Decisión nº 401-2008 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 11 de Agosto de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

En fecha 26/02/2008, este tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano J.A.M.G., titular de la cédula de identidad Nº V-12.972.039, actuando su condición de Presidente de la empresa mercantil denominada LICORES YOLWILL C.A, inscrita por ante la Oficina de Registro mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 08 de Noviembre de 1989, anotada bajo el N° 19, Tomo 57-A, Cuarto Trimestre, con domicilio fiscal en la Avenida Ferrero Tamayo, N° 17-52, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, identificada con el Registro de Información Fiscal Nº J-09028542-3, actuando debidamente asistido por abogado R.J.N.N., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 125.864, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción por ilícitos relativos a especies fiscales y gravadas identificada con el N° DHM/RES/OCAEBA/0059-2007 de fecha 29 de agosto de 2007, emitida por Alcaldía del Municipio San C.d.E.T..

En fecha 28/02/2008, este tribunal dictó auto de entrada ordenando las notificaciones mediante oficios al Síndico Procurador del Municipio San Cristóbal, al Alcalde del Municipio San Cristóbal, al Contralor del Municipio San Cristóbal y al Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. (F-30 al 38)

En fecha 12/05/2008, la Juez Titular de este despacho se avocó al conocimiento de la presente causa. (F-48)

En fecha 28/05/2008, se dictó sentencia de admisión del presente Recurso Contencioso Tributario, de conformidad con los artículos 266 y 267 del Código Orgánico Tributario vigente. (F-49 al 51)

En fecha 05/06/2008, se recibió copia certificada del expediente administrativo procedente de la Alcaldía de San Cristóbal. (F-53 al 384)

En fecha 11/08/2008, dijo el tribunal “vistos”. (F-387)

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

Manifiesta el recurrente que el acto administrativo recurrido emanado de la oficina de Control y Administración de Expendio de Bebidas Alcohólicas de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, afecta sus derechos particulares, argumentando lo siguiente:

1. - En cuanto a la procedencia de la sanción impuesta, explica que: “El funcionario dice haber realizado una supuesta Fiscalización en mi negocio y señala: que se encontró expendiendo a las 12:15 am…, Argumento este que carece de veracidad absoluta y el cual es completamente falso y temerario, por cuanto mi establecimiento Comercial se encontraba CERRADO, yo no me encontraba en la ciudad, por lo tanto era absolutamente imposible que mi empresa estuviese laborando y menos a esa hora.”

   En este mismo orden de razonamientos, expresa el accionante que el hecho de que algunas personas se encontraran consumiendo licor en las inmediaciones de su negocio, no significa que él estuviese expendiendo después de las 12:15 am.

2. - Denuncia igualmente la accionante, el escaso fundamento y la exigua motivación utilizada por el funcionario, puesto que, a su decir, no detalla quien se encontraba consumiendo y/o quien expendía, careciendo de notificación a los supuesto presente que debieron ser testigos del hecho, y solo se deja constancia de dos personas con la identificación y el nombre, si dirección de residencia o domicilio, si numero telefónico donde poder ubicarse para que ratifiquen su versión.

3. - En cuento al procedimiento, señala que la supuesta P.A. o Autorización Administrativa no fue notificada a ninguna de las personas que supuestamente se encontraban expendiendo licor fuera del horario, ni antes, ni después de la inspección, así como tampoco el acta de requerimiento, ni la Resolución de Imposición de Sanción por Ilícitos Relativos a las Especies Fiscales.

4. - Violación del principio de capacidad contributiva, denunciando la existencia de vicio de nulidad absoluta por inconstitucionalidad, en que incurrió la Funcionaria Fiscal en el proceso de formación del acto administrativo de determinación tributaria que se le imputa a su representada, señalando que por mandato de la ley también correspondía determinar a los fines de establecer correctamente la base imponible y como consecuencia de ello la multa a pagar, tomando en consideración la capacidad contributiva de su representada.

   II

   FUNDAMENTOS DEL ACTO RECURRIDO:

   La Alcaldía del Municipio San C.d.E.T., emitió Resolución de Imposición de Sanción por ilícitos relativos a las especies fiscales y gravadas N° DHM/OCAEBA/059-2007, fundamentándose en las siguientes consideraciones:

   CONSIDERANDO

   Que en fecha 27 de julio del 2007 la Dirección de Hacienda Municipal, por órgano de la Oficina de Control y Administración de Expendios de Bebidas Alcohólicas de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal; procedió a fijar una inspección en el local comercial donde funciona LICORES YOLWILL C.A. Representada por el contribuyente, ciudadano: J.A.M.G., venezolano (a), mayor de edad, Titular de la Cédula N° V-12.972.039, representante legal del establecimiento comercial denominado LICORES YOLWILL C.A, inscrita en el Registro de Información Fiscal J-09028542-3, Clasificado como Expendio de Especies Alcohólicas AL POR MAYOR Y AL POR MENOR, distinguido con la C.d.R. N° MM 361, domiciliado en la Avenida Ferrero Tamayo N° 17-52, Parroquia San J.B., Municipio San Cristóbal, Estado Táchira.

   CONSIDERANDO

   De acuerdo a P.A. N° OCAEBA/AM/SC0224/07/07 de fecha 28 de julio del año 2007, levantada en el expendio por el Funcionario autorizado para realizar el procedimiento de verificación fiscal N.E.O.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-5.683.850, con el carácter de fiscal de la Oficina de Control y Administración de Expendios de Bebidas Alcohólicas de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal; Facultad conferida en la en la providencia antes citada, se pudo constatar que el Contribuyente expendía Bebidas Alcohólicas en un horario que excede al horario autorizado en el Registro y Autorización del Expendio N° MM 361, ya que el horario autorizado para el expendio es de 9:00 m a 9:00 am, por lo que se encontró expendiendo a las 12:15 am, efectuándose dicha venta a los ciudadanos FUENTES M.A. C.I. V-17.204.291, G.R.P.R. C.I.V-17.107.586

   CONSIDERANDO

   Que de la inspección realizada por el funcionario fiscal designado se constató la ocurrencia de un hecho que constituye un ilícito relativo a las Especies Fiscales y Gravadas de conformidad con lo establecido en el Articulo 107 del Código Orgánico Tributario Vigente, en concordancia con lo establecido en el articulo 224, numeral 2, literales b y d del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas al por Mayor y al por Menor, con horario de 9:00 a.m a 9:00 p.m, hechos estos que se subsumen en las normas antes mencionadas constituyendo dicha conducta un ilícito relativo a las Especies Fiscales y Gravadas, la cual será sancionada con multa de Diez a Cincuenta Unidades Tributarias (10 a 50 U.T)

   CONSIDERANDO

   Que en el sistema sancionatorio venezolano se deberán observar al momento de imponer las sanciones, las circunstancias generadoras del hecho; las cuales pueden ser agravantes y atenuantes, situación que influyen en la aplicación de la sanción, de conformidad con el Articulo 95 y 96 del Código Orgánico Tributario, enel presente caso se determina que o existen antecedentes que demuestren que el contribuyente anteriormente a realizado la actividades contrarias a la normativa aplicable a la materia; en consecuencia se deberá aplicar dentro de los limites establecidos en el Articulo 107 del Código Orgánico Tributario antes mencionado, es decir, Cincuenta Unidades Tributarias (50 U.T) y así se decide.

   Por todas las consideraciones anteriores, Resuelve:

   Primero: Se sanciona al Contribuyente: LICORES YOLWILL C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal J-09028542-3, Clasificado como Expendio de Especies Alcohólicas AL POR MAYOR Y AL POR MENOR, distinguido con la C.d.R. N° MM 361, domiciliado en la Avenida Ferrero Tamayo N° 17-52, Parroquia San J.B., Municipio San Cristóbal, Estado Táchira. Representada por el contribuyente, ciudadano: J.A.M.G., venezolano (a), mayor de edad, Titular de la Cédula N° V-12.972.039, y hábil.

   III

   PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

   A los folios 12 al 17, se encuentra copia simple del Acta Constitutiva de la Sociedad de Mercantil LICORES YOLWILL C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, Tomo 10-A, Numero 67, de fecha 02 de diciembre de 2003.

   A los folios 18 y 19, se copia de la cédula de identidad del ciudadano Malgrejo Guevara J.A., y Registro de Información Fiscal de la Sociedad Mercantil Licores Yolwill C.A.

   Al folio 20, notificación OCAEBA-2007, a través de la cual se notifica del acto administrativo sancionador.

   Al folio 25 y 26, original y copia de la Autorización Administrativa OCEBA/AMSC/224 de fecha 28/07/2007, de la cual no se desprende notificación alguna.

   A los folios 27 y 28, se encuentra original y copia del acta de requerimientote fecha 28/07/2007, en la cual se realiza la siguiente observación: “se encontró expendiendo bebidas alcohólicas fuera de horario 12:15 am. Asimismo los ciudadanos que compraron licor sirvieron de testigos para la elaboración del acto administrativo”

   Dicha acta se encuentra suscrita por los testigos Fuentes M.A., C.I V- 17.204.291, G.R.P.R., C.I. V-17.107.856.

   A los folios 55 al 384, se encuentran documentos constitutivos del expediente administrativo enviado por la administración tributaria municipal, conformado en su mayoría por documentos relativos a la expedición y renovación del registro de expendio de alcohol y especies alcohólicas, tramitados ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, así pues con respecto al procedimiento aplicado para la emisión de la Resolución de Imposición de Sanción por ilícitos Relativos a las Especies Fiscales y Gravadas N°DHM/RES/OCAEBA/059-2007 DE FECHA 29 DE AGOSTO DE 2007, solo se encuentran los siguientes:

   - Notificación del acto administrativo, notificado en la persona de la ciudadana M.G..

   - Resolución de Imposición de Sanción .por ilícitos relativos e las especies Fiscales y Gravadas N° DHM/OCAEBA/059-2007.

   Los anteriores documentos son valorados de conformidad con lo establecido en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ellos se desprende que en el caso de autos la Administración Tributaria obvió pasos fundamentales en la realización del procedimiento administrativo de primer grado, por cuanto en el expediente no hay constancia de la emisión del acto de inicio del procedimiento y su correspondiente notificación, así como tampoco consta los actos de tramite levantados durante el procedimiento y que han debido preceder a la emisión de la sanción recurrida.

   IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Vistos los términos en los que fue emitido el acto administrativo recurrido y los argumentos y defensas expuestos por el accionante, observa este despacho que la controversia se circunscribe a determinar la procedencia de la sanción impuesta, constatado la legalidad del procedimiento aplicado para la determinación de la misma.

   En este orden de razonamientos, se encuentra que de la revisión detallada y minuciosa del expediente formado por la Administración Tributaria Municipal en las fases de investigación, formación y revisión del acto administrativo la Administración obvió pasos esenciales del procedimiento de primer grado, conculcando gravemente el derecho constitucional a la defensa del administrado, por cuanto no se notificó a la contribuyente del inicio del procedimiento, ni de los actos de tramite levantados durante el desarrollo del procedimiento, los cuales además no constan en el expediente administrativo y fueron traídos a los autos por el contribuyente, y de los cuales se desprende la ausencia de fundamentación y notificación en los mismos, lo cual es asimilable al vicio de ausencia de procedimiento, según lo ha explicado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en sentencia de fecha 22/03/2004, puntualizó:

   En tal sentido, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 48, señala que el procedimiento se inicia a instancias de parte o de oficio. En caso de que se abra de oficio, la autoridad administrativa ordenará la apertura del expediente y notificará a los particulares cuyos derechos subjetivos, o intereses legítimos, personales y directos pudieran resultar afectados, concediéndoles un plazo de diez días para que expongan sus pruebas y aleguen sus razones.

   Es evidente que esta actividad, debe desarrollarse previamente a la decisión que se tome, para permitir al particular, indicar y probar a la administración sus razones y sus defensas, y una vez oído y revisado sus argumentos así como las pruebas por él aportadas, poder tomar una decisión conforme a derecho, otro proceder ocasiona la violación del derecho a la defensa, porque se le impide al presunto infractor demostrar sus razones y también se viola el debido proceso, porque se alteran las reglas procedimentales establecidas legalmente sin conocimiento del interesado.

   El hecho de que, una vez sancionado el particular, sin ser oído, y que, al ser notificado pueda recurrir ante las autoridades competentes, no subsanan ni convalidan las faltas cometidas que hagan nulos o anulables los actos dictados con prescindencia de procedimiento.

   Este parece ser el caso en estudio, a PROCONCE DOS C.A, se le ha rescindido un convenio suscrito por ella con INPARQUES, sin que aparezca en autos, que para tomar tal decisión que además conlleva una sanción, se haya oído y notificado debidamente a la parte afectada.

   El derecho establecido en el artículo 68 de la Constitución de 1961, hoy contenido en el artículo 49 de la Constitución de 1999, es garantía aplicable en cualquier procedimiento, para que las partes, puedan demostrar las razones que tengan, los hechos que deben desvirtuar y todos los elementos probatorios a que hubiere lugar, para permitir ejercer el derecho a la defensa consagrado en la Constitución como un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso.

   . (Caso PROCONCE DOS C.A. Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero)

   La circunstancia antes explicada, deja en el jurisdicente el convencimiento de que la Administración Tributaria Municipal incurrió en un vicio de procedimiento al haber eludido fases esenciales del procedimiento administrativo de primer grado, como lo es la notificación del inicio del procedimiento y de los actos de tramite que dieron lugar a la emisión de la sanción recurrida, por tal motivo debe analizarse la trascendencia de dicho vicio a la luz de lo que en derecho se conoce como la teoría del vicio de procedimiento, estudiada a fondo por la doctrina administrativa venezolana más autorizada, y que ha sido explicada de la siguiente forma:

   ”La actividad de la Administración Pública está siempre subordinada al Derecho. De tal manera, es indudable que cualquier vicio o irregularidad que pueda afectar el acto administrativo debe resultar, precisamente, de la trasgresión o inobservancia de las disposiciones legales que lo regulan, tanto en su fondo como en su forma.

   Por tanto, reclaman una valoración diferente, pues la trascendencia de las infracciones de procedimientos va desde la leve hasta los extremos de omisión sustancial del procedimiento con situaciones intermedias variadas, que justifican un distinto tratamiento de los vicios de procedimiento atendiendo las técnicas de irregularidad, anulabilidad y nulidad absoluta.” (Araujo Juárez, José. Principios Generales del Derecho Administrativo Formal. 2° Edición, Vadell Hermanos Editores. V.V.-1993. Pág. 425)

   Igualmente se ha explicado que hay ausencia de procedimiento, cuando en el caso concreto no exista evidencia de que el interesado haya tenido oportunidad de defenderse y exponer sus alegatos ente la Administración. Así, sobre el contenido y alcance del derecho al debido proceso, la Sala Político Administrativo expresó:

   En tal sentido, esta Sala en otras oportunidades, ha dejado sentado que el debido proceso -dentro del cual se encuentra contenido el derecho a la defensa- es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que el “debido proceso” significa que las partes, en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. A tal efecto, en sentencia dictada en fecha 17 de febrero de 2000 (Caso: J.C.P.P.), esta Sala dejó sentado lo siguiente:

   La doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.

   Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad de la persona humana.

   Forma parte de este fundamental derecho y garantía, constatar que la actividad del funcionario, en el ejercicio de su potestad sancionatoria y disciplinaria, se ajustó a los principios fundamentales y superiores que rigen esta materia, es decir, al principio de legalidad formal, mediante el cual, la facultad de sancionar se atribuye a la Administración Pública con suficiente cobertura legal; al principio de legalidad material, que implica la tipicidad referida a la necesidad de que los presupuestos de la sanción o pena estén perfectamente delimitados de manera precisa en la ley; el principio de proporcionalidad de la sanción administrativa; el principio de la tutela efectiva; el derecho a la presunción de inocencia, entre otros.

   El artículo 49 del Texto Fundamental vigente consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos

   . (Destacado añadido)

   Es de destacar, que el derecho al debido proceso, constituye una expresión del derecho a la defensa, donde éste último, comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, impugnar la decisión, el derecho a ser oído (audiencia del interesado) y a obtener una decisión motivada.

   En conclusión, el derecho al debido proceso no se limita por el hecho que la manifestación de voluntad concretizada en el acto administrativo que afecta al administrado, haya sido dictada luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste se le permitan al administrado, tales como el derecho a alegar y a promover pruebas, entre otros. Son estos derechos los que comprenden el derecho al debido proceso y los que conllevan a sostener que éste no es una simple forma procedimental. A tal efecto, cuando la Administración aplica un procedimiento distinto al legalmente establecido y ello trae como consecuencia que se atenúen sustancialmente garantías relativas a la defensa de los administrados, el acto que culmine el procedimiento debe ser declarado nulo. (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa. Sentencia N° 02425, de fecha 30/10/2001. Magistrado Ponente Hadel Mostafá Paolini)

   En este mismo orden de ideas, la Sala ha reiterado su posición sobre la nulidad de los actos administrativos que vulneran los derechos fundamentales del administrado, en especial en lo referente al debido proceso y el derecho a la defensa (Sentencia N° 514 del 20 de mayo de 2004; sentencia 1.099 del 18 de agosto de 2004).

   Por todo lo previamente expuesto, es necesario declarar la nulidad de la Resolución de Imposición de Sanción por Ilícitos relativos a las Especies Fiscales y Gravadas DHM/OCAEBA/059-2007, de fecha 29/08/2007, de conformidad con lo previsto en el articulo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el articulo 240 numeral 4 del Código Orgánico Tributario, por cuanto la Administración Tributaria Municipal tramitó el procedimiento administrativo apartándose totalmente del procedimiento administrativo sancionatorio legalmente establecido en las leyes correspondientes, específicamente en la Ordenanza Para el Ejercicio del Expendio de Bebidas Alcohólicas del Municipio San C.d.E.T., al no conceder el plazo de diez (10) días hábiles siguientes a la notificación, para que exponga sus alegatos el recurrente y promueva las pruebas conducentes a su defensa, lo cual se evidencia la ausencia total del procedimiento, que al no ser aplicado significó una disminución real, efectiva y trascendente de los derechos y garantías del contribuyente. Así se declara.

   En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

   Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

   …omissis

   En consecuencia al ser el juicio contencioso declarado Con Lugar, debe haber condenatoria en costas, en orden al criterio establecido por el Supremo Tribunal de Justicia en sentencia N° 01838 de fecha 14/11/2007 de la Sala Político Administrativa, que corresponden a la cantidad de ciento ochenta y ocho bolívares sin céntimos (Bs. 188,oo) equivalente al 10% del monto en que se estima el recurso. Y así se decide.

   V

   DECISION

   De acuerdo a lo anterior este TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. - CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano J.A.M.G., titular de la cédula de identidad Nº V-12.972.039, actuando su condición de Presidente de la empresa mercantil denominada LICORES YOLWILL C.A, inscrita por ante la Oficina de Registro mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 08 de Noviembre de 1989, anotada bajo el N° 19, Tomo 57-A, Cuarto Trimestre, con domicilio fiscal en la Avenida Ferrero Tamayo, N° 17-52, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, identificada con el Registro de Información Fiscal Nº J-09028542-3, actuando debidamente asistido por abogado R.J.N.N., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 125.864. En consecuencia, SE ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción por ilícitos relativos a especies fiscales y gravadas identificada con el N° DHM/RES/OCAEBA/0059-2007 de fecha 29 de agosto de 2007, emitida por Alcaldía del Municipio San C.d.E.T..

2. - SE CONDENA EN COSTAS a la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T., por la cantidad de CIENTO OCHENTA Y OCHO BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 188,oo) de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario Vigente.

3. - De conformidad con lo establecido en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, notifíquese.

   Dada, sellada y refrendada en el despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los once (11) días del mes de agosto de Dos Mil Ocho (2008) 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   A.M.R.S.

   SECRETARIA ACCIDENTAL.

   ABCS/ marianna

   Exp: 1565