Decisión de Tribunal Segundo de Protección del Niño y Adolescente de Monagas, de 17 de Febrero de 2010
| Fecha de Resolución | 17 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Tribunal Segundo de Protección del Niño y Adolescente |
| Ponente | Elina Ciano D' Cools |
| Procedimiento | Restitución De Custodia |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS.
DEMANDANTE: A.L.C.S., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V.-16.517.248 y domiciliada en la población de Aragua de Maturín, municipio Piar del estado Monagas.
ABOGADO ASISTENTE: F.E.A. en su carácter de Defensora Público Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
REQUERIDO: GIKLIST J.L.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.- 13.654.277 y de este domicilio.
NIÑOS: (Cuya identificación se omite de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 65 de Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente).
MOTIVO: RESTITUCION DE CUSTODIA.
EXPEDIENTE No: 22.258-2009.-
I
En fecha 17-07-2009 se recibió el escrito de solicitud de Restitución de Guarda, presentado por la ciudadana A.L.C.S., quien dice procede en nombre y representación de sus hijos, siendo admitido el 27-07-2009 conforme al procedimiento fijado por la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27/04/2007, y ordenándose la notificación de la Fiscalía Octava del Ministerio Público del estado Monagas.
La citación del ciudadano GIKLIST J.L.H., parte demandada, se verificó el 24-11-2009, conforme consta de la boleta debidamente firmada la cual cursa al folio 11 de los autos.
Siendo el 27-11-2009 oportunidad para efectuarse el acto de entrega, se anunció el mismo con las formalidades de ley, dejándose constancia de la ausencia de las partes (f. 12).
Por auto del 08-01-2010 se acordó la notificación del ciudadano GIKLIST J.L.H. a los fines de comparecer en compañía de los niños antes mencionado para ser oídos conforme al artículo 80 de la LOPNA y 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, así como la notificación de ambos progenitores para la realización de evaluaciones psicológicas.
De conformidad con el artículo 80 de la LOPNA y 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño se oyeron las opiniones de los niños (Cuya identificación se omite de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 65 de Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente) (f. 17).
En fecha 09-02-2010 se recibió oficio suscrito por el Coordinador del Equipo Multidisciplinario de este Tribunal, mediante el cual informó que los ciudadanos GIKLIST J.L.H. y A.L.C.S., no habían acudido hasta la presente fecha a fin de dar inicio a las evaluaciones psicológicas.
II
PLANTEAMIENTO DE LA CONTROVERSIA
En su escrito de solicitud la demandante alega que de unión matrimonial con el ciudadano GIKLIST J.L.H., procreo a los niños (Cuya identificación se omite de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 65 de Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), los cuales se encontraban con su padre debido a que desde el 02-08-2008 se habían quedado con él. Que debido a los maltratos inferidos hacia ella por el padre de sus hijos se vio obligada a abandonar el hogar, en razón de que el padre de sus hijos empezó a presentar problemas de drogadicción o fármaco dependencia, por lo que tuvo que buscar trabajo y una estabilidad social y económica para poder brindar a sus hijos el apoyo necesario para su buena evolución social, psicológica y espiritual así como el buen trato requerido para su desarrollo intrínseco. Que habiendo obtenido parte de esa estabilidad por tener trabajo y un sustento que le permite tener a sus hijos consigo, es que solicita ante esta autoridad la Restitución de Custodia y Responsabilidad de Crianza de sus hijos antes mencionado, ya que el padre le restringe el contacto con ellos, resultando inútil la entrega de los niños. Que ante la negativa del padre de la entrega de los niños acudió ante la Defensoría Sueño Infantil consignando en copia la mencionada convocatoria, agotándose así la vía de resolución de conflicto o conciliatoria, por lo cual acude ante la vía jurisdiccional. Fundamento su solicitud en los artículos 8, 26, 27 y 28 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Acompañó a su escrito de copias fotostáticas de las actas de nacimiento de los niños (Cuya identificación se omite de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 65 de Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), expedidas por la Dirección de Registro Civil del municipio Maturín del estado Monagas (f. 3 y 4), copia fotostática de la convocatoria realizada por la Defensoría del niño y del Adolescente Sueño Infantil de fecha 08-07-2009 (f. 5) y copia fotostática de la cedula de identidad de la ciudadana A.L.C.S. (f. 6).
En la oportunidad correspondiente para efectuarse el acto de entrega se dejó constancia de la ausencia de los ciudadanos A.L.C.S. y GIKLIST J.L.H..
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Para decidir la presente causa, este Juzgador lo hace con base a las siguientes:
La Convención de los Derechos del Niño, como instrumento legal de contenido de sus derechos y de la protección eficaz parte de una unidad básica como lo es la familia, y plantea a ésta como el medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, en especial de los niños, niñas y adolescente para lograr el desarrollo pleno de sus derechos y de su personalidad.
En la vida familiar es factible que ocurra una separación de los padres, bien por la figura del divorcio o por la ida de uno de ellos, por lo que la familia queda desintegrada, pero subsisten derechos de los niños y adolescentes procreados, así como los del padre que detente o no la guarda de éstos. Esta situación puede conllevar, no solo al hecho de enfrentar el niño situaciones como consecuencia de no convivir con uno de sus padres, sino a que los derechos a ser criado en familia, la protección de los derechos que le son propios y a tener contacto directo y personal con sus padres, se vean modificados o imposibilitados su ejercicio.
Los criterios de atribución de la Custodia de los hijos producto de la separación de los padres están consagradas en el artículo 360 de la LOPNA, y que no puede ser atendida únicamente a un criterio unipersonal, ya que para nuestra legislación custodia tiene un contenido de protección, asistencia, vigilancia y corrección de los hijos, que debe ser ejercida por la persona que mantengan el contacto directo y personal con el hijo en forma diaria, pero con la asistencia del padre que no la detente, derivado del ejercicio de la P.P..
Asentado lo anterior, la normativa contenida el artículo 390 de la LOPNA consagra: “El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya Custodia haya sido otorgada al otro a un tercero debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que Ejerce la Guarda, y responde por los daños y perjuicio que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se hayan hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido”.
A los fines del presente asunto debe tener en cuenta lo siguiente: La Guarda y Custodia de los hijos, hoy denominado Responsabilidad de Crianza, representa deberes y potestades que tiene los padres ( ambos) respecto a sus hijos a fin de lograr la protección de éstos, lo cual tiene su sustento en lo establecido en los artículo 29, literal “c” de la Convención de los Derechos del Niño y 358 de la LOPNA, determinándose como ha de procederse para su ejercicio, si ambos progenitores conviven juntos, corresponderá ha ambos su ejercicio, pero en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de que los progenitores tengan residencias separadas, debe determinarse quien ejercerá la custodia, ya que para ello se requiere del contacto directo con los hijos.
Ahora bien, conforme a sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27-04-2007 con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan ( caso R.M.), determino la naturaleza sui generis de los procedimientos de Restitución de Custodia, y estableciendo el carácter vinculante del fallo, y en su contenido se estableció que la Restitución de Custodia se trata de un procedimientos sui generis que no esta desarrollado en la ley, pero que tiene características propias, y entre ellas, que son tres los requisitos para que proceda la restitución: 1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda ; 2) que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador y; 3) que se pruebe que se tiene la guarda sobre el niño, niña y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida.
Del escrito de demanda se observa que la demandante alegó que ciertamente los niños se encuentran conviviendo con su progenitor desde el 02-08-2008 por cuanto tuvo que abandonar el hogar en virtud de los maltratos inferidos por el padre de los niños, y en busca de una estabilidad social y económica, las cuales mejoro por lo cual solicita la restitución de la custodia de sus hijos.
Lo anterior lleva a la convicción de este Tribunal que las partes de forma tacita convinieron en que el padre ejerciera la custodia de los hijos, y aun cuando esta podría denominarse Custodia de hecho, ya que ambos progenitores no conviven bajo el mismo techo y por consiguiente con residencias distintas, tal y como se observa del escrito de demanda y de la opinión de los niños, y aun cuando la demandante indica que solicitó al padre que le devolviera a los niños, no utilizó la vía jurisdiccional para dilucidar el conflicto de interés por los desacuerdos en el ejercicio de la Custodia, que desde el 02-08-2008 hasta la presente fecha han transcurrido un año y seis (6) meses sin que la madre demandante utilizara la vía judicial para lograr que se le restableciera el ejercicio de la custodia, por el contrario asumió una conducta pasiva, por lo que al invocar que las condiciones de habitabilidad han cambiado, debe entenderse que lo que pretende es una revisión a la situación actual en vista de que se han modificado las condiciones que para ese entonces la conllevaron a entregarle los hijos al padre.
Considera este Tribunal, que siendo los niños, niñas y adolescentes sujetos de derechos y teniendo ambos progenitores iguales derechos y deberes en la Responsabilidad de Crianza de sus hijos, son ellos los llamados por excelencia a determinar los medios y mecanismos de quien detentará la custodia cuando no convivan juntos y, solo cuando existan desacuerdos en el ejercicio de estas Instituciones, llámese P.P. o Responsabilidad de Crianza, es que deben acudir a la vía jurisdiccional para ventilar las desavenencias, ya que la intención del legislador es que haya la menor intromisión del estado en los asuntos familiares, así como la necesidad de que los progenitores asuman plenamente sus deberes y ejerciten sus derechos sobre sus hijos, por lo que, los acuerdos entre los progenitores tienen tanto valor y validez que uno que emanen de un órgano jurisdiccional especializado.
Que este Tribunal considera que el ejercicio de la Custodia de los niños (Cuya identificación se omite de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 65 de Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), esta siendo ejercida por el padre, por lo que resulta improcedente la petición de Restitución de la Custodia, ya que el padre no esta reteniendo ilícitamente a sus hijos, y el procedimiento de Restitución de Custodia debe tener como objetivo la entrega del hijo o hija al padre o madre que tenga el ejercicio de la Custodia, que hubiere sido previamente otorgada, legal o judicialmente, con ocasión de la retención indebida que haga el otro progenitor no custodio, por lo que solo queda probado en el presente asunto que la madre quien solicita la restitución no esta detentando la custodia de sus hijos.
En relación al acuerdo de las partes sobre el Régimen de Convivencia Familiar Provisional, dado que una de las denuncias contenidas en el escrito de demanda es que el padre restringe el contacto de los niños con su madre, siendo el Interés Superior del Niño que se le garanticen sus derechos, y entre ellos, el de mantener contacto personal y directo con el progenitor no custodio, es por lo que se les insta a que acudan ante una Defensoría de Niños y Adolescentes o ante la Defensa Pública especializada o Fiscalía Octava del Ministerio Público con competencia de Protección, a fin de convenir el Régimen de Convivencia Familiar o en su defecto se inste el procedimiento por vía judicial.
Debe este Tribunal hacerles saber que ambos progenitores poseen, en igualdad de condiciones, el ejercicio de la P.P. y de la Responsabilidad de Crianza, por lo que los acuerdos en todas las decisiones en la vida de sus hijos, deben ser acordadas de mutuo acuerdo, teniendo como norte lo más conveniente y lo que garantice sus derechos.
IV
DECISIÓN
Por todo lo antes expuesto, y con base a lo establecido en los artículos 75 de la Constitución, 18 de la Convención de los Derechos del Niño, 358 y 360 de la LOPNA, es por lo que este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, administrando Justicia EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA SIN LUGAR la solicitud de Restitución de Guarda intentada por la ciudadana A.L.C.S. en contra del ciudadano: GIKLIST J.L.H., ya identificados, en virtud de que el progenitor en quien ejerce la custodia de sus hijos (Cuya identificación se omite de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 65 de Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente).
REGISTRESE, PUBLIQUESE Y DEJESE COPIA.
DADO, FIRMADO Y SELLADO, EN LA SALA SEGUNDA DE JUICIO DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS EN LA CIUDAD DE MATURÍN, A LOS DIECISIETE (17) DÍAS DEL MES FEBRERO DEL AÑO DOS MIL DIEZ. AÑOS 199º DE LA INDEPENDENCIA Y 150º DE LA FEDERACIÓN.
LA JUEZA PROFESIONAL SEGUNDA.
ABG. ELINA CIANO D´ COOLS.
LA SECRETARIA DE SALA
ABG. D.M.L.
En esta misma fecha sé público la anterior sentencia, siendo las doce y media de la tarde (12:30 p.m.). Conste.
La Secretaria de Sala
Exp. 22.258-2009.-
