Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 20 de Diciembre de 2007

Tanto en su contestación a la demanda de quiebra incoada en su contra, como en sus informes de alzada, la accionada solicitó se repusiese la causa al estado de admisión de la misma, arguyendo básicamente que la misma resulta inadmisible por no haberse cumplido lo previsto en los artículos 931 y 932 del Código de Comercio en el texto libelar. Arguyó que no fue señalada ninguna deuda mercantil sino tan solo se hizo alusión a una deuda de naturaleza civil, igualmente, tampoco se indicó en la demanda ninguna otra deuda de naturaleza mercantil, “…toda vez, que la parte demandante es sólo acreedora de un crédito civil y para que éste juzgado admitiera la presente solicitud de quiebra debió necesariamente la sociedad civil Liderazgo Tercer Milenio en virtud de que es acreedora solo de un crédito civil y no mercantil, justificar la cesación de pago de las deudas mercantiles de mi representada, es decir, explicar y acompañar las deudas mercantiles, de conformidad con lo establecido en el artículo 931 del Código de Comercio, circunstancia ésta que no efectuó la parte demandante…” Concluyó que en tal sentido no fue sustentado en el libelo la presunción de cesación de pago, amén de que el juzgador a quo produjo una sentencia que debe ser declarada nula, en virtud de haber invertido la carga de la prueba en su cabeza, siendo que quien tenía la carga de demostrar la cesación de pagos era la parte actora.

Los artículos 931 y 932 aludidos, establecen textualmente lo siguiente:

…Artículo 931.- Los acreedores pueden provocar la declaración de quiebra aun cuando sus créditos no sean exigibles. Los acreedores por créditos no mercantiles no pueden solicitarla sino a condición de justificar la cesación de los pagos de las deudas mercantiles.

El socio comanditario no puede pedir la declaración de quiebra de la sociedad a que pertenece, pero si fuere acreedor podrá provocarla con este carácter.

Los descendientes, ascendientes o cónyuges del deudor, no pueden tampoco demandar que se le declare en quiebra.

Artículo 932.- Los acreedores que pidan la declaratoria de quiebra lo harán mediante demanda en que expliquen todos los hechos y circunstancias constitutivas de la cesación de pagos.

Al introducirse la demanda y en vista de los recaudos que la acompañen, podrá el Juez disponer como medida preventiva, la ocupación judicial de todos los bienes del demandado, sus libros, correspondencia y documentos, nombrando un depositario de dichos bienes y papeles. También podrá prohibir que se le hagan pagos y se le entreguen mercancías. Estas medidas se publicarán de igual manera que el auto declaratorio de la quiebra. Contra ellas no se oirá apelación sino en un efecto…

Así las cosas, cualquier acreedor de deuda civil está legitimado para ejercer la acción declarativa de quiebra de cualquier comerciante, sea éste persona natural o jurídica, y para ello se encuentra obligado a acreditar fehacientemente el estado de cesación de pagos en que se encuentra el comerciante mediante el incumplimiento de unas obligaciones de naturaleza mercantil. En tal sentido, la cesación de pagos in comento se refiere únicamente a deudas mercantiles.

Constata este sentenciador del texto libelar y su reforma, que la accionante es una sociedad civil con forma de sociedad anónima, por lo que está sujeta a lo que la ley mercantil señala. También constata este sentenciador, que en los referidos textos se delata a la demandada –otra sociedad mercantil- como deudora de un crédito judicialmente declarado, que totaliza la suma de Bs. 628.727.990,oo como consecuencia de haber convenido ésta en una demanda que la accionante también interpuso en su contra por resolución de contrato de arrendamiento y cobro de daños y perjuicios; convenimiento judicial que fue homologado y que quedó definitivamente firme. Que mientras se resolvían los recursos de apelación y de casación ejercidos respecto al cumplimiento voluntario del mismo, específicamente el día siguiente luego de haber convenido judicialmente, 10 de junio de 2003, la parte demandada procedió a insolventarse enajenando por dación de pago a tercera persona jurídica el único bien inmueble que poseía y que en el libelo señaló. Además de ello, constata este sentenciador que en el texto libelar la parte actora señaló que en el mismo documento de dación de pago fechado 10 de junio de 2003, la demandada reconoció adeudar la cantidad de Bs. 3.000.000.000,oo a la sociedad mercantil INVERSIONES TORRE SOLANO C.A., obligación ésta que igual declaró la accionada era una deuda líquida y exigible. Sumado a ello, también indicó la actora, que la accionada tenía varios eventuales pasivos litigiosos y, finalmente, que en el último balance general y estado de ganancias y pérdidas presentado por la demandada a la oficina de registro mercantil correspondiente –único balance presentado en 10 años- señalaba que el 80% de su activo lo constituía el referido bien inmueble. Todo esto, junto con su alegato de haberse insolventado la demandada al haber dado en dación en pago lo que afirmó era su único bien inmueble.

Así establecido lo anterior, resulta claro para este juzgador que independientemente de que se discuta y haya quedado controvertido en la demanda la naturaleza jurídica del crédito delatado por la actora que la demandada le adeuda, en el texto libelar el mismo fue detallado así como igualmente quedaron señaladas otras deudas, unas eventuales como litigiosos y otro, que es lo más relevante, que es de naturaleza esencialmente mercantil por haber devenido de obligaciones suscritas entre dos personas jurídicas cuales son la propia demandada e INVERSIONES TORRE SOLANO C.A.

Ello, aunado con el hecho alegado de que la demandada no ha presentado balance general y estado de ganancias y pérdidas ante el Registro Mercantil por más de 10 años y que el último presentado señalaba al inmueble enajenado en dación en pago como equivalente al 80% de sus activos, resulta pues evidente que en la demanda y su reforma quedó debidamente acreditada la cesación de pagos de obligaciones mercantiles por parte de la demandada, por lo que forzosamente esta superioridad declara improcedente la solicitud formulada por dicho sujeto procesal de que se reponga la causa al estado de admisión de la demanda y que la misma se declare inadmisible. ASÍ SE DECIDE.

También solicitó la accionada recurrente que se declare la reposición de la causa el estado de que se abra la articulación probatoria que el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil señala, dado que en fechas 30 de noviembre y 05 de diciembre de 2005, antes de proceder a dar contestación a la demanda de quiebra, solicitó del juzgado a quo que éste declarase fraudulenta la solicitud de quiebra en su contra interpuesta. Solicitud que ante la alzada ratifica, señalando que al no haberse abierto esa articulación especial probatoria durante el curso del juicio y luego de las aludidas peticiones, se violó su derecho a la defensa y al debido proceso, dado que basta tan solo haber invocado el fraude procesal con la sola interposición de esta demanda, lo que hace que por tratarse de un asunto de orden público, ese aspecto se deba resolver en esa articulación probatoria y no en otro. Que se debe declarar nula la sentencia y todo lo actuado con posterioridad, por cuanto en la recurrida el juzgador a quo indebidamente desestimó por improcedente dicha solicitud declarativa de fraude, cuando al no haber abierto previamente esa especial articulación probatoria, le vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso, así como a lo previsto en los artículos 7, 12, 15 y 607 del Código de Procedimiento Civil.

Ello, el fraude procesal que solicitó se declarase por la sola interposición de la demanda de quiebra, igualmente hizo valer y alegó en su escrito de contestación a la demanda, arguyendo al respecto, que la demandante omitió fraudulentamente mencionar en el texto libelar y su reforma, que ésta, junto con el INSTITUTO UNIVERSITARIO DE GERENCIA Y TECNOLOGÍA y la parte demandada PROMOCIONES 86 C.A., ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el cual había acordado una medida de secuestro sobre el inmueble objeto de la dación en pago, se había opuesto al decreto de tal cautelar de secuestro, resultando vencidos en el mismo. Así las cosas, arguyó que el hecho de haber ocultado esta información en la solicitud de quiebra, la hace fraudulenta para tratar de enervar los efectos de la cautelar de secuestro decretada en el juicio no mencionado, infringiendo lo previsto en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, amén de que siendo la accionante una sociedad civil, que acusó una deuda civil, no justificó en su escrito libelar la cesación de pago por parte de la demandada en otras deudas mercantiles.

Haciendo más sumaria la argumentación expuesta por la recurrente para sustentar su pedimento, se alega que existe fraude procesal por la sola interposición de la demanda de quiebra, dado que en el escrito libelar se omitió hacer mención al juicio que ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil sigue en contra de las hoy demanda y demandante, la sociedad INVERSIONES TORRE SOLANO, C.A., por cumplimiento de contrato de dación en pago, y en donde aun se discute –aunque la recurrente afirma que quedó firme- la incidencia de oposición al decreto cautelar de secuestro del inmueble respecto del cual en la presente demandada de quiebra se solicitó medida de ocupación judicial.

Primero y ciertamente, toda denuncia de fraude procesal es de estricto orden público, motivo por el cual la doctrina reiterada del Tribunal Supremo de Justicia obliga que no importando el estado y grado de una causa judicial, se tenga que resolver este asunto mediante una incidencia con articulación probatoria abierta conforme el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil señala. Entendido, claro está, que dicha denuncia de fraude procesal no consista en una pretensión principal accionada ó una pretensión expuesta en la contestación de la demanda como asunto de fondo, en cuyo caso necesariamente deberá ser demostrada o enervada durante el lapso probatorio ordinario del juicio.

Ahora bien, en el caso sub iudice y en segundo lugar, no se está alegando fraude procesal por otra cosa salvo por el hecho de que la demanda en sí de quiebra, es lo que constituye fraude procesal dado que se arguyó que la parte actora en su texto libelar omitió mencionar que cursa una demanda en el Juzgado de Octavo de Primera Instancia y que en dicho juicio por cumplimiento de dación en pago, se ha decretado una cautelar de secuestro sobre el inmueble respecto del cual en el presente juicio de quiebra se ha pedido y acordado medida de ocupación judicial; cautelar ésta de secuestro que afirmó la accionada recurrente se pretende fraudulentamente enervar mediante la interposición de la demanda de quiebra.

En materia de fraude procesal el Tribunal Supremo de Justicia, ha venido haciendo las siguientes consideraciones:

…El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio de éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.

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Ahora bien, siguiendo la definición que nos aporta la Sala Constitucional, tenemos que para la existencia del fraude procesal se requiere: i) Maquinaciones o artificios realizados en el decurso de un proceso, esto es, dentro de un proceso jurisdiccional en marcha, entendiéndose por maquinaciones las asechanzas artificiosas y ocultas, dirigidas a un fin censurable; y, por artificios, arte o habilidad con que está hecha alguna cosa; ii) Esas maquinaciones o artificios deben tender a engañar o sorprender la buena fe de uno de los sujetos procesales o a impedir la eficaz administración de justicia; iii) El fraude debe tener por objeto un beneficio propio, de alguno de los sujetos procesales o de un tercero; iv) El fraude debe tender a producir un perjuicio o daño a alguna de las partes o a un tercero.

Al verificarse si en el sub lite se cumplen los requisitos antes enunciados, tenemos del examen detallado de los alegatos formulados por la accionante para fundamentar su solicitud declarativa de quiebra de la demandada, este juzgador nuevamente revisa de forma exhaustiva el aludido texto libelar y su reforma, constatando que en el mismo quedó alegado lo que ya ha quedado fijado en la narrativa del presente fallo, lo cual se transcribe en su parte pertinente:

…2.- La supuesta acreedora es una sociedad mercantil constituida el dos (2) de abril de dos mil tres (2003), dos (2) meses antes del acto simulado, con un capital social de apenas CINCO MILLONES DE BOLÌVARES (Bs. 5.000.000,00), por la cual resulta imposible que haya dado en préstamo la cantidad de TRES MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000.000,00), a menos que se tratase de una operación de lavado de dinero, lo cual constituiría delito.

3.- Ni la supuesta obligación ni el supuesto pago del precio están documentados.

Agrava el estado de quiebra de PROMOCIONES 86 C.A., la demanda incoada por su cómplice en la simulación INVERSIONES TORRE SOLANO C.A., ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C. (Expediente 05-0312) mediante la cual la hace solidariamente responsable del pago de SETECIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 700.000.000,oo) por concepto de indemnización porque supuestamente no le ha hecho entrega material del inmueble dado en pago simulado (anexo “F”)…” (Resaltado de esta superioridad)

Así las cosas, resulta evidente y así lo establece este sentenciador, que la accionante no omitió mencionar en su texto libelar la existencia del referido juicio de cumplimiento de contrato de dación en pago, el cual actualmente discute la procedencia o no de la cautelar de secuestro decretada. Por tanto, no es v.l.a. al haber acusado tal omisión y siendo esa delatada omisión la base respecto de la cual sustentó toda su argumentación de intencionalidad de fraude procesal y consecuente requerimiento de que se declare procesalmente fraudulenta la propia demanda de quiebra, forzosamente se establece que no existe tal omisión, y así se declara.

Ahora bien, y ya judicialmente establecido que no existió en el texto libelar y su reforma ocultamiento de dicha información, menos aun se desprende de dicho texto maquinación que al respecto pueda sorprender la buena fe del tribunal a la hora de decretar la cautelar de ocupación judicial. Al menos, con base al aludido alegato ya desechado. Además de ello, si bien antes de la contestación a la demanda la accionada recurrente solicitó se declarase fraudulenta la interposición de la demanda de quiebra, ello fue nuevamente ratificado en su contestación a la demanda de quiebra y como asunto de fondo. Por tanto, indefectiblemente toda actividad probatoria para tratar de evidenciar este aserto –ocultamiento de información, maquinaciones para sorprender la buena fe, engaño y demás- ha debido ser desplegada de manera legítima y tempestiva dentro del lapso probatorio que ope legis quedó abierto el primer día de despacho siguiente a la contestación producida. Así se establece.

No consta tampoco en autos, actividad probatoria alguna desplegada de forma legítima y tempestiva por parte de la demandada recurrente para evidenciar tales asertos, siendo que ésta –en virtud de haber alegado fraude procesal antes y durante su contestación a la demanda como asunto de fondo- se encontraba obligada a probar durante el lapso probatorio ordinario que para el juicio concursal de quiebra quedó abierto y no lo hizo. De tal manera, que quien omitió probar no puede luego acusar que le fue infringido su derecho a la defensa y al debido proceso, y más en el presente caso, cuando por la forma como sustentó su argumentación de fraude procesal, lo hizo como asunto de fondo y no como un asunto incidental que hubiese sido posible tratar mediante la articulación probatoria especial que el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil señala.

Por último, en cuanto a que si los hechos denunciados produjeron un perjuicio o daño a la accionada, no encuentra este sentenciador ningún elemento que lo induzca a tal conclusión, pues, no existiendo las maquinaciones y artificios necesarios a la calificación del fraude, no se puede determinar que la accionada y el tribunal hayan sido sorprendidos en su buena fe con los hechos que la demandada denuncia, por lo que mal puede ésta invocar la existencia de perjuicio alguno.

Lo alegado no fue demostrado como fraude procesal y, en consecuencia, se declara improcedente la solicitud de reposición de la causa al estado de que se abra la incidencia probatoria que el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil señala, así como también se declara improcedente la solicitud de que se declare procesalmente fraudulenta la pretensión de quiebra que en el texto libelar y su reforma se explana. ASÍ SE DECIDE.

TERCERO: Resuelto lo anterior, esta superioridad pasa a resolver los restantes asuntos de fondo que han quedado controvertidos, siendo que la sociedad civil con forma de sociedad anónima –parte actora- arguyó que habiendo demandado a la accionada el 20 de septiembre de 2002, por resolución de contrato de arrendamiento y cobro de daños y perjuicios, ésta procedió a convenir en dicha demanda en fecha 09 de junio de 2003, por lo que al haber quedado judicialmente homologado dicho convenimiento mediante auto fechado 02 de julio de 2003, se constituyó en acreedora de la demandada luego de haber quedado el procedimiento definitivamente firme. Por tanto, la accionada debía pagarle los siguientes conceptos y montos, que totalizan la cantidad de Bs. 628.727.990,oo: Bs. 98.007.000,oo por concepto de gastos de mudanza; Bs. 200.000.000,oo por concepto de merma en la inscripción de alumnos; Bs. 300.000.000,oo por concepto de daño a la reputación y prestigio de la institución; Bs. 30.720.990,oo por concepto de reembolso por reparaciones mayores. Arguyó también la demandante, que el 10 de junio de 2003 –al día siguiente de haber convenido la accionada la señalada demanda de resolución contractual- ésta se insolventó al haber enajenado un inmueble del cual refirió era su único bien inmueble dentro de su activo patrimonial, enajenándolo por dación en pago a una tercera sociedad mercantil –INVERSIONES TORRE SOLANO C.A.- mediante un documento público en donde igualmente declaró adeudar la suma de Bs. 3.000.000.000,oo, razón por la cual se causó la referida dación en pago. Que además de ello, la accionada presenta considerables pasivos eventuales litigiosos, los cuales detalló en su escrito libelar, entre los cuales están honorarios profesionales de abogados, amén de haberse hecho solidariamente responsable y por la suma de Bs. 700.000.000,oo en el juicio que en su contra y en contra de la hoy actora interpuso INVERSIONES TORRE SOLANO C.A. –la cual señaló era su cómplice de simulación- por cumplimiento de contrato de dación en pago. Afirmó que la accionada se encontraba insolvente con base a lo alegado y señaló como prueba irrefutable de tal aserto, que ésta tan solo había presentado un balance general y estado de ganancias y pérdidas ante la correspondiente oficina de registro mercantil, para el ejercicio finalizado el 28 de febrero de 1995, teniendo a la fecha 10 años de retraso en el cumplimiento de dicha obligación mercantil, y en donde se señala que el 80% del activo patrimonial estaba conformado por el referido bien inmueble. En razón de ello, pidió se declarase la quiebra y se acordase medida de ocupación judicial no solo respecto a los libros, documentos y correspondencia de la demandada, sino también sobre el aludido bien inmueble dado en pago a la referida tercera sociedad mercantil, amén de todas las restantes medidas preventivas concursales señaladas para este especial procedimiento de quiebra, tales como la acumulación al juicio universal de las restantes causas civiles y mercantiles pendientes en contra de la demandada, pretendiendo a su vez que, conforme a lo previsto en el artículo 923 del Código de Comercio, se decrete de oficio el reintegro a la masa del activo de la demandada del inmueble tantas veces señalado y el cual se encuentra ubicado en la TORRE SOLANO de la Av. F.S.L., entre Calle San Jerónimo y Av. Los Jabillos, Parroquia el Recreo, Municipio Libertador del Distrito Capital. En adición a lo anterior, pretendió que conforme a lo dispuesto en el artículo 918 del Código de Comercio, se calificase a dicha quiebra como fraudulenta “…porque la demandada mediante documento público, en negocio simulado, se reconoció fraudulentamente deudora de cantidades que no debía; y con dicha enajenación simulada ha ocultado, y ha sustraído el único activo con que respondía a sus acreedores. (/) Al fraude se añaden las agravantes siguientes: (/) 1.- No hizo constar en el Registro Mercantil la enajenación del inmueble de modo que hacía cesar sus negocios (Código de Comercio, Artículo 917, ordinal 3°) (/) 2.- No hizo ante el Juzgado de Comercio la declaración de su quiebra (Código de Comercio. Artículo 917, ordinal 4°) (/) 3.- En sus balances no aparece el verdadero estado de sus negocios (Código de Comercio. Artículo 917, ordinal 6°)…”. actuando con dolo y a consecuencia de una operación fraudulenta, como lo es la dación en pago simulada, ha ocasionado la quiebra de la sociedad…”; así como también pretendió que se declare quebrado fraudulento al ciudadano M.P., “…porque en su carácter de presidente de la demandada, actuando con dolo y a consecuencia de una operación fraudulenta, como lo es la dación en pago simulada, ha ocasionado la quiebra de la sociedad…”.

Luego de haber contradicho genéricamente estos hechos, negando encontrarse en estado de cesación de pagos e insolvencia, la demandada arguyó que resultaba “…imposible fijar en un procedimiento de quiebra un lapso de cesación de pagos superior al período previsto por el artículo 936 del Código de Comercio…”, en virtud de que la dación inmobiliaria en pago se efectuó el 10 de junio de 2003. Subsidiariamente opuso las siguientes defensas: A) La contenida en el ordinal 2° del artículo 933 del Código de Comercio, arguyendo que la demandante no es su acreedora, dado que tratándose como se trata de una deuda de naturaleza “civil”, ha debido haber acompañado al libelo la “justificación” de la cesación de pago en otras deudas mercantiles, a los fines de entonces ser considerada como su acreedor en la solicitud de quiebra. B) La contenida en el ordinal 4° del artículo 933 eiusdem, por no estar incursa la accionada en cesación de pagos. Además de ello, alegó que la medida preventiva de ocupación sólo podría haber prosperado sobre bienes de la demandada y consta en autos que el inmueble respecto del cual recayó no es de su propiedad, por lo que al peticionar que se declare sin lugar la demanda solicitó se levante la medida de ocupación judicial decretada.

A los fines de dirimir el fondo de estos controvertidos asuntos, corresponde en primer lugar analizar los medios de prueba aportados por las partes en la secuela del proceso, siendo que en el presente juicio sólo la accionante promocionó tempestivamente:

Con el libelo de la demanda consignó los recaudos siguientes:

• Copia simple de recaudos que conforman el expediente No. 25.057, contentivo de la demanda que por resolución de contrato de arrendamiento interpuso el 24 de mayo de 2002 la hoy parte actora en contra de la demandada, PROMOCIONES 86 C.A., por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (folios 13 al 354). Dichos recaudos, al no haber sido tempestivamente impugnados, se declaran fidedignos a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y se aprecian y valoran según establece el artículo 1.357 del Código Civil. Así pues, revisados los mismos por este juzgador, queda constatado el argumento actor de que en virtud del convenimiento judicial producido en dicho juicio, es que la hoy demandada adeuda a la accionante los siguientes montos y conceptos que totalizan la cantidad de Bs. 628.727.990,oo: Bs. 98.007.000,oo por concepto de gastos de mudanza; Bs. 200.000.000,oo por concepto de merma en la inscripción de alumnos; Bs. 300.000.000,oo por concepto de daño a la reputación y prestigio de la institución; Bs. 30.720.990,oo por concepto de reembolso por reparaciones mayores. Así se declara. Devenida dicha deuda, precisamente, de una operación inmobiliaria que a comienzos de la vida republicana patria se definía de naturaleza civil, mientras que a mediados del siglo XX en virtud de entonces novedosas tesis, se comenzó a sostener que dichas operaciones no necesariamente eran esencialmente civiles –para lo cual vale la pena remitirse a la obra “La Comercialidad de las Operaciones Inmobiliarias en el Derecho Venezolano” del Dr. R.D.S., 1956- al señalarse que si dicha negociación es ejecutada por comerciantes y para fines mercantiles como el establecimiento de un negocio, comercio, fábrica o cualquier otra actividad comercial, obviamente correspondía a la jurisdicción mercantil dirimir sus posibles conflictos. El Dr. R.G. en su obra “Curso de Derecho Mercantil”, UCV, 1964, pág 52, alertó que “…aun actos concernientes a inmuebles, siempre que cumplan con los requisitos del artículo 3, pueden ser actos subjetivos de comercio…”. En tal sentido, el artículo 3 del Código de Comercio, textualmente establece que “…Se reputan además actos de comercio, cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, y si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil…”; por tanto, se trata de una presunción iuris tantum que obliga a este sentenciador a evaluar no solo la intencionalidad que dio origen al negocio arrendaticio del cual devino el crédito que la demandante señala ser titular frente a la demanda, sino a las propias partes intervinientes en el mismo, a los fines de poder así determinar en el caso sub iudice la naturaleza jurídica del mismo. Amén de que el legislador patrio no definió exactamente lo que por acto de comercio entiende, sino que tan solo se limitó en el artículo 2 del Código de Comercio a efectuar una larga enumeración de dichos actos, lo cual se debe entender enunciativa y no taxativa, los cuales se consideran objetivamente mercantiles; mientras que si toma en cuenta a la naturaleza de las personas que en los actos jurídicos se involucran, éstos también podrían ser reputados mercantiles si se trata de comerciantes, por lo que para tal evento los actos se considerarían subjetivamente mercantiles. De los recaudos objeto del presente análisis, se constata que tanto la actora como la demandada son personas jurídicas -comerciantes- aun cuando el primero de los sujetos procesales mencionados trate de una sociedad civil, por cuanto ésta también reviste forma de sociedad anónima. La demanda convenida de resolución de contrato de arrendamiento establece que se trató de una relación locativa sobre el inmueble respecto del cual recayó la medida de ocupación judicial en el presente juicio, por lo que resulta obvia la naturaleza mercantil de la obligación conforme a los artículos 3 y 1.092 del Código de Comercio. Así se declara.

En el lapso probatorio promovió las pruebas siguientes:

• Prueba de INFORMES de conformidad con lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, dirigido a la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Libertador, para que informe acerca de la relación al pago de impuestos municipales y liquidación de multa impuesta a la demandada. No consta en los autos que este medio probatorio haya sido evacuado en juicio, por lo que nada tiene que apreciar y valorar al respecto quien aquí sentencia. Así se decide.

• Copia certificada del expediente contentivo de demanda interpuesta por INVERSIONES TORRE SOLANO C.A. en contra de PROMOCIONES 86 C.A., que fue admitida en fecha 18 de abril de 2005 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, pretendiendo evidenciar que se le demanda por el pago de Bs.700.000.000,oo desde el 10 de junio de 2003 hasta el 10 de febrero de 2005, por lo que a febrero de 2005 ya se encontraba la demandada en cesación de pagos. Se aprecia y valora a tenor de lo previsto en los artículos 1.384 y 1.357 del Código Civil, evidenciándose del mismo que la accionada tiene el eventual pasivo litigioso que en el mismo se señala, así como la presunción de cesación de pagos en que se encontraba para el momento en que fue demandada en el aludido juicio. También se evidencia de este recaudo, el hecho que ha quedado admitido por las partes de que en fecha 10 de junio de 2003 la accionada dio en pago el inmueble de autos a INVERSIONES TORRE SOLANO C.A., confesando entonces adeudarle la suma de Bs. 3.000.000.000,oo lo cual es una deuda esencialmente mercantil, y evidencia que existe cesación de pagos en deudas mercantiles con ocasión de los daños y perjuicios causados. Así se declara.

A manera de preámbulo, esta superioridad estima conveniente hacer las siguientes precisiones en lo que al presente juicio de quiebra se refiere, comenzando por señalar que tanto el juicio de quiebra como el beneficio de atraso, constituyen lo que la doctrina ha tenido a bien categorizar como figuras del procedimiento concursal, con fundamento a que éstos deben estar conformados por una pluralidad de acreedores, con razón de que la mayoría de las normas sustantivas y adjetivas que trae el Código de Comercio sobre ambos juicios, se refiere siempre en plural a la voz “acreedores”.

Referente al carácter de concursal del juicio de quiebra, éste juzgador considera pertinente analizar, los demás caracteres que señala la autora M.A.P.R. en su libro “La Quiebra en el Derecho Venezolano”, pág. 23, y en este sentido expresa:

(…) el procedimiento de quiebra es juicio ejecutivo, colectivo y universal. De ejecución, porque pretende el cumplimiento de una situación jurídica preestablecida, o sea, la satisfacción de la obligación incumplida mediante el pago de su equivalente (no la declaración judicial sobre el discutido derecho del actor). Colectivo, porque todos los acreedores –cualquiera sea su clase y la situación de sus créditos- son atraídos al proceso. El Estado interviene como moderador en el concurso en que han de hacerse efectivos los derechos de todos, si no integralmente, al menos en proporción a sus respectivas acreencias. En cuyo caso, los acreedores no totalmente pagados, conservarán sus acciones después de disuelto el concurso, por el remanente no cubierto durante el procedimiento. La crisis patrimonial del deudor determina la necesidad de proveer a la tutela de los intereses de todos los acreedores, sea para conservar los bienes aún existentes, o para eliminar el potencial conflicto entre ellos, o en fin, para impedir el multiplicarse de los procedimientos ejecutivos singulares. Universal, porque dicho proceso tiende a la realización de todos los bienes integrantes del patrimonio del deudor, considerado en virtud de la máxima establecida en el Código Civil (art. 1864) como la prenda común –o garantía- de sus acreedores (excepto causas legítimas de preferencia). (…)

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De conformidad con el anterior extracto doctrinal, quien aquí sentencia considera que el procedimiento de quiebra es ejecutivo, colectivo y universal.

Por otra parte, el artículo 914 del Código de Comercio al referirse a la quiebra, señala que “…el comerciante que no estando en estado de atraso, según el Título anterior, cese en el pago de sus obligaciones mercantiles, se halla en estado de quiebra…” constituyendo éstos los presupuestos de la misma:

1. La cualidad de comerciante del presunto fallido.

2. Que el presunto fallido no se encuentre en estado de atraso.

3. Que el comerciante cese en el pago de sus obligaciones mercantiles.

   Así pues, deben concurrir todos estos presupuestos procesales para hacer viable toda declaratoria de quiebra de un comerciante. Declaratoria judicial a la que se ha de llegar luego de cumplir con los trámites que el mismo Código de Comercio pauta para los juicios universales de quiebra, que siempre se inician por (i) solicitud o bien realizada por el mismo fallido (art. 925 del Código de Comercio) a la que deberá acompañar todos los documentos a que refiere el artículo 926 del mismo Código; o bien, (ii) por demanda de los acreedores, quienes lo harán por demanda “…en que se expliquen todos los hechos y circunstancias constitutivas de la cesación de los pagos…” (art. 932 eiusdem. Permite el legislador mercantil (art. 931) que los acreedores con créditos mercantiles puedan provocar la quiebra “…aun cuando sus créditos no sean exigibles…”, pero los acreedores con créditos no mercantiles “…no pueden solicitarla sino a condición de justificar la cesación de los pagos de las deudas mercantiles…”.

   Recibida esta demanda de acreedores, se emplazará al demandado para que al quinto día de despacho, a la hora indicada por el tribunal, de conformidad con el artículo 933 del Código de Comercio, conteste la demanda, en la cual sólo podrá oponer las defensas y excepciones que enmarca el artículo 933 del mismo Código, y que la jurisprudencia le da naturaleza de enunciación taxativa; es decir, que no admite otro tipo de defensa, al establecer:

   … En la oportunidad fijada se oirá la contestación del demandado, en la cual sólo podrá oponer las siguientes excepciones y defensas:

   1º Declinatoria de la jurisdicción del Tribunal ante el cual se haya propuesto la demanda por incompetencia de éste, por alegarse que corresponde a otro Juez el conocimiento de la demanda de quiebra.

   2º No tener el demandante el carácter que se atribuye de acreedor del demandado, o no tener el apoderado del demandante la representación que se atribuye, o carecer de las cualidades necesarias para ejercer poderes en juicio.

   3º No tener el demandado el carácter de comerciante que se le atribuye.

   4º No hallarse el demandado en estado de quiebra porque no haya incurrido en la cesación de pagos que se le atribuye.

   Aunque el demandado quiera alegar varias de las excepciones o defensas que se dejan indicadas, debe proponerlas todas conjuntamente.

   Puede también el demandado acogerse en esa oportunidad al beneficio de atraso si sostuviere que debe acordársele...

   .

   Ahora bien, estableció el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Civil en sentencia fechada 25 de abril de 2003, que entre otras cuestiones, el anterior artículo contempla las únicas defensas y excepciones posibles a oponerse en la contestación de la demanda y que, en este sentido, no le es dable al demandado, ni mucho menos al Juez de oficio, oponer excepciones o defensas fuera de aquellas contempladas en el artículo 933 del Código de Comercio. Incluso a éste último, ni siquiera le está permitido oponer las que consagra el artículo in comento, por cuanto ha considerado con su interpretación el M.T., que las mismas no son normas de orden público.

   En consecuencia de la anterior doctrina jurisprudencial, el juez mercantil que conoce los juicios en materia de quiebra, debe por lo consiguiente ceñir su actividad decisoria, a determinar únicamente sí la excepción o defensa opuesta por la parte demandada es procedente o improcedente, a la luz de los elementos probatorios que constaren a los autos.

   Este criterio de la Sala Civil, pareciera apartarse de lo que a la fecha había venido sosteniendo la doctrina en el sentido de que “…la contestación de la demanda en el juicio de quiebra no tiene la misma capital importancia que tiene en el juicio ordinario, y prueba evidente de ello es que muchas legislaciones desarrollan el procedimiento de la quiebra sin la audiencia del deudor demandado. Esta contestación no debe tomarse como una verdadera trabazón de la litis, en el sentido de que el juez tiene que decidir basándose únicamente en los alegatos del actor y del demandado, porque el juez está obligado a indagar motu propio si las condiciones de fondo y de forma de la quiebra están cumplidas. Además al actor no puede llamársele parte propiamente hablando, porque después de declarada la quiebra su interés pasa a un segundo plano al darle paso como principales protagonistas del juicio de quiebra a la masa de acreedores, a su representante que es el síndico, y al juez. En el concurso mercantil la contestación del deudor no es piedra angular, indispensable, para la existencia del proceso de quiebra, a tal punto que, al contrario de lo que ocurre en el juicio ordinario, la inasistencia sin causa legítima del fallido demandado no produce la confesión ficta, pues si de todos los hechos y circunstancias explicados por el actor en su demanda conforme a las exigencias del artículo 932 no se evidencia la cesación de pagos, y el juez encuentra que no están cumplidas las condiciones de fondo y de forma de la quiebra, debe declarar sin lugar la acción, la improcedencia de la demanda de quiebra, aunque el demandado no haya comparecido por si o por medio de apoderado al acto de la contestación…” (vid. P.T. , Oscar: La Quiebra según el Código de Comercio Venezolano, p. 162). (Negrillas del Tribunal).

   Precluído el término para la contestación, y si el demandado no se hubiese acogido al beneficio de atraso, de manera expresa el juez abrirá una articulación probatoria de ocho (08) días, sin término de distancia -art. 934 del Código de Comercio- para luego que finalice esta articulación probatoria pasar el juez a pronunciarse acerca de la procedencia o improcedencia de la quiebra; y en el primer caso, su fallo además de señalar la fecha de la cesación de pagos contendrá los elementos indicados en el artículo 937 eiusdem.

   Hechas estas precisiones conceptuales, corresponde analizar los presupuestos procesales de procedencia para la presente demanda de quiebra, tomando en consideración las defensas del demandado –tal como lo ha señalado la Sala- y las aportaciones probatorias que determinen si procede o no la quiebra, que son los siguientes:

1. De la cualidad de comerciante del demandado.

   Establece el artículo 10 del Código de Comercio que “…son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar hacen del comercio su profesión habitual ..... y las sociedades mercantiles…”.

   Ha quedado demostrado que la accionada en quiebra PROMOCIONES 86, C.A., es una compañía inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 21 de febrero de 1986, anotada bajo el N° 78, Tomo 31-A-Pro, y que de acuerdo a sus estatutos tiene por objeto “… todo lo relacionado con la compra venta de inmuebles, la venta de apartamentos propiedad horizontal, toda actividad relacionada con obras de construcciones de viviendas uni y multi familiares, obras de concreto armado, movimiento de tierra, estructuras, transporte de materiales, instalaciones eléctricas e hidráulicas, construcciones en general, y sus afines, así como la compra venta de bienes muebles, títulos o valores, la contratación de préstamos de dinero de garantía hipotecaria, prendaría o fideyusoria, con o sin ella, permutar, ceder o traspasar bienes de toda clase, y en general la realización de todo tipo de negocio de lícito comercio…”, así pues, ejecuta actos de comercio en sentido objetivo, y además ha de tenérsele como comerciante, por tratarse de una sociedad mercantil con capacidad para contratar y para ejecutar actos de comercio. En consecuencia, constata este sentenciador que en el caso sub iudice se encuentra cumplido el primer presupuesto de procedencia de la quiebra. Así se establece.

2. Que el presunto fallido no se encuentre en estado de atraso.

   Durante la secuela procesal no fue alegado por la demandada, ni mucho menos acreditado, que ésta se encontraba para el momento de la interposición de la demanda en el estado de atraso que los artículos 898 y siguientes del Código de Comercio consagran. Luego, se encuentra cumplido el segundo presupuesto de procedencia de la quiebra y. así igualmente se establece.

3. Que el comerciante cese en el pago de sus obligaciones mercantiles.

   Las defensas opuestas por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, fueron las contempladas en los ordinales 2° y 4º del artículo 933 del Código de Comercio, referente a no tener la demandante el carácter que se atribuye de acreedor del demandado por no tratarse de una acreencia de carácter mercantil y no haber incurrido en la cesación de pagos que se le atribuyó. También arguyó que en el presente caso y para el evento de ser declarada procedente la quiebra, resultaría entonces aplicable el artículo 936 del citado código.

   En cuanto al alegato de no tener el demandante el carácter que se atribuye de acreedor del demandado, por tratarse de un crédito civil el tipo de acreencia que el solicitante de la quiebra tiene en su contra, necesariamente ésta ha debido haber alegado y justificado otras deudas mercantiles de la accionada, tal y como lo establece el artículo 931 del Código de Comercio ya transcrito en este fallo, que indica claramente que aun los acreedores de créditos no mercantiles, tienen derecho de solicitar y por ende probar la solicitud de quiebra que de un comerciante hagan, estableciendo que la demandada se encuentra en cesación de pagos con respecto de otras deudas mercantiles de las cuales ellos no sean acreedores.

   Así, lo ha señalado la autora ya citada, en su obra “La Quiebra en el Derecho Venezolano”, página 55 y 56, cuando expresa lo siguiente:

   …Hemos visto como la cesación de pagos debe verificarse en relación a las obligaciones mercantiles del deudor. De manera que no es suficiente que ocurra en las deudas civiles. Para que el acreedor por compromisos no mercantiles pueda demandar la quiebra del comerciante, debe cumplir la condición que le impone el art. 931: justificar la cesación de pagos de las deudas mercantiles, que deben ser además exigibles.

   Si las obligaciones incumplidas por el comerciante no son de naturaleza mercantil no tendrá lugar el procedimiento de quiebra, pese a ser ésta una institución característica de los comerciantes. En consecuencia,: si el acreedor lo es por deudas de comercio, la exigencia legal – a los efectos de obtener la declaratoria de quiebra- se circunscribe a probar la naturaleza mercantil del compromiso y a explicar todos los hechos y circunstancias constitutivos de la cesación de los pagos del deudor. Mientras que si la deuda es de carácter civil, el interesado deberá probar, además de los extremos indicados, la existencia de su propia acreencia aún cuando ésta no sea exigible todavía (arts. 931 y 932).

   (Omissis)

   Base de nuestro sistema: Su justificación. Es bien conocido que la estructura del derecho mercantil reposa en la trípode: seguridad, celeridad y crédito. La quiebra es institución exclusiva del derecho mercantil porque con ella busca el legislador tutelar la confianza que el público deposita en los comerciantes y garantizar el crédito.

   (Omissis)

   Resulta equitativo que, a la luz de nuestro ordenamiento jurídico… que da al comerciante facilidades y mecanismos de celeridad en sus operaciones, se le responsabilice en el ejercicio de su actividad…

   .

   Si bien es cierto, que la actora –solicitante de la quiebra- posee un crédito cuya naturaleza se determinó tal y como ha quedado establecido en el análisis probatorio cumplido en este fallo, también lo es, que la demandada es una sociedad mercantil con objeto social mercantil, respecto de la cual también quedó demostrado en el juicio que adeuda otro crédito mercantil, tales como aquella que declaró adeudar a la sociedad mercantil INVERSIONES TORRE SOLANO C.A. por el orden de Bs. 3.000.000.000,oo y aquella que en juicio de cumplimiento de contrato de dación en pago se le demanda, que asciende a la cantidad de Bs. 700.000.000,oo. Siendo éstas deudas de naturaleza eminentemente mercantil que en este proceso judicial han quedado debidamente justificadas y la demandada no desvirtuó. Así se estable.

   En consecuencia, necesariamente esta superioridad declara improcedente la defensa opuesta por la accionada recurrente con fundamento a lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 933 del Código de Comercio y, ASÍ SE DECIDE.

   También se defendió la accionada arguyendo conforme a lo previsto en el ordinal 4° del artículo 933 eiusdem, no estar incursa en cesación de pagos para el momento de la demanda. Además de ello, alegó que la medida preventiva de ocupación sólo podría haber prosperado sobre bienes de la demandada y consta en autos que el inmueble respecto del cual recayó no es de su propiedad, por lo que al peticionar que se declare sin lugar la demanda solicitó se levante la medida de ocupación judicial decretada.

   Con relación a dicho alegato, se destaca que el legislador mercantil no ha dado un concepto preciso sobre el concepto de cesación de pagos, y la doctrina judicial imperante, la que comparte este juzgador, ha señalado que la cesación de pagos parte del incumplimiento y no de la insolvencia.

   Lo cierto es que la cesación de pagos corresponde a la apreciación del juez de la quiebra, quien con base a esa explicación “…de todos los hechos y circunstancias constitutivas de la cesación de pagos…” a que alude el artículo 932 y, en especial, con la probanza de un hecho externo de que el comerciante no puede pagar por si solo o por medio lícito de crédito, es que entonces se podría determinar el estado de cesación de pagos.

   Ese hecho externo no está constituido por todo pago no efectuado, ya que deben darse condiciones cualitativas y cuantitativas para que signifique cesación de pagos. Las condiciones cualitativas están en que la deuda sea cierta, líquida, exigible y mercantil. Y las condiciones cuantitativas están en el número de pagos no efectuados, entendiendo esto que la negativa del pago debe estar en la imposibilidad de cumplir con las obligaciones mercantiles.

   No es, pues, una simple negativa de pago, o varias, sino la imposibilidad cierta del cumplimiento, ya que un solo incumplimiento puede dar lugar a ella, pero debe ser un incumplimiento de tal naturaleza que haga suponer una situación económica desesperada, un incumplimiento excepcional. Este incumplimiento debe ser probado.

   Del examen de las actas del proceso se observa que la parte actora ha pretendido probar la cesación de pagos de la demandada en quiebra, con los ya analizados recaudos de copias de juicios llevados contra la sociedad mercantil accionada en quiebra, por ante los Juzgados Tercero y Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en donde se evidencia que la demandada se insolventó enajenando el único activo que tenía en propiedad, esto es, transfirió en dación de pago el inmueble que conformaba la mayor parte de su capital activo a una tercera sociedad mercantil denominada INVERSIONES TORRE SOLANO, C.A., amén de que contrató con ésta el 10 de junio de 2003 la dación inmobiliaria en pago declarando adeudar un crédito líquido y exigible que asciende a la cantidad de Bs. 3.000.000.000,oo. Así como igualmente quedó demostrado, que fue codemandada la accionada en el juicio que esa tercera sociedad mercantil instauró por cumplimiento del aludido contrato de dación en pago, respecto del cual se discute también indemnización por daños y perjuicios por la cantidad de Bs. 700.000.000,oo.

   Luego, se traduce que en el juicio ha quedado cumplido lo previsto en el artículo 931 del Código de Comercio, dado que la accionante ha demostrado no solo su crédito, sino también la existencia de otras deudas mercantiles respecto de las cuales existe cesación de pago, amén de que habiendo alegado la demandada no estar insolvente, ésta no desplegó actividad probatoria alguna para enervar el alegato actor de su insolvencia que se comenzó a consumar según éste último sujeto procesal afirmó, el día 10 de junio de 2003 cuando cedió en dación en pago su único inmueble, respecto del cual tampoco demostró la accionada contar con otros activos para responder con sus obligaciones. Igualmente, Tampoco demostró la demandada recurrente dentro del lapso de ley, que a la fecha en que efectuó tal dación en pago, se encontraba igualmente solvente como para responder con su patrimonio al resto de sus acreedores.

   Así las cosas, se reitera que la solicitud de quiebra de la sociedad mercantil PROMOCIONES 86 C.A., cumple con los extremos exigidos en los artículos 931 y 932 Código de Comercio, en virtud de que fue solicitada por su acreedor, sociedad LIDERAZGO TERCER MILENIO S.C., quien probó su condición de acreedor, la existencia de otras deudas mercantiles y el estado de cesación de pagos de la fallida, así como la imposibilidad de que esta honre la obligación contraída con la parte actora, y, por el contrario la parte demandada, se limitó a señalar que no se encontraba en estado de cesación de pagos y la existencia de un fraude procesal, sin que en ningún momento probaran sus dichos, pues, no aportó pruebas de ningún tipo, ni en la contestación de la demanda ni en la etapa probatoria, siendo fundamentales los estados y libros de ganancias y pérdidas de la compañía, relación y/o inventario de los bienes muebles e inmuebles que conforman el patrimonio de la empresa, Libros Contables o en su defecto documentos que demostraran activos (créditos) y pasivos (debitos), así como la lista de sus acreedores; esto es, no presentó los libros de comercio a que se refiere el artículo 124 del Código de Comercio en concordancia con el artículo 38 eiusdem, que establecen una auténtica presunción hominis en materia probatoria de obligaciones mercantiles. Nada de esto fue aportado por la demandada, con lo cual no hubo forma de que se llevara a la convicción de quien decide, que la demandada no se encuentra quebrada.

   En ese sentido, el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil, señala: “…Nuestro Código acoge la antigua m.r. incumbit probatio qui dicit, no qui negat, al prescribir que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Pero esa formula es de todo punto de vista inconveniente. Según enseña mejor doctrina, la negación o afirmación puede ser simple modalidad de redacción. La circunstancia de afirmar o negar un hecho no altera la mayor o menor posibilidad de su prueba; un hecho negativo concreto puede probarse, en tanto una afirmación indefinida … no puede probarse. La doctrina más exacta sobre la carga de la prueba es esta: Corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable; o, expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal … Esta regla es tan cabal y amplia que obvia todo distingo entre prueba de obligaciones (Art. 1.354 CC) y prueba de hechos en general, cuyas normas ha juntado el legislador en este nuevo artículo 506…”.

   Asimismo, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 30 de mayo de 2006, expediente No. 2002-000729, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, dejó establecido lo siguiente:

   “… En relación con la regla de la carga de la prueba, establecida en el artículo 1354 del Código Civil, se consagra allí un principio sustancial en materia de onus probandi, según el cual, quien fundamente su demanda o su excepción en la afirmación o negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o no existencia del hecho. Con lo cual, cuando el demandado alega hechos nuevos en la excepción, tocará a él la prueba correspondiente.

   De tal manera que, desde el punto de vista procedimental, el legislador ha acogido de manera expresa, el aforismo “reus in excipiendo fit actor” referido al principio general según el cual: “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa”.

   En este orden de ideas, la Sala, en sentencia No. 389 de fecha 30 de noviembre de 2000, al interpretar el sentido y alcance de la regla de distribución de la carga de la prueba, estableció:

   …Al respecto, esta Sala observa que el artículo en comento se limita a regular la distribución de la carga de la prueba, esto es, determina a quién corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos ya que éste puede encontrarse en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para las exigencias de los efectos...

   .

   Consecuentemente, esta superioridad declara improcedente la defensa opuesta por la demandada con arreglo a lo previsto en el ordinal 4° del artículo 933 del Código de Comercio, así como también declara que la sociedad mercantil accionada se encuentra en estado de quiebra. Y ASÍ SE DECIDE.

   Ahora bien, también la parte demandada argumentó que su representado no era titular del bien inmueble respecto del cual recayó la cautelar decretada de ocupación judicial, en virtud de que en efecto, en fecha 10 de junio de 2003 lo había enajenado en dación en pago a una tercera sociedad mercantil. Este argumento en modo alguno puede ser revisado por quien aquí sentencia, dado que el tantas veces citado artículo 933 del Código de Comercio, concordado con su artículo 935, expresamente establece que el demandado en quiebra “…sólo podrá oponer las siguientes excepciones y defensas: …” que en la primera de las normas jurídicas aquí referidas se indican, y en ninguno de los supuestos taxativos allí contemplados se encuentra el argumento de fondo que aquí se comenta, por lo que forzosamente esta superioridad declara improponible la aludida defensa. Así se decide.

   Pretendió la actora que conforme a lo dispuesto en los artículos 918 y siguientes del Código de Comercio se declarase fraudulenta a dicha quiebra y que con arreglo a lo previsto en el artículo 923 eiusdem, se procediese de oficio a decretar “…la masa de todos los bienes, acciones y derechos que se hubiere intentado sustraer…”, esto es, que se reintegre al activo de la fallida el bien inmueble que fue enajenado en dación en pago a la sociedad mercantil INVERSIONES TORRE SOLANO C.A. Igualmente pretendió la actora, que se declarase como quebrado fraudulento al ciudadano M.P. quien funge como administrador de la fallida.

   Con respecto a la declaratoria de quiebra fraudulenta, arguyó la actora que la misma existe dado que “…la demandada mediante documento público, en negocio simulado, se reconoció fraudulentamente deudora de cantidades que no debía; y con dicha enajenación simulada ha ocultado, y ha sustraído el único activo con que respondía a sus acreedores. (/) Al fraude se añaden las agravantes siguientes: (/) 1.- No hizo constar en el Registro Mercantil la enajenación del inmueble de modo que hacía cesar sus negocios (Código de Comercio, Artículo 917, ordinal 3°) (/) 2.- No hizo ante el Juzgado de Comercio la declaración de su quiebra (Código de Comercio. Artículo 917, ordinal 4°) (/) 3.- En sus balances no aparece el verdadero estado de sus negocios (Código de Comercio. Artículo 917, ordinal 6°)…”. actuando con dolo y a consecuencia de una operación fraudulenta, como lo es la dación en pago simulada, ha ocasionado la quiebra de la sociedad…”.

   Ninguno de estos alegatos han quedado demostrados dentro del presente debate judicial en jurisdicción mercantil, ya que si bien mencionó haber demandado a la accionada y a INVERSIONES TORRE SOLANO C.A. en simulación con ocasión de la tantas veces mencionada enajenación inmobiliaria en dación en pago, el decreto judicial declarativo de simulación no existe en los autos. De igual modo, de los recaudos acompañados no se evidencia que haya desplegado actividad probatoria alguna que evidencie que la fallida hubiese incumplido con sus obligaciones legales presentando un balance que refleje o no el verdadero estado de sus negocios, o que haya promovido y evacuado prueba de exhibición de los libros de contabilidad, promovido testigos o cualquier otro medio probatorio válido en virtud de los cuales su hubiese podido determinar el reconocimiento fraudulento de las deudas ficticias; siendo éste el tercer hecho constitutivo del delito de quiebra fraudulenta, lo cual por demás escapa de la competencia de este Tribunal. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

   IV

   DISPOSITIVO DEL

SIN LUGAR el medio recursivo ejercido en fecha 09 de enero de 2006 por el apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil PROMOCIONES 86, C.A., en contra de la decisión proferida en fecha 21 de diciembre de 2005 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el presente juicio que por quiebra interpuso en su contra la sociedad civil con forma de sociedad anónima, LIDERAZGO TERCER MILENIO S.C.; fallo definitivo éste que queda confirmado con las motivaciones aquí expuestas.

CON LUGAR la demanda de quiebra de la sociedad mercantil PROMOCIONES 86, C.A., identificada en autos, y se ratifican todas las declaratorias y designaciones efectuadas por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en sentencia de fecha 21 de diciembre de 2006, de conformidad a lo previsto en el artículo 937 del Código de Comercio.

Se condena en costas a la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Por cuanto la presente decisión se dicta fuera del lapso legal correspondiente, se ordena su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 233 y 251 eiusdem.

Se ordena expedir copia certificada de la presente decisión a los fines previstos en el artículo 248 ibidem.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación, a los veinte (20) días del mes de diciembre de dos mil siete (2007).

EL JUEZ

ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ

LA SECRETARIA

Abog. MILAGROS CALL FIGUERA

En la misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.), se publicó, registró y agregó al expediente la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

Abog. MILAGROS CALL FIGUERA

Expediente N° 06.9722

AMJ/m