actos administrativos impugnados, que la Administración Tributaria procedió a imponer la sanción correspondiente a la contribuyente al haber presentado de manera tardía las declaraciones correspondientes a los ejercicios fiscales coincidentes con los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1995 y enero, febrero, marzo y noviembre de 1996.

(…)

Indicó el apoderado judicial de la contribuyente que los actos administrativos recurridos se encontraban viciados en el procedimiento, debido a que supuestamente la Administración omitió el levantamiento del acta fiscal respectiva, lo que acarreaba la nulidad de las planillas de liquidación, de conformidad con la norma prevista en el artículo 19, numeral 4 de la Ley de Procedimientos Administrativos.

Ante tal alegato, esta Sala observa que la norma prevista en el artículo 149, Parágrafo Primero del Código Orgánico Tributario de 1994, antes comentada, permite la omisión del levantamiento del acta fiscal en aquellos casos en que se impongan sanciones por incumplimiento de deberes formales.

Con base en lo anterior, es criterio de esta Sala que no era exigible el levantamiento del acta fiscal por parte de la Administración, ya que su actuación se basó en la imposición de la sanción correspondiente al haberse presentado de manera tardía las declaraciones de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, razón por la cual, atendiendo al mandato normativo supra referido, podía proceder de inmediato a imponer la sanción y los intereses moratorios correspondientes.

En atención a las consideraciones anteriores, es por lo que en casos específicos como el que se dilucida en el presente fallo, en los que la actuación de la Administración simplemente se contrae a imponer una sanción por incumplimiento de deberes formales, no es exigido el previo levantamiento del acta fiscal, por lo que no puede alegarse de manera alguna prescindencia del procedimiento, resultando en consecuencia, improcedente la denuncia con arreglo a la norma prevista en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

En este punto, considera importante esta Sala destacar que la Administración no procedió en modo alguno a determinar montos por concepto de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, sino que producto de la demora en el pago por parte de la contribuyente, trajo como consecuencia que se generaran intereses moratorios, por lo que en atención al orden de imputación previsto en el artículo 42, numeral 2 del Código Orgánico Tributario, derivó que en las planillas de liquidación se reflejara un monto por concepto de impuesto, no resultando por tales razones acertado el pronunciamiento de la recurrida a este respecto. Así se decide…

.

En base a lo anteriormente expuesto, este Tribunal observa que la Resolución de Imposición de Sanción Nº SAT-GRTI-RC-DF-1-1052-LIC-1376, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, se levantó como consecuencia de un procedimiento de verificación en el cual se detectó el incumplimiento de un deber formal, contemplado en el artículo 126 numeral 1, literal d) del Código Orgánico Tributario de 1994, efectuado con fundamento exclusivo en la información suministrada por la contribuyente de autos y no producto de una actividad fiscalizadora de la Administración Tributaria, el cual no genera por sí solo la apertura del sumario administrativo, razón por la cual dicha actuación en modo alguno lesiona el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso de la recurrente, toda vez que la accionante pudo ejercer el recurso jerárquico en sede administrativa y el recurso contencioso tributario el cual conoce este órgano jurisdiccional. Así se decide.

Respecto al tercer aspecto controvertido como lo es si efectivamente la administración tributaria actuó ajustada a derecho al sancionar a la contribuyente LICORERÍA Y LUNCHERÍA GOBEREI, S.R.L., con multa de CIEN UNIDADES TRIBUTARIAS (100 UT), equivalente a QUINIENTOS CUARENTA MIL BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 540.000,00), actualmente QUINIENTOS CUARENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 540,00), de conformidad con lo previsto en el artículo 105 del Código Orgánico Tributario de 1994, por incumplimiento del deber formal previsto en el artículo 126 numeral 1, literal d) del referido Texto Orgánico, en concordancia con el artículo 103 eiusdem, al no notificar el traspaso de la firma R.D.S.D.J. por la firma de Sociedad de Responsabilidad Limitada LICORERIA Y LUNCHERÍA GOBEREI, S.R.L., ante la Administración Tributaria, constituyendo una violación a lo establecido en los artículos 43 de la Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas y 278 de su Reglamento.

Así, tenemos que el artículo 184 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente para la fecha de emisión del acto, establece en la parte final de su encabezamiento, lo siguiente:

"(...) El Acta hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario”.

En relación a este principio, el autor H.M.E., señala lo siguiente:

La presunción de validez del acto administrativo (legitimidad y legalidad), formidable prerrogativa del sujeto administrativo respecto de los sujetos de Derecho Privado, descarta la posibilidad de aplicar la teoría del acto inexistente, a esta suerte o categoría de acto jurídico.

El acto administrativo, por el solo hecho de su autoría, por provenir de una Administración Pública, se presume válido, (conforme a derecho), y quien pretenda desconocer esa presunción, tiene la carga de accionar los recursos correspondientes (administrativos y el contencioso de anulación) para destruirla, demostrando que el acto de especie no válido. Presunción (iuris tantum), cuyo origen radica en el principio de la autotutela declarativa.

(Henrique MEIER E. Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica Alba, S.R.L. 1.991, págs. 135 y 136).

Y en este mismo sentido, el autor A.B.-Carías sostiene:

La consecuencia más importante de la eficacia de los actos administrativos, es que los actos adquieren una presunción de legitimidad, veracidad y legalidad. Es decir, el acto administrativo, al dictarse y ser eficaz, es decir, al notificarse, según los casos, se presume que es válido y legítimo. La eficacia del acto, por tanto hace presumir la validez, tratándose esto de un privilegio de la Administración. Ahora bien, si el acto se presume legítimo y válido, puede ser ejecutado de inmediato. Por eso es que el artículo 8 de la Ley Orgánica establece expresamente que el acto administrativo, una vez que es eficaz, puede ser ejecutado de inmediato y produce sus efectos mientras no sea revocado o anulado, es decir, mientras no sea extinguido formalmente por la Administración o por un Tribunal. En esta forma, el acto al dictarse y notificarse, se presume válido y produce sus efectos de inmediato y sigue produciéndolos hasta que sea anulado y revocado.

La presunción de legalidad y de legitimidad trae como consecuencia, que quien pretenda desconocer la legitimidad y legalidad del acto, tiene que probarlo y por tanto, se invierte la carga de la prueba. Por ello, para desvirtuar esta presunción, que es iuris tantum, el interesado, debe intentar un recurso para impugnar el acto ante la Administración o ante los Tribunales, según el caso, y no sólo debe atacarlo, sino probar su acertó de que el acto es ilegal.

(BREWER-CARÍAS, Allan. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Editorial Jurídica Venezolana, 1.992, págs. 203 y 204.). (Subrayado del Tribunal).

Es jurisprudencia reiterada de nuestro M.T.d.J., que:

Las actas fiscales, en las cuales se formulan reparos a las declaraciones de rentas de los contribuyentes cuando han sido levantadas por los funcionarios competentes y con las formalidades legales y reglamentarias gozan de una presunción de legitimidad, en cuanto a los hechos consignados en ellas, de modo que corresponde al contribuyente, para enervar los efectos probatorios de dichas actas, producir la prueba en contrario adecuada

(Sentencia de la Sala Político-Administrativa de fecha 05 de abril de 1994, con ponencia de la magistrada Ilse van ser Velde Hedderich, caso: La Cocina, C.A., Exp. N° 6.348).

Aunado a lo anteriormente expuesto y con relación a las pruebas, el artículo 269 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis, consagra la libertad probatoria en materia tributaria, en los siguientes términos:

Artículo 269. Dentro de los primeros diez (10) días de despacho siguientes de la apertura del lapso probatorio, las partes podrán promover las pruebas de que quieran valerse.

A tal efecto, serán admisibles todos los medios de prueba, con excepción del juramento y de la confesión de funcionarios públicos cuando ella implique la prueba confesional de la Administración. En todo caso, las pruebas promovidas no podrán admitirse cuando sean manifiestamente ilegales o impertinentes. (Resaltado del Tribunal)

(omissis…).

En efecto, se evidencia en autos la inactividad probatoria por parte de la recurrente, a pesar de regir en materia tributaria, al igual que en el proceso ordinario, el principio o sistema de libertad probatoria. Al respecto, nuestro más Alto Tribunal ha dejado establecido lo siguiente:

(...) En el procedimiento contencioso, este principio de libertad de prueba ha sido consagrado en el primer aparte del artículo 193 del Código Orgánico Tributario, aunque, con algunas limitaciones establecidas expresamente en la aludida norma, que prescribe: ‘(...) Serán admisibles todos los medios de prueba, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos, cuando ella implique prueba confesional de la Administración. (...)’. En razón de lo expuesto, las pruebas no aceptadas en nuestro sistema probatorio serán las expresamente prohibidas por el ordenamiento jurídico y aquellas que sean consideradas inconducentes por el juez de la causa para probar los alegatos de las partes.(...)

. (Sentencia Nº 02132 de la Sala Político-Administrativa del 9 de octubre de 2001, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, en el juicio de Taller Friuli, C.A., bajo el expediente Nº 0239).

En este mismo sentido, el m.T.d.J. nuevamente sostiene:

(...); siendo dicho principio recogido en el Código Orgánico Tributario de 1994, en el primer aparte de su artículo 193, pero atenuado por las excepciones del juramento y de la confesión de empleados públicos, el cual reza: ‘(...) Serán admisibles todos los medios de pruebas, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos, cuando ella implique prueba confesional de la Administración. (...)’ En el contexto de la materia debatida, así fue reconocido el alcance de dicho principio por la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa-Especial Tributaria, sobre cuya base decidió que: ‘...resulta contrario a toda lógica jurídica, pretender limitar las pruebas del cumplimiento de una obligación a un único instrumento (...), más aún, cuando el propio Código Orgánico Tributario permite, con las excepciones ya mencionadas, la admisión en los procedimientos tributarios de cualquier medio probatorio, ello en concordancia con el citado principio de libertad de medios probatorios consagrado en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil’ (Sentencia del 18-07-96, caso: R.S., C.A.). Cabe observar que en términos similares permanece consagrado el dispositivo supra citado en el novísimo Código Orgánico Tributario promulgado el 17 de octubre de 2001, cuyo artículo 269, con referencia a su primer aparte, establece: (...)

. (Sentencia Nº 00968 de la Sala Político-Administrativa del 16 de julio de 2002, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en el juicio de Inteplanconsult, S.A., expediente Nº 01-0299).

Criterio este ratificado en sentencia Nº 00670 de la Sala Político-Administrativa del 8 de mayo de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, expediente Nº 1999-15993, caso: Banco Mercantil, C.A., S.A.C.A.

Por lo tanto la falta de prueba perjudica a quién teniendo la carga de probar no lo hizo. Criterio este sostenido por P.V., cuando expresa:

(…) con respecto a las pruebas, las partes no tienen la misma posición en juicio, ya que la falta de prueba no perjudica por igual a ambos litigantes, sino que perjudica a la parte que teniendo la carga de probar no lo hizo. En otras palabras, si bien las pruebas son un derecho de las partes, su no ejercicio no produce los mismos efectos a cada una de éstas. Por todo esto, para el proceso resulta de suma importancia determinar sobre quien recaen los efectos negativos de la inactividad probatoria, y a esto atiende el llamado principio de la distribución de la carga de la prueba, calificado por un autor como ‘la espina dorsal del proceso’

. (P.V., Rafael. Tratado de las Pruebas Civiles. Op. Cit.,p. 83. Citado por DUQUE CORREDOR, R.J.A. sobre el Procedimiento Civil Ordinario. Tomo I. Ediciones Fundación Projusticia. Colección Manuales de Derecho- Caracas. 2000.p. 244).

A su vez, el autor H.B.L., afirma lo siguiente:

A nuestro entender, la carga de la prueba es una facultad esencialmente potestativa referida al interés del litigante, y redundará la gestión en su propio beneficio o utilidad y de conformidad a los lineamientos de la más avanzada doctrina, debe de atenderse a la condición jurídica deducida en juicio por quien invoca el hecho enumerado y no a la cualidad del que se ha de probar

. (BELLO LOZANO, Humberto. La Prueba y su Técnica. Mobil Libros. 4ta. Edición. Caracas. 1989. p. 100).

Es así como en el presente caso, la carga probatoria recae sobre la contribuyente, quien habiendo alegado en el presente caso que “…en el momento de la Fiscalización, el encargado y persona no conocedora del movimiento de la firma mostró un registro Mercantil con la denominación Comercial LICORERIA Y LUNCHERIA GOBEREI S.R.L., en trámites que aunque poseía registros R.I.F. y N.I.T., no había empezado a funcionar, no tenia actividad económica, ni papelería, ni ningún otro activo, ni pasivo a su nombre, no tenia aviso, ni propaganda comercial, y así mismo se notifico que esta Firma LICORERIA Y LUNCHERÍA GOBEREI S.R.L., no existe, lo que existe, ya que PARRILLADA SAN J.T., hoy en día es LICORERÍA Y LONCHERÍA MARBALLEDA C.A., tiene su registro y autorización de Licores signado con el No. 031-MM-1082, de fecha 01.10.99…”, debió demostrar tal hecho, para de esta manera lograr desvirtuar la presunción de legitimidad de que gozan los actos administrativos.

Las normas y la jurisprudencia antes citadas, sirven para sustentar que en el caso sub examine, corresponde a la recurrente la prueba de sus dichos y afirmaciones, y no existiendo en el expediente elementos probatorios, la presunción que ampara al acto administrativo recurrido, respecto a la multa impuesta por la Administración Tributaria de conformidad con lo establecido en el artículo 103 del Código Orgánico Tributario, permanece incólume, y así el mismo se tiene como válido y veraz, en consecuencia dicho acto surte plenos efectos legales, en virtud de la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos. Así se establece.

En lo que respecta a la procedencia de las circunstancias eximentes de responsabilidad penal tributaria previstas en el numeral 4 y 5 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal advierte que la accionante sólo se limitó a invocarlas sin demostrar su procedencia, en consecuencia, resulta forzoso para este Tribunal desestimar dicho alegato. Así se declara.

En el caso sub examine se observa, que fue vencida totalmente la contribuyente LICORERIA Y LUNCHERÍA GOBEREI, S.R.L., razón por la cual este Tribunal, acogiéndose al criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia N° 1290 de la Sala Político-Administrativa de fecha 18 de mayo de 2006, con ponencia del magistrado Emiro García Rosas, caso: Orinoco de Navegación Orinveca, C.A., Exp. N° 2001-0483), condena en costas procesales a la mencionada contribuyente. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente LICORERIA Y LUNCHERÍA GOBEREI, S.R.L..

En consecuencia:

i) Se CONFIRMA la Resolución N° GJT-DRAJ-2004-A-5832 de fecha 29 de octubre de 2004, emanada de la Gerencia Jurídica Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual declaró Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución de Imposición de Sanción N° SAT-GRTI-RC-DF-1-1052-LIC-1376 de fecha 16 de marzo de 2004, por la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 540.000,00), ahora expresados en la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.F. 540,00), por concepto de multa.

ii) Se condena en costas procesales a la contribuyente LICORERIA Y LUNCHERÍA GOBEREI, S.R.L., por una cantidad equivalente al cinco por ciento (5%) del monto total de la deuda tributaria.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma notifíquese a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT y a la accionante LICORERIA Y LUNCHERÍA GOBEREI, S.R.L., de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro m.T.d.J. (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia no admite apelación, por cuanto el quantum de la causa no excede de quinientas (500) unidades tributarias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013).

Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Juez,

L.M.C.B.E.S.

J.L.G.R.

En horas de despacho a los veintiocho (28) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013), siendo las tres y treinta minutos de la tarde (03:30 p.m), se publicó la anterior sentencia.

El Secretario

J.L.G.R.

Asunto: AP41-U-2006-000364