Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 29 de Noviembre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veintinueve (29) de noviembre de 2012.

202° y 153°

ASUNTO No. :AP21-R-2012-000745

PARTE ACTORA: L.R.Z.Q., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V-9.414.411.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: J.E.G., LARIHELY ELJURI y E.D.M., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 26.992, 48.826 y 77.388, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CITIBANK , N.A., Institución Bancaria constituida en los Estados Unidos de América y domiciliada en Venezuela, anteriormente denominada First Nacional City Bank, según documento inscrito en el Registro de Comercio del Juzgado de Comercio del Distrito Federal en fecha 13 de Noviembre de 1917, bajo el N° 293, y ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 21 de Mayo de 1976, bajo el N° 21, Tomo 70-A Pro, y cuya última modificación fue registrada ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en Caracas en fecha 10 de Enero del 2002, bajo el N° 64 Tomo 246-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: L.E.P., J.M.O.P., A.B.M., G.J.R., A.L.N., R.B.I., G.L., G.L.M. y M.G.G.B., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 39.341, 72.979 y 74.659, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas en fecha 02 de mayo de 2012 por el abogado J.G., en su condición de apoderado judicial de la parte actora y en fecha 04 de mayo de 2012 por la abogada G.L., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 30 de abril de 2012, dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 15 de mayo de 2012.

En fecha 18 de mayo de 2012 fue distribuido el presente expediente, por auto de fecha 21 de mayo de 2012 este Juzgado Superior dio por recibido el presente asunto, dejando constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente a ello se fijaría por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar la audiencia oral, de acuerdo a lo establecido en el articulo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por auto de fecha 28 de mayo de 2012 se fijó para el día lunes 13 de agosto de 2012, a las 10:00 a.m., la oportunidad para que tuviese lugar el acto, dejando constancia que se fijó en la fecha señalada por no haber disponibilidad de salas de audiencias y técnicos audiovisuales y respetando el orden cronológico de las audiencias preestablecidas de acuerdo a la agenda llevada; celebrada la audiencia en la fecha indicada, se difirió el dispositivo del fallo pare el día viernes 21 de septiembre de 2012 a las 02:00 p.m.; una vez reincorporada quien suscribe del reposo expedido por el Servicio Médico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, desde el día 19 de septiembre al 09 de octubre del año en curso, ambas fechas inclusive, previa orden de notificación de las partes en virtud del tiempo transcurrido, se reprogramó la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo para el día jueves 22 de noviembre de 2012 a las 2:00 p.m.

Estando en la oportunidad procesal correspondiente, esta alzada procede a exponer los fundamentos de hecho y de derecho en que basa su decisión, en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó en su escrito libelar la accionante que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 26 de febrero de 1998 y culminó el día 20 de diciembre de 2010 por renuncia voluntaria, para un tiempo de servicios de 12 años 9 meses y 25 días; que el último cargo desempeñado fue de “ASISTENTE SOPORTE OPERACIÓN”; que su último salario fijo fue de Bs. 2.396; que el objeto de su reclamación se contraía al pago de diferencias de prestaciones sociales generadas mensualmente ya que al momento de presentar la liquidación de prestaciones sociales la demandada no tomó en cuenta las asignaciones mensuales pagadas desde su ingreso y hasta su retiro, como lo son los aportes mensuales al Fondo de Ahorros equivalentes al 41% de su salario mensual establecido en las cláusula 41 de las convenciones colectivas junio 1997-1999, 1999-2001, 2001 junio 2003, al cual la demandada le sustituyó el nombre a partir del mes de julio de 2003 por “Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional “FEPAC”, previsto en la cláusula 41 de la convención colectiva de julio de 2003, en la cláusula 42 de la convención colectiva de abril de 2005 y en la cláusula 44 de la convención colectiva del mes de mayo de 2009; que desde junio de 1997 la demandada comenzó a pagar al demandante hasta su retiro todos los meses en forma habitual y permanente unos salarios encubiertos, mediante el aporte mensual a un fondo de ahorros y que para retirar los haberes debía cumplir un requisito, entre junio de 1997 a junio de 2003, debía enviar cada dos meses una carta a Recursos Humanos solicitando el retiro del 80% de sus haberes existentes en el Fondo de Ahorros, y una vez recibida la carta el demandado le acreditaba el monto en su cuenta nómina y su representado disponía de las suma acreditada; que luego fue cambiada la modalidad y el requisito consistía en que debía el trabajador enviar cada 4 meses la misma carta acompañada de un prepuesto a Recursos Humanos, solicitando el 75% de sus haberes existentes en el denominado FEPAC y recibida la carta inmediatamente le acreditaban el monto en su cuenta nómina, disponiendo libremente su representado de dicha suma; que el 20% que le quedaba dentro del Fondo de ahorros y el 25% que le quedaba en el FEPAC, también eran salarios encubiertos, ya que esos remanentes formaban parte en el próximo retiro bimensual y cuatrimestral, que los salarios encubiertos que le pagaba la demandada desde junio de 1997 a junio de 2003, era el equivalente al 41% de su salario fijo mensual y desde el mes de julio de 2003 hasta su retiro octubre de 2010, 15 días de su salario fijo mensual, lo que equivalía al 50% de su salario; señaló además que la demandada nunca tomó en cuenta los aportes mensuales al Fondo de Ahorros, luego denominado FEPAC para pagar las cotizaciones del demandante al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tomando sólo en cuenta el salario fijo mensual; que como consecuencia de lo anterior, se originaron diferencias en los pagos efectuados por concepto de vacaciones, bonos vacacionales, utilidades, antigüedad e intereses y por ende estimó el reclamo de las diferencias de prestaciones sociales adeudadas en la suma de Bs. 122.037,93, más lo que correspondiera por concepto de intereses de mora y corrección monetaria.

La representación judicial de la accionada en su escrito de contestación expresamente reconoció el tiempo de la relación de trabajo, el último cargo desempeñado y que su representada no incluyó al momento de efectuar los cálculos correspondientes a la liquidación el concepto denominado Fondo extraordinario de prestación de antigüedad convencional (FEPAC), ya que señaló que dicho concepto no tiene naturaleza salarial, por representar un incentivo laboral de carácter social, para estimular el ahorro en el trabajador; negó, rechazó y contradijo que el salario de la actora estuviera compuesto por una parte fija y otra encubierta representada por el fondo de ahorros y el FEPAC, que los aportes al Plan de ahorro no forman parte del salario, conforme a lo establecido en el artículo 671 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque ello es para fomentar el ahorro de los trabajadores, además alegó la demandada que el trabajador no tenía la libre disponibilidad de los aportes al fondo de ahorro, ya que debían cumplirse los supuestos previstos en la cláusula 41 de la convención colectiva y que conforme a la suscrita en fecha 10 de julio de 2003 se eliminó la figura del Fondo de ahorro, sustituyéndola por el Fondo especial de prestación de antigüedad convencional, “FEPAC”, consagrado en la cláusula 42 de la nueva convención, la cual prevé la posibilidad de que el trabajador retire anualmente hasta un máximo del 75% de sus haberes, hasta un máximo de tres retiros en el año, siempre y cuando las solicitudes de retiro se justificasen en las causales previstas en el parágrafo segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, de allí que el FEPAC no podía ser considerado salario, que no era cierto que su representada le adeudara a la demandante diferencias de prestaciones sociales demandadas, negando y rechazando los montos pormenorizadamente, aceptó que a la actora se le hizo en efecto una disminución al aporte del beneficio no remunerativo de carácter social FEPAC, pero negó que ello haya constituido una desmejora pues, su representada consideró necesario realizar un aumento de salario, todo en virtud de las condiciones socioeconómicas del país, para que la trabajadora pudiera disponer de esa cantidad de dinero; rechazó en último término adeudar cantidad alguna por diferencia de prestaciones sociales, intereses moratorios e indexación judicial.

En la celebración de la audiencia de juicio, el representante judicial de la parte actora ratificó la solicitud contenida en el escrito libelar referida a las diferencias de prestaciones sociales adeudadas a la trabajadora con ocasión a las asignaciones mensuales que recibió durante la prestación del servicio mediante 2 figuras denominadas: Fondo de ahorros y Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional “FEPAC”, reseñando la forma en que se desarrollaron las mismas y que la primera fue sustituida por la segunda, invocando una sentencia dictada por la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que estableció que el Fondo de Ahorros de Citibank sí era salario, por ser percepciones recibidas por la labor desempeñada de manera permanente y regular; que el FEPAC comenzó a funcionar a partir del año 2003 y que varios Juzgados Superiores de este Circuito han sentenciado que también era salario; que el estímulo al trabajador concebido por la figura del fondo de ahorros no estaba presente en este caso porque la demandante sólo aportó un 5% de su salario durante la vigencia de la relación laboral, siendo que ella no era la primera obligada al aporte siendo que la empresa aportaba el 41% y a partir del año 2004 comenzó a pagar el 50% de su salario, no correspondiéndose con la intención del legislador al prever esta figura, así como una serie de consideraciones para sustentar su reclamación.

La parte demandada durante su intervención en la audiencia de juicio manifestó que el actor confundía o hablaba de manera indistinta en su libelo de las 2 figuras de Fondo de Ahorros cuando eran totalmente distintas, detallando en qué consistía cada una de ellas, tal como fue expuesto en su escrito de contestación; reiteró que no estaban destinados a remunerar la labor prestada sino que era una especie de incentivo por la permanencia ininterrrumpida dentro del banco y que no eran aportes de libre disposición para la trabajadora toda vez que debía cumplirse con una serie de requisitos; que la actora al momento de recibir su liquidación le fue pagada una cantidad de dinero por concepto de prestación extraordinaria que en caso de considerarse que pudiere existir alguna diferencia debe ser descontada de la suma condenada; que los casos invocados por el actor no se encuentran definitivamente firmes por encontrarse pendientes las decisiones correspondientes ante el Tribunal Supremo de Justicia.

En la celebración de la audiencia oral y pública llevada a cabo por ante este Tribunal Superior, la representación judicial de la parte actora recurrente señaló circunscribir el objeto de su apelación a la improcedencia declarada por la Juez a quo del Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional “FEPAC” como parte del salario de la trabajadora, toda vez que en criterio de la recurrida se hacían aportes cada 4 meses a la trabajadora cuando lo cierto es que se realizaban todos los meses tal como se puede apreciar de las pruebas aportadas relativas a las cláusulas de las convenciones colectivas, que en el último párrafo del folio 271 la Juez estableció de manera incorrecta que los días que se le pagaban por concepto de FEPAC a la actora pasaron a formar parte de su salario mensual, porque la prueba “E” aportada por la demandada (folios 208 al 211) en la que se puede apreciar la relación de ingresos mensuales percibidos por la actora desde enero de 2004 hasta diciembre de 2010 fecha en la que fue retirada de la empresa y conforme las cláusulas 41, 43 y 44 de las convenciones colectivas se estipulaban 15 días de aportes por parte del patrono al FEPAC, apartándose la Juez de los criterios vinculantes proferidos por algunos Juzgados Superiores de este Circuito que han establecido que el FEPAC sí forma parte del salario; que los aportes realizados mensualmente por el trabajo prestado se pagaban en forma habitual y permanente e invocó para ello distintas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia y ratificando su criterio de que no podía considerarse un estímulo al ahorro ni tampoco había libre disposición de la trabajadora para retirar el dinero correspondiente al FEPAC y que los fondos de ahorros nunca fueron depositados a la trabajadora en su cuenta nómina y ésta cumpliendo los parámetros y requisitos exigidos por el patrono para poder retirar cada 4 meses el 75 % de los mismos debía dirigir una carta a Recursos Humanos y además acompañar a ésta un presupuesto que usualmente era por remodelación de vivienda pero que no se correspondía con lo previsto en el Reglamento de la derogada Ley Orgánica del Trabajo; que lo importante es que las asignaciones se paguen de manera periódica independientemente de que se hagan de manera mensual, bimensual, etc.

La apoderada judicial de la parte demandada en su exposición oral señaló que el objeto de su apelación se circunscribía al establecimiento en la sentencia de primera instancia que no era posible la compensación alegada por su representada en relación a las cantidades de dinero canceladas por concepto de prestación extraordinaria al momento de finalización de la relación laboral y que se reflejaron en la planilla de liquidación de prestaciones sociales que la trabajadora recibió la suma de Bs. 61.675 que como se señaló en la contestación de la demanda y en la audiencia de juicio se canceló con motivo de la terminación de la relación de trabajo y como una prestación extraordinaria, algo adicional a lo que recibió por concepto de liquidación y que este pago se hizo a través de un documento que si bien no tienen carácter de cosa juzgada ni se trató de una transacción fue un pago que debió ser descontado, invocando la sentencia de fecha 04 de marzo de 2011 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Carrasquero (caso EPA) donde se estableció que las cantidades de dinero recibidas por los trabajadores por concepto de prestación extraordinaria debían ser descontadas de los conceptos condenados toda vez que no podían ser consideradas como liberalidades del patrono, motivo por el cual solicitaba se efectuara la referida compensación en caso de considerarse la existencia de alguna diferencia a favor de la trabajadora, que la compensación peticionada se fundamentaba en la documental marcada “D”; en cuanto a la apelación de la parte actora manifestó la accionada que el FEPAC es una figura distinta al Fondo de Ahorros, con vigencias diferentes y formas distintas de creación y de implementación, describiendo una vez más cada una de las figuras e insistiendo en que la actora las confundía, que la Convención Colectiva expresamente excluye a los oficiales y la actora era una oficial, categoría distinta a los trabajadores que se rigen por un régimen especial y que si bien era cierto la mayoría de los beneficios socioeconómicos de la Convención Colectiva también se le aplican a los oficiales eran 2 figuras distintas; que el FEPAC era un beneficio socioeconómico estaba dirigido a garantizar la permanencia del trabajador en el empleo pero en ningún modo perseguía un fin remunerativo ni mucho menos un subterfugio para simular una especia de salario encubierto.

Las observaciones realizadas por el apoderado judicial de la parte actora a la apelación de la demandada consistieron en manifestar que tal como lo señaló la sentencia de primera instancia, la trabajadora fue obligada a renunciar y por ello recibió una prestación extraordinaria que no fue homologada por ninguna autoridad competente; que lamentablemente se equivocaron en la argumentación porque la actora de autos no era oficial, era empleada y por ello percibía los beneficios contemplados en las convenciones colectivas pudiendo apreciarse de las pruebas que durante toda la vigencia de la relación laboral la trabajadora recibió 15 días de salario por aportes al FEPAC, lamentando que los colegas confundieran este caso con otros ya que tampoco en ningún momento se le redujeron ni a 7 ni a 4 días las asignaciones por este concepto; que tanto para el Fondo de Ahorros como para el FEPAC se debían cumplir los requisitos de dirigir carta a Recursos Humanos, acompañar recaudos y que en ninguno de los casos de fondos de ahorro se consideraba la libre disponibilidad.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia recurrida dictada en fecha 30 de abril de 2012 por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales intentara la ciudadana L.R.Z.Q. contra la sociedad mercantil CITIBANK, N.A., condenando a la parte demandada a pagar a la demandante las diferencias en la prestación de antigüedad, e intereses conforme a lo dispuesto en el literal c del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones, bono vacacional y utilidades desde el 26-6-1998 hasta el mes de mayo de 2003 con base al salario integral efectivamente devengado mes a mes en el caso de la prestación de antigüedad, intereses y días adicionales, sumando al salario normal e integral, el aporte extraordinario del patrono al Fondo de ahorro, el cual declaró de naturaleza salarial; que para las vacaciones, bono vacacional y utilidades lo percibido por fondo de ahorros se adicionaría al salario normal, base de cálculo de estos conceptos, ordenando la realización de una experticia complementaria del fallo para la determinación de los montos.

Habiendo apelado ambas partes de la sentencia dictada, tal como se expuso con anterioridad, el objeto del recurso ejercido por la parte actora se limitó al punto referido a la improcedencia declarada por la Juez a quo del Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional “FEPAC” como parte del salario de la trabajadora y que hubo un error de apreciación por parte de la Juez al motivar este punto; por otro lado quedó delimitado como punto de apelación de la parte demandada la improcedencia declarada por la recurrida de la compensación alegada por su representada en relación a las cantidades de dinero canceladas por concepto de prestación extraordinaria al momento de finalización de la relación laboral y que se reflejaron en la planilla de liquidación de prestaciones sociales que la trabajadora recibió.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Adjuntas al escrito de promoción de pruebas que se encuentra cursante de los folios 41 al 53, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, se promovieron las siguientes pruebas:

De los folios 54 al 99, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, copias simples de ejemplares de Convención Colectiva de Trabajo de los años 1999, 2001, 2003 y 2005, las cuales no son susceptibles de valoración por tener carácter normativo y de obligatorio conocimiento del Juez, en virtud del principio iura novit curia, teniéndose como un auxilio y facilitación a la labor sentenciadora.

Al folio 100 del expediente, original de planilla de liquidación de prestaciones sociales, la cual se desecha del proceso, toda vez que no se encuentra discutido lo pagado por el patrono con motivo de la terminación de la relación de trabajo debido a la renuncia.

De los folios 101 al 104, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, original de convenio suscrito por las partes con ocasión a la terminación de la relación de trabajo, mediante el cual se hizo constar que la trabajadora recibió por concepto “Prestación Extraordinaria” la cantidad de Bs. 61.675,10, imputable a cualquier diferencia que eventualmente pudiera existir a favor de la trabajadora, se aprecia conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De los folios 105 al 191, ambos inclusive de la primera pieza del expediente, rielan copias al carbón de recibos de pago de salarios de algunos meses de los años 1999 al 2009, en los cuales se aprecian el salario básico devengado y el aporte patronal al fondo de ahorros, se aprecian conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Con respecto a la prueba de exhibición documental, se observa de la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio celebrada que la accionada fue intimada a exhibir los instrumentos que se mencionan en el escrito de promoción de pruebas y al respecto su apoderada judicial manifestó que las convenciones colectivas habían sido comúnmente promovidas, que los estados de cuenta desde el 1998 al 2010, también habían sido consignados como parte del acervo probatorio (marcados “I”), que los estados de cuenta correspondientes al FEPAC no los exhibía porque no existía un estado de cuenta detallado de cada trabajador, sino que todo iba a un solo pote, en cuanto a los aportes bimensuales, reseñó que ya la información constaba en los recibos bimensuales consignados y respecto a los estados de cuenta del fondo de ahorro, manifestó que la información ya constaba de los recibos de pago marcados “E”; ante la exposición de la parte demandada, el apoderado judicial de la parte actora señaló no estar de acuerdo y solicitó la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; se observa además que la Juez a quo estableció que ante el incumplimiento por parte de la accionada de exhibir los mencionados instrumentos aunado al hecho de no aportar pruebas de los hechos o circunstancias que pretenden justificar el incumplimiento de su carga, hacía aplicable la consecuencia jurídica pretendida por el demandante, es decir, tener por cierto los datos afirmados respecto a los estados de cuenta del FEPAC, siendo ratificada tal apreciación por parte de este Juzgado Superior. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

En la oportunidad procesal la parte demandada promovió en el escrito de promoción de pruebas inserto de los folios 142 al 146, ambos inclusive, de la primera pieza, los siguientes medios probatorios:

Marcadas desde la “B”, “C” y “D”, insertas de los folios 202 al 207, ambos inclusive de la primera pieza del expediente, original de carta de renuncia, liquidación de prestaciones sociales y acuerdo de terminación de la relación de trabajo, los cuales ya fueron apreciados con anterioridad por ser prueba común promovida por la parte actora, reproduciéndose la valoración efectuada además que no constituye un hecho controvertido el motivo de finalización de la relación laboral por renuncia.

De los folios 208 al 211, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, instrumentales relativas a histórico de aportes al Fondo Especial de Prestación de Antigüedad (FEPAC) de la actora, los cuales se aprecian conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo toda vez que fueron expresamente reconocidas al momento de su evacuación.

Se da por reproducida la apreciación efectuada a las documentales marcadas “F” “G” y “H” referidas a los extractos de las convenciones colectivas.

De los folios 228 al 505, ambos inclusive, de la primera pieza, fueron consignados el histórico de nómina de la trabajadora, detalles de pagos efectuados por la accionada, de los cuales la parte actora observó que sólo demostraban los aportes más no ni los intereses causados, tanto de los aportes del Fondo de Ahorro y luego al FEPAC, se aprecian conforme los artículos 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Finalmente, en cuanto a la prueba de informes solicitadas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, SENIAT y la Inspectoría del Trabajo, como quiera que la parte demandada expresamente desistió de las mismas, nada debe analizarse al respecto.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo análisis, la sentencia recurrida dictada en fecha 30 de abril de 2012 por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales intentara la ciudadana L.R.Z.Q. contra la sociedad mercantil CITIBANK, N.A., condenando a la parte demandada a pagar a la demandante las diferencias en la prestación de antigüedad, e intereses conforme a lo dispuesto en el literal c del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones, bono vacacional y utilidades desde el 26-6-1998 hasta el mes de mayo de 2003 con base al salario integral efectivamente devengado mes a mes en el caso de la prestación de antigüedad, intereses y días adicionales, sumando al salario normal e integral, el aporte extraordinario del patrono al Fondo de ahorro, el cual declaró de naturaleza salarial; que para las vacaciones, bono vacacional y utilidades lo percibido por fondo de ahorros se adicionaría al salario normal, base de cálculo de estos conceptos, ordenando la realización de una experticia complementaria del fallo para la determinación de los montos.

Estableció en su motivación la recurrida que la controversia había quedado circunscrita a determinar si el aporte del aporte extraordinario patronal al Fondo Ahorro y el Aporte del empleador al Fondo Especial de Prestación de Antigüedad tenían naturaleza salarial y por lo tanto debían ser considerados a los efectos de las prestaciones e indemnizaciones que reclama la parte demandante y en segundo lugar si resultaba procedente la compensación alegada por la demandada producto del pago de una prestación extraordinaria al momento de la finalización de la relación de trabajo; con relación a la procedencia o no de la inclusión del aporte extraordinario bimensual al fondo de ahorro en el salario de la trabajadora entre junio de 1997 al mes de junio de 2003, estableció que de lo alegado por las partes se verificaba que dicho aporte se recibía de forma regular y permanente encontrándose a disposición del trabajador en su cuenta nómina, sin que constaran en autos las solicitudes efectuadas por la demandante a los fines disponer del total de sus haberes y que en virtud de ello, debía traerse a este análisis la consideración de que la cantidad que recibe el trabajador de su patrono, para que sea considerada como ahorro y no forme parte del salario a los efectos de los cálculos de prestaciones, debe caracterizarse por ser una cantidad no recibida por el trabajador directamente sino destinada a ser guardada o mantenida en una entidad bancaria, de ahorro, para ser usada como una eventualidad (…), que además para que se tratara de una contribución del patrono para estimular el ahorro, el trabajador también debía aportar en esa cuenta una porción de su salario, que generalmente era similar a la aportada como contribución, criterio que también fue sentado mediante decisión de fecha 9-03-2000, por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, en un caso similar, dicha Sala consideró que si el término ahorrar se refiere a guardar dinero, y que la suma que para ello se destine debe ir creciendo, salvo retiros por causas excepcionales, resulta evidente que el trabajador no puede retirar los aportes hasta tanto no culmine la relación laboral; que los fondos de ahorro están compuestos por una cantidad que aporta el patrono y otra que integra el trabajador a dicho fondo, con el objeto de que este ahorro aumente de manera constante, y que estén disponibles para cubrir gastos eventuales, en el sentido de no regular, y en la mayoría de los casos el trabajador lo que obtiene es un préstamo cuya garantía son los ahorros, previo cumplimiento de normas referidas a dicho fondo; que compartiendo plenamente la sentenciadora de primera instancia tales criterios resultaba necesario señalar que la cláusula 41 de la convención colectiva celebrada entre los trabajadores y la empresa demandada Citibank, modificada a partir de 1-7-2004, establecía el plan de ahorro y previsión y que como en el caso de autos había quedado demostrado que la trabajadora podía retirar y disponer libremente de lo acreditado por concepto de aporte extraordinario, esto es, del 80% cada dos meses y el 20% restante constituía parte a su vez del próximo 80% del cual era beneficiario, resultaba contraria a la idea del plan de ahorro, que implica un ahorro programado, porque al momento de la culminación de la relación laboral la trabajadora no tendría monto alguno con el cual garantizar el préstamo que eventualmente requeriría de presentarse una necesidad imprevista; estableció también que de los elementos probatorios quedó demostrado que la asignación efectuada por el patrono a la trabajadora era un monto fijo equivalente al 41% del salario fijo, recibido bimensualmente, que con independencia del ahorro que efectuare la trabajadora, la presencia de los elementos de la fijeza y lo constante del aporte del patrono, así como la independencia del aporte del ahorro por parte del trabajador y la libertad de disposición por parte de éste -lo que no fomenta el incentivo por parte de los trabajadores al ahorro-, conllevaba forzosamente a concluir que la asignación extraordinaria efectuada por el patrono conforme a lo establecido en la cláusula 41 del Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre la Empresa CITIBANK Venezuela y el Sindicato Único de Trabajadores Bancarios “SUTRABANC Y SUTRABEC”, firmado en fecha 23 de Febrero del 2001, tenía carácter salarial y en consecuencia, formará parte del salario devengado por la hoy demandante desde el momento en que se causó el derecho, es decir, desde que el patrono comenzó a pagarle el citado aporte.

Por otro lado, con relación a la consideración que se incluya como parte integrante del salario, lo percibido por el trabajador cada cuatro meses por el aporte patronal al FEPAC, modalidad implementada en sustitución del Fondo de Ahorro, a partir del mes de julio de 2003, se declaró improcedente toda vez que era criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que tal beneficio otorgado no tenía carácter salarial, pues al trabajador se le imponía y se impuso una carga de justificar o soportar las solicitudes de retiro del aporte patronal al fondo especial de prestación de antigüedad convencional, similar a los que se exigen para el retiro de la prestación de antigüedad, con la diferencia de que este beneficio de origen convencional, se permitía 3 veces al año, que ello evidenciaba las limitaciones a uno de los elementos definitorios de la naturaleza salarial del beneficio, es decir, esta nueva modalidad implementada por la empresa, a diferencia del aporte extraordinario al fondo de ahorro, no era libremente disponible por el trabajador hoy demandante, aunado al hecho de que el monto a solicitar no podía ser superior al 75% de los haberes, que por lo tanto, el FEPAC debía ser considerado como un beneficio social de carácter no remunerativo; destacó que el demandante no sólo consintió la sustitución del beneficio del Fondo de Ahorro, en la que se materializaba aportes ordinarios, tanto del trabajador como del patrono, que sí son ahorro, como un aporte extraordinario del patrono, considerado en el caso de autos, salario, sino que además con la constitución del Fondo especial de prestación de antigüedad, con una naturaleza distinta al anterior, en su conjunto, no representó una desmejora de las condiciones de trabajo de la hoy demandante, porque los días que formarían parte del fondo especial de prestación de antigüedad, pasaron a formar parte del salario normal mensual del trabajador, para su disposición y para todos los efectos de ley; en consecuencia, condenó a la parte demandada a pagar al demandante las diferencias que se causen al considerar como parte del salario normal el 100% del aporte extraordinario realizado por el demandado bimensualmente, por concepto de Fondo de Ahorro en la prestación de antigüedad, intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades, desde el mes el inicio de la relación de trabajo hasta el mes de julio de 2003; finalmente con relación a la compensación alegada por la parte demandada respecto a la cantidad entregada a la accionante como bonificación extraordinaria por lo que en definitiva resultara condenado, señaló la recurrida que visto que dicho acuerdo no fue homologado por el Inspector del Trabajo y que la parte accionante en la audiencia de juicio afirmó que la cantidad ofrecida y pagada fue a cambio de que la trabajadora renunciara, como en efecto lo hizo, debía declararse sin lugar la solicitada compensación.

Tal como se delimitó, apelaron ambas partes, la actora en relación a la improcedencia declarada por la Juez a quo del Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional “FEPAC” como parte del salario de la trabajadora y la demandada en relación a la improcedencia de compensar con la cantidad de dinero cancelada por concepto de prestación extraordinaria al momento de finalización de la relación laboral con cualquier diferencia que se determinara existir.

Delimitada así la controversia, esta alzada en primer lugar a los fines de decidir la apelación interpuesta por la parte actora, observa que la Juez de instancia consideró que el aporte al FEPAC no formaba parte del salario a diferencia del fondo de ahorros vigente hasta el año 2003 que sí consideró tenía incidencia salarial, y que ordenó en consecuencia los recálculos y las diferencias en los conceptos de prestaciones sociales cancelados al momento de la finalización de la relación laboral; esta alzada procedió a verificar cada una de las pruebas aportadas al proceso así como el contenido de las cláusulas de las convenciones colectivas referidas a este particular así como el contexto del juicio y llega a la conclusión de que a pesar del cambio de denominación de “Fondo de Ahorros” a “Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional” (FEPAC), se mantienen los mismos criterios en el aporte evidenciándose que los mismos eran reiterados y se pagaban de forma regular y permanente y que inclusive en la primera oportunidad que se estableció dicho fondo como lo expresa la cláusula 41 de la Convención Colectiva firmada en fecha 10 de julio de 2003 se acordó que el patrono haría dos (2) depósitos importantes a cada trabajador para garantizar el fondo ( en julio de 2003 Bs. 250.000 y en octubre de 2003 Bs. 500.000) sin siquiera establecer el por qué, considerando esta Superioridad que los principios son los mismos; así mismo, se estableció que con respecto al FEPAC los trabajadores pueden retirar fondos 3 veces al año hasta el 75% máximo de lo depositado a su favor ;y aún cuando la cláusula 41 dispone que se establecerán las políticas del banco para imponer las condiciones del retiro y los motivos por los cuales pueda hacerse, sin embargo, ello no fue probado en autos, y aun cuando en los posteriores contratos colectivos ( cláusula 42 del contrato colectivo del año 2005 en adelante) quedo establecido que para retirar dichos haberes igualmente se aplicarían los requisitos previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, las supuestas limitaciones en dado caso que se pudo reflejar por documentales traídas a los autos en la practica se efectúan de manera muy laxas, que no ve esta alzada que tengan similitud con las condiciones contenida en el artículo 108 de la ya derogada Ley Orgánica del Trabajo para poder retirar el 75% de sus haberes por concepto de antigüedad acumulada, en donde la norma y procedimientos son muy estrictos, aparte que allí siempre los aportes son por la antigüedad del trabajador, siendo que igualmente en la audiencia ante esta alzada a decir de la demandada se trataba de un aporte para supuestamente incentivar el ahorro y la permanencia de los trabajadores en su puesto de trabajo, lo cual resulta contradictorio; así mismo se evidencia que el aporte no se puede considerar ahorro o antigüedad convencional al establecer luego que durante 3 veces al año podían los trabajadores recibir su dinero y poder disponer libremente de esos aportes, lo que contradice la esencia del ahorro y la figura de la antigüedad que es para prevenir el futuro económico del trabajador, no evidenciándose además de autos exactamente cuáles serían esas supuestas causales específicas para que pudiera retirar los aportes, como antes se indico que como política de la empresa se debía establecer según la cláusula precitada, aun asumiendo para ello los requisitos referidos en el artículo 108 antes indicado, motivo por el cual considera quien decide que las 2 figuras son las mismas y que los aportes del FEPAC sí deben ser considerados salario y por ende se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. Así se decide.

Ahora bien, con respecto a la apelación ejercida por la parte demandada relativa a la compensación solicitada del monto que la actora recibió mediante un acuerdo suscrito al momento de finalizar la relación de trabajo, observa esta alzada que en la cláusula cuarta del referido convenio se estableció que la extrabajadora recibió la cantidad de Bs. 61.675,10, reconociendo que en todo caso sería imputable a cualquier diferencia que eventualmente pudiera existir en la liquidación o en el monto de as prestaciones, beneficios e indemnizaciones pagadas durante la vigencia de la relación laboral y su terminación y cualquier otro concepto que le hubiere correspondido de conformidad con la Ley y la Convención Colectiva vigente en cada oportunidad, declarando que aceptaba que el monto recibido compensaba y finiquitaba cualquier diferencia que eventualmente pudiera existir a su favor; la parte demandada apelante consideró errada la improcedencia declarada por la Juez a quo; así las cosas, y una vez revisada la sentencia que fuera invocada dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 4 de marzo de 2011 ( caso EPA ), así como los criterios establecidos por la Sala de Casación Social concluye quien decide que efectivamente en estos casos independientemente de que haya habido o no una transacción pero la trabajadora recibió una cantidad dineraria y expresamente se estableció que esa bonificación especial era para compensar cualquier diferencia o concepto no pagado, es procedente ordenar la compensación de la deuda en atención también al criterio establecido en la sentencia No. 0878 de fecha 25 de mayo de 2006 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se establece.

En consideración a lo antes expuesto se declaran con lugar las apelaciones de las partes y se modifica la sentencia apelada declarándolas con lugar, por lo cual la demandada deberá pagar a la actora todos los conceptos condenados por el Juzgado a quo en los términos establecidos en su sentencia con las modificaciones que aquí se ordenaron, como se expresa a continuación:

Se condena a la parte demandada a pagar al demandante las diferencias que se causen al considerar como parte del salario normal el 100% del aporte extraordinario realizado por el demandado bimensualmente, por concepto de Fondo de Ahorro en la prestación de antigüedad desde el mes de inicio de la relación de trabajo hasta el mes de julio de 2003, así como los aportes en base al 50% de su salario mensual ( 15 días) pagados como fondo de ahorros llamado FEPAC integrados al salario desde enero de 2004 como fue solicitado hasta la fecha de su retiro, a saber diferencias en la prestación de antigüedad, e intereses conforme a lo dispuesto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones, bono vacacional y utilidades desde el 26 de junio de 1998 hasta el mes de mayo de 2003 respecto al fondo de ahorro y hasta el retiro de la trabajadora con respecto al FEPAC con base al salario integral efectivamente devengado mes a mes en el caso de la prestación de antigüedad, intereses y días adicionales, sumando al salario normal e integral, el aporte extraordinario del patrono al Fondo de ahorro y lo pagado por el aporte llamado FEPAC ( que implican los 15 días de salario reflejado por este concepto en los recibos de pago) , fondos ambos que se declaran de naturaleza salarial. Para las vacaciones, bono vacacional y utilidades lo percibido por fondo de ahorros y FEPAC se adicionará al salario normal, base de cálculo de estos conceptos.

La cuantificación de estos conceptos se determinará por experticia complementaria, de acuerdo con el siguiente fundamento: 1.- La experticia se llevará a cabo por un experto, escogido por el Tribunal encargado de la ejecución, de la lista aprobada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. 2.- Que la relación de trabajo transcurrió entre el 26-8-1998 hasta el 20 diciembre de 2012. 3.- Que el 100% de los montos percibidos por la trabajadora por el aporte extraordinario al Fondo de ahorro por parte patronal, desde la fecha de inicio de la relación de trabajo hasta el 30-6-2003 y el aporte 50% de salario mensual pagado ( 15 días de salario) como fondo del FEPAC desde el mes de enero de 2004 hasta el retiro de la trabajadora, es salario y por tanto debe adicionarse al salario normal e integral de la trabajadora para recalcular los conceptos de prestación de antigüedad, utilidades, bono vacacional, días pagados por vacaciones y antigüedad adicional durante ese período. 4.- Que la empresa condenada deberá suministrar al experto la información, documentos y datos que éste le requiera para hacer los cálculos encomendados; si el patrono se negare a entregar lo requerido, el experto hará sus cálculos con la información aportada por la parte actora en el libelo. 5.- El experto también calculará los intereses de mora con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales. 6-. También corresponde a la actora la corrección monetaria, la cual se calculará en la forma anotada en la parte dispositiva de este fallo. Así se decide.

Por las razones antes expuestas se declaran con lugar las apelaciones interpuestas por las partes contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 30 de abril de 2012, modificándose la sentencia apelada, declarándose con lugar la demanda, condenándose en costas a la demandada de la demanda interpuesta no habiendo lugar a costas de los recursos interpuestos. Así se decide.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 02 de mayo de 2012 por el abogado J.G., en su condición de apoderado judicial de la parte actora contra la decisión de fecha 30 de abril de 2012, dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 04 de mayo de 2012 por la abogada G.L., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 30 de abril de 2012, dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: CON LUGAR la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales incoara la ciudadana L.R.Z.Q. en contra de la sociedad mercantil CITIBANK, N.A. CUARTO: SE MODIFICA la sentencia apelada. QUINTO: Se ordena a la parte demandada cancelar a la accionante los conceptos y cantidades que de manera detallada se especificaron en la parte motiva de la presente decisión. SEXTO: Se condena en costas a la parte demandada de la demanda interpuesta, no habiendo condenatoria en costas de los recursos interpuestos.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintinueve (29) días del mes de noviembre de 2012. AÑOS: 202º y 153º.

J.G.

LA JUEZ

O.R.

EL SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 29 de noviembre de 2012, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

O.R.

EL SECRETARIO

Asunto No. AP21-R-2012-000745

JG/OR/ ksr.