Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 8 de Junio de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, ocho (08) de junio de 2011.

201° y 152°

ASUNTO No. :AP21-R-2010-001050

PARTE ACTORA: L.D.C.A.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 10.473.291.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: P.R.M., J.G.I. y L.C., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 89.594, 88.741 y 89.594, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: FESA-MERPRO, S.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10 de julio de 1997, bajo el No. 79, Tomo 132-A-Qto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: H.N.G., C.A.A.G., J.A.Z.A. y YARILLIS VIVAS DUGARTE, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 19.875, 35.648 0, 35.650 y 86.849.

MOTIVO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales, Enfermedad Ocupacional, Daño Moral y Lucro Cesante.

Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas en fechas 08 y 13 de julio de 2010 por los abogados P.M. y YARILLIS VIVAS, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 07 de julio de 2010, oída en ambos efectos por auto de fecha 03 de agosto de 2010.

En fecha 05 de agosto de 2010 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 12 de enero de 2011, quien suscribe el presente fallo se abocó al conocimiento de la causa y dada la pérdida de la estadía a derecho de las partes, visto el tiempo transcurrido, ordenó la notificación de las partes; una vez materializadas las notificaciones, por auto de fecha 01 de marzo de 2011 se explicaron los motivos que llevaban a este Tribunal a fijar fuera del lapso legalmente establecido la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, estableciéndose que la misma se llevaría a cabo el día miércoles 18 de mayo de 2011 a las 10:00 a.m.; una vez celebrada la audiencia se difirió la lectura del dispositivo del fallo para el día miércoles primero (1°) de junio de 2011 a las 02:00 p.m.

Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo en la fecha antes señalada, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la empresa denominada MERPRO, S.A., que en noviembre de 2005 modificó su razón social a FESA-MERPRO, S.A. en noviembre de 2005, cuyo objeto principal es la realización de actividades de impresión, tipografía y litografía; que fue contratada en fecha 27 de junio de 1997 y hasta que fue retirada el día 28 de marzo de 2008 trabajó en las áreas de encuadernación, de impresión, de tinta valor, almacén, fotolito y de seguridad y ocupó los cargos de encuadernadora, ayudante de colectora, plegadora, colorista, preparadora y operadora de numeradora, auxiliar de tintas, ayudante de almacén diseñadora gráfica de las quemadoras de plancha en el área de fotolito, transcriptora de datos y auxiliar de seguridad; que diariamente debía manipular materia prima y productos terminados, debía levantar y trasladar de un lado a otro cajas con chequeras, talonarios de facturas, etc., y estar en contacto directo con sustancias o productos químicos como pega, tintas, tonner, kerosene, Tanner, gasolina blanca, alcohol, revelador, lubricador, goma, solución de fuente azul y demás productos químicos utilizados en la industria de la tipografía y litografía, sin ningún tipo de implemento de seguridad o protección tales como fajas, protectores tapaboca, guantes, suministro de lecha diaria, existencia de campanas o cabinas de extracción y sin que la empresa le hubiera advertido de los riesgos presentes en su ambiente de trabajo y de la exposición durante la realización de las labores encomendadas; que debido a lo antes descrito, al poco tiempo de estar en la empresa, comenzó a padecer periódicamente de rinitis, dermatitis, asfixia pulmonar, además de fuertes molestias en la columna vertebral, siendo cada vez más frecuentes y el tiempo de duración de ellas; que a finales de 1999 a raíz de una crisis severa de rinitis y asfixia pulmonar tuvo que ser internada de emergencia en el Hospital D.L., que fue tanta la merma de su salud en ese período que su peso corporal bajó de 84 a 45 kgs., generando una severa crisis depresiva pero gracias a sus ganas de vivir y al apoyo familiar, porque no tuvo la ayuda de la empresa para costear los medicamentos del tratamiento, logró salir adelante hasta que en el mes de julio del año 2000 estando recuperada comenzó a trabajar de nuevo; que una vez reincorporada, al poco tiempo hicieron acto de presencia nuevamente las crisis de dermatitis y rinitis, acompañadas casi siempre por dolores en la espalda y ante la preocupación por su salud decidió acudir a la Dirección de Medicina del Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los fines de que realizara una fiscalización a las instalaciones de la empresa demandada con la finalidad que observaran los riesgos ocupacionales a los que estaban expuestos sus trabajadores, realizándose una inspección que culminó con un informe de fecha 13 de septiembre de 2000, en el que los funcionarios encargados del mismo y que ostentaban los cargos de Químico e Inspector de Seguridad Industrial concluyeron entre otras cosas que “ En el Área de Impresión: Se detectaron niveles de ruido desconocidos, que los trabajadores laboran sin las debidas protecciones personales y que hay ausencia de cromatismo industrial”; que “En el Área de formas: Se detectó que el extractor de aire colocado encima de de la puerta no hace ninguna función, que la campana extractora colocada encima de la mesa de trabajo es inadecuada, que los trabajadores manejan sustancias químicas tóxicas sin saber los riesgos a que están expuestos y que hay falta de señalización y cromatismo industrial; que “En el Área de Arte Final: Se detectó que los trabajadores están expuestos a ruidos de intensidad y que hay ausencia de campana de extracción en la máquina de extracción; que “ En el Área de Fotolito: Se detectó la exposición de los trabajadores a vapores ácidos provenientes de la procesadora automática, la exposición a alcohol isopropílico y otras sustancias químicas y que no existe campana de extracción ni extractor de aire.”

Continuó relatando la parte actora que en el mes de marzo de 2003, se encontraba trabajando como Auxiliar de Tintas y se enfermó nuevamente de los pulmones, con el añadido de que tenía un fuerte dolor en la espalda y que emitía fuertes ruidos al toser, siendo referida al Hospital General J.I.B., al Servicio de Investigación de Enfermedades Respiratorias, ubicado en El Algodonal; que con motivo de su enfermedad respiratoria cayó en un profundo estado depresivo, casi no comía ni dormía en virtud que los comentarios que escuchaba era que los pacientes allí atendidos eran los que padecían enfermedades crónicas y tuberculosis; que además de tratarle la enfermedad pulmonar que padecía le hicieron diversos estudios y exámenes clínicos para determinar los dolores en la espalda, todos los cuales reposan en la Historia Clínica No. 3421 y mediante Informe Médico de fecha 16 de mayo de 2003, donde se señaló como resultado: “Rectificación Columna Cervical con disminución de agujeros de conjunción C4-C5-C6. Rotoescoliosis Toráxico (dorsal)”; que se le indicó tratamiento de rehabilitación y contraindicación de permanecer en posturas estáticas por tiempo prolongado, indicándosele reposo por 30 días y estudios adicionales para concluir diagnóstico y determinar que la enfermedad pulmonar que padecía era ocupacional y por ello solicitó a la Dirección de Medicina del Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que ordenara una inspección en la empresa accionada; que en la oportunidad en que fue a notificarles a la empresa del reposo, fue conminada a que renunciara en virtud de su enfermedad y por no acceder a ello en fecha 23 de julio de 2003, fue incluida en una lista de personas que serían despedidas por reducción de personal lo que le produjo una fuerte crisis depresiva ya que además de quedarse sin trabajo estando enferma debía afrontar la situación de sostén y mantenimiento de su menor hija; que en fecha 31 de julio de 2003, el funcionario F.H., en su carácter de Químico de la Dirección de Medicina del Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, levantó un informe con ocasión a la inspección solicitada por la Dra. M.M., señalando entre otras cosas que “En base a las acciones de los agentes químicos y debido a la falta de inyección de aire y a la mala distribución de los extractores de aire, se concluye que están dadas las condiciones para que se produzcan presuntas enfermedades profesionales en esa masa trabajadora”; que a finales de septiembre de 2003, nuevamente sufrió una crisis de rinitis y acudió nuevamente al Hospital Dr. J.I.B., a los fines de tratamiento y control; que en fecha 06 de octubre de 2003, la Dra. M.M., en atención a lo encontrado en la Inspección realizada a la empresa emitió opinión médica concluyendo que la accionante padecía una “Rinitis Crónica de origen ocupacional” y por lo tanto señaló que requería de un cambio de puesto de trabajo a un área donde no estuviera en contacto con productos químicos; que ante el padecimiento de la rinitis crónica y en tratamiento de la dermatitis detectada, por indicaciones del dermatólogo acudió al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) con la finalidad de solicitar que se hiciera una evaluación de su puesto de trabajo en la empresa; que en febrero de 2007 el INPSASEL ordenó una investigación en la empresa arrojando como resultado que no se encontraron las especificaciones de los cargos ocupados por la actora en la empresa, que no existían las notificaciones de riesgos correspondientes a cada uno de los cargos que ocupó en la empresa, ni las descripciones de ninguno de los cargos que ocupó y tampoco las constancias de capacitación en materia de seguridad y salud en el trabajo; que además la Ingeniero F.C., durante su fiscalización observó y así lo señaló en su informe que la empresa no había dado cumplimiento para la fecha al contenido del Acta de la Inspección realizada en fecha 15 de enero de 2007, concluyendo que “En virtud de las condiciones señaladas por los trabajadores para el momento en que la trabajadora L.A. desempeñaba labores en el lugar señalado, dada la inexistencia de sistema de extracción localizada en las impresoras IBM Info Print 400, la consiguiente recirculación de aire contaminado por dichas emanaciones y dado, conocido y verificado que: los compuestos químicos que conforman la sustancia “tonner” tales como: 1) poliestireno: a elevadas temperaturas desprende monomeros irritantes en piel y mucosas; 2) metracrilatos: de capacidad alergénica, los vapores producen irritación; 3) pigmentos negro carbón (negro humo) cuya composición es aproximadamente mayor al 85 % Carbono y partículas de combustión parcial de hidrocarburos, señalado como irritante cutáneo, la exposición continua a dicho clima laboral conocidos estudios epidemiológicos que señalan que los trabajadores del área de reproducción son susceptibles de sensibilizarse a las sustancias que manejan. La trabajadora L.A. se encontraba expuesta por todas las vías de entrada a las sustancias químicas señaladas y descritas sus efectos sobre la salud …”

En virtud de los resultados de la investigación realizada en fecha 14 de febrero de 2007, la doctora H.R., Especialista en Seguridad y Salud en el Trabajo del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), emitió certificación en fecha 05 de junio de 2007, señalando lo siguiente: “… CRITERIO HIGIENICO-EPIDEMIOLOGICO: Se constata que durante sus actividades la trabajadora se encontraba expuesta a diferentes sustancias químicas como lo son Tonner, tintas, entre otras. CRIITERIO PARACLINICO: Biopsia de piel de fecha 03/04/2006, reportando Dermatitis Superficial, liquen simple crónico, característica de las dermatitis de contacto irritativas crónica. CRITERIO LEGAL: Con la evaluación se establece que la sintomatología padecida por la trabajadora es un estado patológico que se presenta en ocasión del trabajo, tal y como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT, ante lo cual certificó que “la trabajadora cursa Dermatitis Irritativa de Contacto Crónica CONSIDERADA COMO UNA PATOLOGIA OCUPACIONAL que le ocasionan una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual”; que en fecha 28 de marzo de 2008, la actora recibió una llamada de la empresa accionada informándole que debía pasar a recoger el cheque de sus prestaciones sociales, en virtud de la Incapacidad Absoluta determinada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y a pesar que en un principio se negó a recibir el pago de su liquidación, al final cedió, pues no tenia otro medio de subsistencia; que en virtud de que la relación laboral terminó por incapacidad absoluta a raíz de las enfermedades ocupacionales que contrajo, debido a la negligencia e inobservancia de la normativa vigente en materia de seguridad, condiciones y medio ambiente de trabajo y en virtud de que hasta la fecha de interposición de la demanda la empresa no le había pagado la totalidad de lo que le adeudaba, acudió a los tribunales para demandar el pago de la diferencia de prestaciones sociales en virtud del tiempo laborado así como las indemnizaciones por la enfermedades contraídas, todo ello de acuerdo con la Ley Orgánica del Trabajo, la Contratación Colectiva, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil; en consecuencia reclamó a la empresa FESA-MERPRO, S.A., los siguientes conceptos y cantidades: Bs. 3.668,80 por días adicionales de antigüedad, Bs. 9.188,50 por el beneficio de cesta tickets no entregado, la indemnización prevista en el numeral 2 del artículo 130 de la LOPCYMAT estimada en la cantidad de Bs. 103.988,50, la suma de Bs. 74.277,50 por la indemnización contemplada en el último aparte del artículo 130 de la LOPCYMAT, la cantidad de Bs. 417.582,00, por Lucro Cesante a tenor de lo previsto en el artículo 1185 y 1273 del Código Civil, Bs. 1.200.000,00, por Daño Moral por Hecho Ilícito contemplado en el artículo 1196 del Código Civil., sosteniendo en definitiva que la demandada le adeuda la suma total de Bs.1.808.705,30, por los conceptos antes especificados además de lo que se estableciera por los intereses generados con motivo del incumplimiento, la indexación judicial sobre las cantidades debidas, y las costas y costos del proceso.

Por su lado, la parte accionada en su escrito de contestación a la demanda, señaló en primer lugar que se aceptaba la relación de trabajo existente entre las partes, así como la fecha de ingreso, de egreso y el cargo y actividades desempeñadas por la trabajadora, que en algunas oportunidades manipulaba sustancias o productos químicos utilizados en la industria de artes gráficas y que se le practicó el examen médico pre-empleo pero sin llegar a realizar algún tipo de prueba o examen adicional; por otro lado negó, rechazó y contradijo que la demandante no estuviera dotada de implementos de seguridad necesarios para el desarrollo de sus actividades dentro de la empresa y que se dejó constancia de ello a partir del 24 de mayo de 2006 mediante constancia de suministro de implementos consignada a los autos; negó los padecimientos sufridos por la accionante señalando que se presumía que las supuestas enfermedades padecidas se originaron por factores “predisponentes”; rechazó haber conminado a la actora a renunciar a su puesto de trabajo así como que haya padecido un estado depresivo como consecuencia de una supuesta amenaza de despido a través de su inclusión en un supuesto procedimiento de reducción de personal; negó que la relación laboral haya culminado debido a la incapacidad absoluta determinada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a raíz de las enfermedades ocupacionales que contrajo supuestamente como consecuencia de la inobservancia por parte de su representada de la normativa en materia de seguridad, condiciones y medio ambiente de trabajo, señalando que la relación laboral finalizó por causa ajena a la voluntad de las partes; negó adeudar cantidad alguna por concepto de días adicionales de antigüedad indicando que su representada cumplió con su obligación de pago en la oportunidad correspondiente a través del depósito anual en el fideicomiso; rechazó adeudar la cantidad reclamada por concepto de cesta tickets señalando que se cumplió con la obligación de entrega del beneficio de alimentación, sin embargo y debido a que no cuenta con elementos liberatorios de la obligación correspondientes del periodo 01-01-2005 al 28-03-2008, reconoció adeudar la cantidad de Bs. 1.840 correspondiente a 160 tickets; rechazó la procedencia de los montos reclamados por las indemnizaciones contempladas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como por lucro cesante y daño moral, expresando el motivo de tales rechazos, principalmente relacionados con que la parte actora no demostró los extremos ni requisitos para la procedencia de los mismos y en atención a todo lo expresado, solicitó se declarara sin lugar la demanda incoada.

En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, el apoderado judicial de la parte actora manifestó de viva voz que a su representada al inicio de la relación laboral en el año 1997 le fueron practicados los exámenes pre-empleo quedando apta para el cargo para el que fue contratada, que en esa oportunidad la empresa no le hizo entrega de instrumentos o herramientas necesarias de seguridad para desempeñar las actividades y tampoco le entregó ninguna carta de riesgos a los cuales estaría expuesta con ocasión de la labor prestada siendo que durante toda la relación de trabajo estuvo expuesta a sustancias químicas y por ende propensa a contraer enfermedades como de hecho sucedió al contraer una enfermedad ocupacional certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral; que para el año 1999 empezó a padecer rinitis, dermatitis, asfixia pulmonar, malestares y fuertes dolores en la columna por lo que acudió al Seguro Social, al Ministerio del Trabajo y al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral y a la empresa se le practicaron inspecciones y reinspecciones donde se le hicieron sugerencias y recomendaciones advirtiéndoles los posibles daños y exposiciones a que estaban expuestos los trabajadores y en ningún momento se tomaron las medidas pertinentes; que en el último informe rendido por el INPSASEL en el año 2007 se certificó que no se cumplieron con las medidas de higiene y seguridad ni las recomendaciones dadas con anterioridad y además se certificó la enfermedad ocupacional padecida que posteriormente el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la incapacitó total y absolutamente para cualquier tipo de trabajo; que en el interín de toda la situación su representada fue amenazada por la empresa en al menos 2 oportunidades a los fines de coaccionarla para que se retirara o renunciara, incluyéndola en un procedimiento de calificación de despido ante la Inspectoría que ocasionó por todo lo anterior que cayera en un grave estado de depresión que ocasionó la pérdida de apetito y de peso y evolución de la enfermedad, ameritando reposo y la incapacitación posterior que le efectuó el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; que en virtud de lo expuesto se demandaron los conceptos de diferencia de antigüedad, cesta tickets no cancelados en los periodos de reposo, pago de intereses de antigüedad por los días adicionales, intereses de mora, indemnizaciones contempladas en la LOPCYMAT, lucro cesante en virtud del hecho ilícito dada la negligencia de la empresa y por daño moral toda vez que hasta el día de hoy padece de rinitis y dermatitis crónica.

Al momento de exponer en la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte demandada señaló que en relación a los exámenes pre-empleo que se le practicaron a la trabajadora con ocasión a su ingreso a la empresa, se trataron de exámenes de rutina donde no se alcanzó a hacer exámenes profundos para conocer a qué tipo de alérgenos puede estar predispuesta y sólo se hacen exámenes de rutina para conocer la condición física pero no profundiza a qué componentes es alérgica la trabajadora; que en relación a la entrega de implementos y herramientas de higiene y seguridad ciertamente se hizo a destiempo así como la notificación de riesgos que se hizo para el año 2006, poco antes de que comenzara a aparecer la dermatitis como tal que es la única enfermedad certificada por el INPSASEL que es el órgano facultado para ello; que las supuestas enfermedades comenzaron a aparecer en el mismo año de ingreso de la trabajadora que tratan de enlazar unas con otras se imagina que para dar origen a la que finalmente certifica el Instituto; que ciertamente estaba expuesta a agentes químicos porque la empresa se dedica a las artes gráficas y la accionante prestaba servicios en el área de encuadernación y venía de desarrollar la misma función en otra empresa; que la enfermedad certificada por el INPSASEL es total y permanente para el trabajo habitual, no como demanda la parte actora que pretende hacer ver que se trata de una enfermedad absoluta y permanente para cualquier tipo de actividad porque debe entenderse que la incapacidad que establece el Seguro Social es a los fines de determinar la prestación dineraria que corresponde por pensión de incapacidad que va a otorgar este Instituto pero que el único encargado de establecer y certificar la enfermedad ocupacional es el INPSASEL quien certificó que era una enfermedad total y permanente para ejercer la actividad que venía desempeñando pero no descartaba que la actora pudiera prestar servicios en cualquier otro oficio o empresa donde no estuviera expuesta a agentes químicos; que la relación de trabajo culmina por causa ajena a la voluntad de las partes por haberse producido la suspensión de la misma por más de 52 semanas, periodo en el cual obviamente de acuerdo a la Ley Programa de Alimentación para los trabajadores la empresa no canceló el ticket, porque sólo lo hace por jornada efectivamente laborada, tal como lo dispone la ley, pero sin embargo debido a que se suscribió con el Sindicato un acta convenio ante el Ministerio del Trabajo donde se acordó el pago además de los tickets que correspondieran por jornada efectivamente laborada, un total de 40 tickets al año cuando los trabajadores se encontraran de reposo por la causa que fuera pero indicó que lamentablemente la empresa no tenía todos los soportes de los pagos y por ello se reconoce en la contestación adeudar una parte y no la totalidad de lo demandado por este concepto; en cuanto al resto de los conceptos reclamados de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo referidos a unos días adicionales de antigüedad que según la parte actora no fueron cancelados y que lamentablemente la empresa no tiene prueba de haberlos pagado y por ello la apoderada actora se imagina que serán condenados a ello pero solicita que se haga de la manera correcta, porque fueron cancelados de manera errónea en base a un salario no correspondiente y no descuentan los últimos 20 días que le correspondían y que fueron pagados en la liquidación que recibió al momento de finalizar la relación laboral; que en cuanto a las indemnizaciones previstas en la LOPCYMAT, la parte actora reclama algo más de lo concedido por el INPSASEL estableciendo además una supuesta secuela que no aparece por ninguna parte de la certificación emitida porque considera que los montos son exagerados, que el daño moral es excesivo para una dermatitis porque incluso para el año 2009 el Seguro Social de acuerdo a una revisión efectuada a la trabajadora recomendó su reintegración laboral porque la discapacidad había disminuido a un 50% de la cual el 30% era de origen ocupacional y el resto de origen común; que la empresa primero funcionaba en Guatire y se trató de acordar con la Inspectoría del Trabajo un despido masivo porque no se tenía otra manera de proceder, el cual no fue acordado, pero que en ningún momento se amenazó a la trabajadora con despedirla, se le trató de incluir en esta parte por las supuestas enfermedades que venía padeciendo pero que no hubo amenaza alguna; que en cuanto al lucro cesante la trabajadora a pesar de ser tan joven ya se encuentra pensionada por el Seguro Social desde aproximadamente 2 ó 3 años, no había ningún lucro y la empresa no dejó de cancelarle la totalidad de los salarios, incluso los aumentos convencionales pactados y colaboró con ella en la medida de lo que pudo, se hicieron todos los cambios recomendados por el Seguro Social y el INPSASEL a partir del año 2003 pero lamentablemente la enfermedad supuestamente persistió hasta originar la finalización de la relación de trabajo; negó y rechazó los conceptos reclamados en el libelo, especialmente los montos tan exagerados demandados por las indemnizaciones derivadas de la LOPCYMAT como las de la responsabilidad civil (lucro cesante y daño moral) porque no persiguen una indemnización para la trabajadora sino un enriquecimiento ilícito; que la enfermedad no comenzó con la dermatitis, que pasó por una serie de padecimientos; que la empresa cumplió con el traslado de la trabajadora a otros puesto de trabajo cada vez que el INPSASEL lo recomendaba y que en los 2 últimos puestos a los que estuvo asignada la accionante no tenía contacto alguno con químicos y aún así le continuó la dermatitis.

Habiendo apelado ambas partes de la sentencia proferida en Primera Instancia, la representación judicial de la parte actora expuso de viva voz los motivos por los cuales ejerció el recurso de apelación, manifestando que la sentencia adolece de varias situaciones, que es contradictoria, que tiene falta de motivación y de valoración de pruebas, porque en el expediente cursa un informe del INPSASEL donde se reflejó que la trabajadora tiene una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, que con motivo de la dermatitis crónica que padece fue desmejorando su salud y que para el 2010 el Seguro Social la incapacita de manera total y absoluta para cualquier tipo de trabajo (folio 12, pieza No. 02), cosa que no valoró el Juez, y que fue consignado como documento público y por ello debía dársele valor; que apela de la negativa del Tribunal de no aplicar la consecuencia del artículo 130 de la LOPCYMAT porque se demostró que la empresa tuvo responsabilidad y fue negligente en el padecimiento de la enfermedad ocupacional y que como consecuencia de ello tuvo una serie de secuelas, está en psiquiatría por una fuerte depresión, no puede maquillarse ni usar prendas de vestir descotadas y una serie de circunstancias, por lo que teniendo la empresa la responsabilidad porque no le notificó de los riesgos ni le suministró los implementos, el Juez no aplicó la indemnización prevista; también apeló de la negativa del último aparte del mismo artículo que habla de las secuelas porque tuvo problemas psíquicos, psiquiátricos y de depresión y el Seguro Social la incapacitó de manera total y absoluta para cualquier tipo de trabajo y el Juez de Juicio no valoró la prueba; denunció que el Juez no motivó las indemnizaciones por daño moral y lucro cesante, considerando que el monto concedido por daño moral es un monto insuficiente, pírrico e irrisorio y no cubre el daño sufrido por la trabajadora que padece de una dermatitis crónica y la sufrirá hasta que se muera, que tiene que tomar medicamentos, depresivos y cremas, que igualmente el monto acordado por lucro cesante no está motivado ni se establecieron los parámetros a considerar para estimarlo en Bs. 20.000 a sabiendas que para ese entonces la trabajadora tenía 32 a 35 años de edad y que tiene una incapacidad total y permanente para el trabajo que desempeñaba aunado a las secuelas de la enfermedad crónica fue incapacitada total y absolutamente por el Seguro Social y ya no puede trabajar.

En la oportunidad de exponer ante esta alzada, la representación judicial de la parte demandada también apelante señaló que se había recurrido de la condenatoria hecha en relación al ticket de alimentación y al lucro cesante; en primer lugar señaló que el Tribunal de la causa condenó al pago del ticket de alimentación de conformidad con el Reglamento de la Ley Programa de Alimentación para Trabajadores que es de rango inferior a la misma Ley y que independientemente de ello no valoró el acta convenio suscrita por las partes y consignada en autos que se levantó ante la laguna existente en cuanto al tema de otorgar el ticket en los periodos de reposo de los trabajadores, donde se reconoció el pago de 40 tickets anuales en caso de reposos, que reconocieron adeudar 160 tickets pero el Juez a quo mandó pagar los tickets en todos los periodos sin tomar en cuenta los que se encontraban probados en autos; en segundo lugar cuando la motiva de la sentencia aborda el tema del lucro cesante lo hace de manera sucinta de cómo opera y cuando es procedente y estableció que la carga probatoria de los extremos que ha reiterado la jurisprudencia recaían en la parte actora y luego establece que ésta no demostró que la empresa incurrió en hecho ilícito o en conducta imprudente, negligente o con impericia pero no está en duda la enfermedad ocupacional pero luego en la dispositiva del fallo condena el lucro cesante en Bs. 20.000 pareciendo que hay una incongruencia en el presente caso, porque habiendo una responsabilidad objetiva más no subjetiva porque no hay culpabilidad del patrono en la ocurrencia de la enfermedad porque se cumplió con todas las normativas de la LOPCYMAT y de la Ley Orgánica del Trabajo mal puede proceder el lucro cesante, que la incapacidad que le dio el Seguro Social fue para el trabajo habitual pero puede desempeñarse en otra actividad y para el momento de ello contaba con 35 años de edad por lo que pudo haber aprendido cualquier otro oficio y haberse desempeñado en él además de que recibe una pensión del Seguro Social por dicha incapacidad, no habiendo discusión de la condena por responsabilidad objetiva en Bs. 10.000.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia recurrida dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por la parte actora y ordenó en consecuencia el pago de los conceptos de diferencia de antigüedad por días adicionales, el pago de cesta tickets desde el momento de entrada en vigencia del Reglamento de la Ley de Alimentación del 25 de abril de 2006, el daño moral estimado en Bs. 10.000 y el pago de lucro cesante estimado en Bs. 20.000, así como los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria solicitada con ocasión a dichos conceptos.

La apelación de la parte actora se circunscribió a objetar los puntos relativos a la no valoración del informe rendido por el Seguro Social para incapacitarla para cualquier tipo de trabajo, de la negativa del Tribunal de aplicar las consecuencias del artículo 130 de la LOPCYMAT; que no fueron motivadas las indemnizaciones por daño moral y lucro cesante, considerando que el monto concedido por daño moral es insuficiente y que el monto acordado por lucro cesante no está motivado ni se establecieron los parámetros a considerar para estimarlo.

La apelación de la parte demandada versa sobre 2 puntos únicamente: la forma de condenar la sentencia recurrida al pago de los cesta tickets conforme al Reglamento obviando el acatamiento del convenio suscrita por las partes y en segundo lugar la condenatoria de lucro cesante no obstante haberse establecido que no hubo responsabilidad subjetiva del patrono al no haber culpabilidad del patrono en la ocurrencia de la enfermedad porque se cumplió con todas las normativas de la LOPCYMAT y de la Ley Orgánica del Trabajo.

Nada se objetó en relación a la diferencia por concepto de días adicionales de antigüedad, ni a los intereses de prestación de antigüedad, intereses moratorios ni corrección monetaria condenados, quedando firme la sentencia dictada en cuanto a estos puntos, quedando en estos términos delimitada la controversia en alzada.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Adjuntos al escrito libelar, se consignaron las siguientes documentales que cursan en la primera pieza del expediente:

Marcada “A”, folios 27 al 29 de la primera pieza ambos inclusive, copia simple de Dictamen de Inspección emitido por la Dirección de Medicina del Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 13 de septiembre de 2000, la cual fue impugnada en la oportunidad de su evacuación por ser copia simple, sin embargo por cuanto la misma parte demandada reconoció haber sido objeto de la referida inspección y que con ocasión a ella se tomaron en cuenta las recomendaciones dadas, se aprecia conforme los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, evidenciándose de ella que se hicieron observaciones en cuanto a las condiciones y riesgos ocupacionales en que se encontraban algunas áreas de la empresa y recomendaciones hechas en función de evitar futuras circunstancias.

De los folios 30 al 32 de la primera pieza ambas inclusive marcadas con las letras “B”, “C”, “D”, en copias simples constancias emitidas por el Servicio de Investigación de Enfermedades Respiratorias de la Dirección General de S.P.d.M. de Salud y Desarrollo Social y del Hospital general Dr. J.I.B.d. la Alcaldía Mayor, que fueron impugnadas por la demandada por ser copias simples, las cuales se desechan por no haber sido presentadas sus originales y por cuanto no aportan nada a el controvertido en el presente proceso.

De los folios 33, 34 y 38 de la primera pieza ambos inclusive, marcadas con las letras “E”,“F” y “H”, en originales, constancias emitidas por el Servicio de Investigación de Enfermedades Respiratorias de la Dirección General de S.P.d.M. de Salud y Desarrollo Social y del Hospital general Dr. J.I.B.d. la Alcaldía Mayor, las cuales no fueron atacadas por la demandada y por emanar de un hospital de carácter público se le otorga valor probatorio 10 y 78 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se evidencia los padecimientos que sufría la actora en las fechas que allí se mencionan y los reposos suscritos por dichas enfermedades.

Marcado “G”, de los folios 35 al 37 de la primera pieza ambos inclusive, copia simple de Informe Médico rendido por la Médico Industrial de la Dirección de medicina del Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dra. M.M., con motivo de la Inspección Ocular realizada en la sede de la demandada específicamente en el sitio de trabajo de la accionante el día 31 de julio de 2003, documento público al que se le confiere valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y del cual se evidencia que en base a las acciones de los agentes químicos y debido a la falta de inyección de aire y a la mala distribución de los extractores de aire, estaban dadas las condiciones ambientales para que se produjeran presuntas enfermedades profesionales en esa masa trabajadora, recomendando entre otras cosas dotar a los trabajadores de protección personal de acuerdo a los riesgos expuestos e instruirlos y capacitarlos en el uso y manejo de productos químicos.

Al folio 39, marcado “I” de la primera pieza, original del Informe Médico emitido por la Dirección de Medicina del Trabajo – Consultorio de Enfermedades Profesionales del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; “J y K”, folios 40 al 175, ambos inclusive, copia certificada de expediente administrativo con motivo del trámite iniciado por la actora en contra de la empresa por enfermedad ocupacional, instrumentales que son documentos públicos administrativos, y por cuanto no fueron objetados en la oportunidad de su evacuación se aprecian conforme los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que desprende de ellas que se le diagnosticó en el año 2003 una rinitis crónica de origen ocupacional y que fue certificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral en fecha 05 de junio de 2007 que la trabajadora presentaba Dermatitis Irritativa de Contacto Crónica considerada como una patología ocupacional que le ocasiona una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual.

Marcadas “M y O”, de los folios 176 al 202 de la primera pieza ambos inclusive, copia simple de participación de retiro de la trabajadora emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, copia simple de la cédula de identidad de la accionante y de los estatutos constitutivos y actas de asamblea general extraordinarias y ordinarias de la parte demandada; documentales que se aprecian conforme el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines de evidenciar la fecha de nacimiento de la accionante (28-09-71) y que en fecha 28 de marzo de 2008, con sello húmedo de recibido el día 04 de junio de 2008, se tramitó como causa de retiro la incapacidad absoluta determinada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Asimismo, fue promovida la declaración testimonial de los ciudadanos J.B., A.A., J.R., H.S., J.L.M., J.C. y C.B. y por cuanto no hicieron acto de presencia en la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio, nada tiene que analizarse al respecto.

Con relación a la solicitud de exhibición documental peticionada por la actora, relativa a las facturas de cobro emitidas a nombre de la demandada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y al certificado de incapacidad absoluta emitido por el referido Instituto, con relación a la primera la parte demandada en la oportunidad correspondiente exhibió las mismas manifestando que no entendía el objeto de la prueba, la parte actora señaló que se promovió con el fin de demostrar que la trabajadora estaba inscrita en el Seguro Social, por lo que este Tribunal considera impertinente e innecesaria a los hechos controvertidos la referida prueba por ser un hecho plenamente reconocido en autos; con respecto al certificado de incapacidad y por cuanto fue anteriormente valorado como prueba documental, se da por reproducida la misma.

Por último, en cuanto a la prueba de Informes dirigida al Hospital D.L., sus resultas no constan en autos motivo por el cual tal como lo señaló la recurrida, nada se analiza al respecto; con relación a los informes dirigidos al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), cuyas resultas corren insertas a los folios 315 al 318 de la primera pieza, ambos inclusive del expediente, se le confiere valor probatorio conforme el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de ella que la trabajadora tiene un 50% de pérdida de la capacidad para el trabajo estimada en un 30 % de origen ocupacional y un 20% de origen común; en cuanto a la prueba de informes dirigida al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), sus resultas corren insertas de los folios 319 al 345, ambos inclusive del expediente, y confirman el contenido de las copias certificadas consignadas en autos, motivo por el cual se ratifica la valoración efectuada a las mismas.

El Juez de Juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, efectuó la declaración de parte a la ciudadana L.D.C.A.C., la accionante en el presente procedimiento, quien respondió lo siguiente ante las preguntas formuladas: Que era encuadernadora, trabajaba armando cuadernos con pega y cosas sencillas, a medida de los meses se fue superando como trabajadora y le dieron otros trabajos, uno de ellos era con una máquina de impresiones que no era con tinta sino de impacto, con el transcurso del tiempo comenzó a trabajar con una colectora que se encargaba de recoger el material que suelta y meterlo en cajas, pesara o no lo hacían las mujeres, que después del tiempo llegó una nueva Gerencia y dadas sus capacidades la pasan a trabajar como auxiliar de tintas y numeradoras y ahí es que comienza el problema, que eso fue a principios del año 1999 y que ingresó en el año 1997, que allí tenía contacto directo con químicos como kerosene, “blas” (químico bastante fuerte que se utiliza para limpiar las numeradoras), tintas y que no les daban guantes, ni lentes; que nunca le dieron material para instruirla ni notificarle los riesgos que correría con el desarrollo de la actividad, que no tenía ventilación en el sitio de trabajo, era totalmente cerrado, que en el tiempo donde ella trabajaba no había unidad médica; que estuvo de un lado para otro con los médicos del INPSASEL y que estuvo hospitalizada en el Algodonal y allí la desahuciaron y la mandaron para el D.L.; que es verdad que la empresa estaba en crisis y ella se había olvidado del caso y que si estaba enferma así lo aceptaba, que habló con el sr Pinto, el Gerente para ese entonces y le explicó que estaba enferma de los pulmones y todo lo que le habían dicho y él le dijo que si se sentía bien trabajara medio día, cosa que ella ya estaba haciendo mientras estuvo enferma entrenando a alguien para que se quedara en su cargo y ella igual iba a Guarenas; que decidió demandar a la empresa cuando ésta se vio en una situación económica difícil por una inundación y la llamaron para que renunciara y ella le dijo al abogado de la empresa que no lo iba a hacer porque tenía una enfermedad laboral y nadie la iba a recomendar así y la sentaron en una silla en una parte aislada que nadie pudiera hablar con ella hasta que renunciara; mostró partes de su cuello y brazos para que se vieran las lesiones en la piel, que sólo una vez y porque se asustaron le dieron una orden para comprar las medicinas en Locatel, que una vez vino el Ministerio y la sacaron por otra puerta para que no la vieran y aparentar que todo estaba bien, que no pueden decir que ella no tiene nada o que lo que tiene es sarna, que para ese entonces los medicamentos salieron en aproximadamente Bs 200 y hoy en día son como Bs. 500 cada vez que los tiene que comprar y ponérselos de punta a punta, que se brota toda, no puede pintarse el cabello ni maquillarse porque se brota y no puede salir de su casa, que el mal lo lleva ella y no ellos; que en la actualidad y para toda la vida le dijo el doctor que ella padecería de eso, que siempre va a tener los pulmones inflamados, que debía limitarse a no estar cerca de fumadores, que antes era una persona alegre, que bebía, echaba broma, que se le cae el cabello, que no es un padecimiento poco, que no se lo desea a nadie pero sólo quisiera que ellos padecieran de la cuarta parte de lo que ella tiene a ver qué van a hacer, que cuando ingresó no le hicieron un examen tonto, le sacaron sangre de todos lados, le hicieron una placa de pulmón, examen físico, mental no era un examen por encima; que su nivel académico es tercer año de bachillerato, tiene 3 hijos: una hija de 24, otra de 17 y un varón de 1 año y 2 meses y su niño tiene los mismos problemas que ella pero Dios se lo mandó, tiene la piel igual que ella; que nunca le propusieron un acuerdo, que fueron a un Juez de paz y no llegaron a nada y por eso decidió demandar, que la empresa dijo que lo que dijera el Juez pero que no iban a ofrecer nada, que sólo le pagaron un poco más de Bs. 4000 por utilidades y vacaciones, nada más, por antigüedad y supuestamente todo estaba incluido; que la incapacidad que le dio el Seguro Social fue por psiquiatría, 20% por psiquiatría y 30% por laboral y que la que le dieron por incapacidad total fue por la dermatitis; que ella no puede tener contacto con cuaderno ni químicos, que tendría que estar totalmente tapada, que se las ha visto mal y tuvo que ir a trabajar limpiando casas, que su abogado la tuvo que llevar al médico porque se minó toda, que tiene 41 años, que no puede conseguir otro tipo de trabajo pero le sucede lo mismo, que se mina porque tiene que estar en contacto con químicos.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Promovió junto al escrito correspondiente, marcados “B”, “C” y “C-1”, en original y copias simples, carta de dotación de implementos de seguridad de fecha 24 de mayo de 2006 emitidas por la demandada a favor de la actora y recibo de pago de vacaciones correspondiente a los periodos 2004-2005 (folios 230 al 235, ambos inclusive de la pieza I); no obstante la parte actora haber impugnado la primera de ellas por ser copia simple, tal como lo señalara la recurrida, quedan fuera del controvertido puesto que las partes reconocieron que se le dotó a la trabajadora y se le informó de los riesgos que corría en el trabajo a partir de mayo de 2006, y con relación a los recibos de pago de vacaciones tales instrumentales nada aportan a la solución de la litis por no encontrarse demandado este concepto en el presente procedimiento.

Marcados “C-2” y “D” originales de relación de pago de cesta tickets y originales de planillas de reposos médicos “Certificados de Incapacidad” debidamente suscritos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cursantes de los folios 236 al 266, ambos inclusive, y de los folios 270 al 275, ambos inclusive de la primera pieza del expediente, a los que se les confiere valor probatorios conforme lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose como mérito favorable de las mismas, que la demandada pagaba a dicha trabajadora el beneficio de alimentación por el mes de noviembre de 2005, los meses de enero, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2006 y los meses de enero y febrero de 2007, no evidenciándose pago por concepto del periodo en el cual la trabajadora estuvo de reposo médico.

De los folios 267 al 279, ambos inclusive, de la primera pieza, marcados “E”, “F”, “G” y “H”, en copias simples y originales: planilla de solicitud de empleo, carta de notificación de riesgos, carta de evaluación de puesto de trabajo y relación de fideicomiso de la actora, las cuales fueron desechadas por no estar suscritas por la parte actora.

De los folios 280 al 282 de la primera pieza, en copias simples acta convenio suscrita entre la demandada y la representación sindical de sus trabajadores de fecha 13 de diciembre de 2007, que el Juzgado de Primera Instancia desestimó por no evidenciarse que haya sido depositada o protocolizada por ante el Departamento de Asuntos Colectivos del Trabajo, por lo que al no observarse que se encuentra ni suscrita por la parte actora ni homologada por el funcionario administrativo competente ni se evidencia de la misma que esté ratificada en ese proceso, se desecha.

Respecto a la prueba de informes solicitada por la demandada y dirigida al Banco mercantil, se evidencia que al inicio de la audiencia oral de juicio la demandada desistió de las resultas de la misma, siendo homologado dicho desistimiento por el a quo mediante acta de fecha 12 de agosto de 2009, por lo que no hay pronunciamiento al respecto.

Finalmente pudo observar este Juzgado Superior de la declaración de parte efectuada por el Juez de Juicio a los apoderados judiciales de la parte demandada, conforme lo faculta el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que éstos señalaron que siempre se le presentan a los trabajadores una participación de los riesgos en relación al trabajo que van a realizar, que en aquel momento no se pedían las especificaciones que se piden hoy en día; que uno de los problemas que tienen es que MERPRO perdió todo en la inundación que sufrió, archivos, maquinarias, todo, que estaban ubicadas en Guatire y cuando se desbordó el río se perdió todo, que hubo un levantamiento hecho por la Inspectoría del Trabajo donde se dejó constancia de la inundación y la pérdida total, que durante el tiempo que estuvo paralizada, ningún trabajador dejó de cobrar, sin excepción y eso tampoco lo dice la actora, que luego se mudaron para Caracas a un edificio que aún no reunía las condiciones adecuadas; que es cierto que la empresa al inicio de la relación les hace exámenes pre-empleo pero eran exámenes de rutina pero no hacen exámenes de alergias y que eso no se hace en ninguna empresa del país, que la señora estuvo en su casa cobrando todo ese tiempo y tampoco dice cuánto tiempo estuvo de reposo, que siempre por una u otra cosa estuvo de reposo y el pico de las enfermedades fue la dermatitis que se le diagnosticó fue en el 2006; que la incapacidad del Seguro Social nada dice en relación a porcentaje por psiquiatría o por laboral simplemente es para determinar la pensión dineraria por incapacidad total y que luego en la evaluación que le hacen en el 2009 se le dice que se puede reintegrar a sus actividades habituales y donde un 30% era de enfermedad ocupacional y el otro 20% de enfermedades comunes; que tienen información que la dermatitis que padece la actora puede obedecer también a contacto con cemento y que tienen conocimiento que ella en su casa ha estado construyendo por lo que lo señalan a título informativo.

Finalmente evidencia esta alzada que a los folios 11 y 12 de la segunda pieza del expediente consta informe de incapacidad residual presentado por la parte actora luego del lapso para la promoción de pruebas antes de la celebración de la audiencia de juicio que el actor en su apelación solicito pronunciamiento en virtud que el juzgado de juicio no lo valoro, emitido en fecha 10 de noviembre de 2009 por la Dirección Nacional de Rehabilitación Y Salud en el Trabajo, Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo que informe que la actora tiene “ DERMATITIS IRRITATIVA DE CONTACTO CRONICA DE ORIGEN OCUPACIONAL y establece en el mismo un porcentaje de perdida de la capacidad para el trabajo de un 67% y firmada por el DR. M.F., el mismo que suscribió el informe que cursa desde el folio 315 al 318 de la primera pieza del expediente donde estableció un porcentaje de perdida para el trabajo de 50% estableciendo que 30% era de origen ocupacional y 20% de origen común el cual fue emitido en fecha 9 de diciembre de 2008 y enviado al juzgado de juicio en fecha 26 de junio de 2009, que aun siendo un documento público administrativo que puede ser opuesto hasta en alzada evidencia que el mismo es contradictorio con respecto al que fue enviado a el juzgador de juicio cuando fue requerido y que no aporta nada nuevo en cuanto al padecimiento de la actora y en cuanto al porcentaje de incapacidad no es tan claro como el primero, pues no expresa cuanto es el porcentaje por origen ocupacional y cuanto por origen común, por lo cual se desecha ya que no aporta nada importante para dilucidar el contradictorio en este proceso. Así se establece.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo análisis, el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial en la parte motiva de su decisión que por cuanto la trabajadora actualmente padece de una Dermatitis Crónica, la cual fue certificada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de M.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) en fecha 05 de junio de 2007 y que mediante dicha certificación se le constató como una patología ocupacional que le produjo una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, sí se estaba en presencia de una enfermedad ocupacional y que no fue sino hasta mayo de 2006, en que la demandada le otorga a la actora los implementos de seguridad a los fines del desempeño habitual de sus funciones y que a juicio de la ciudadana H.R.M.E. en Seguridad y Salud en el Trabajo del INPSASEL, la incapacidad total y permanente padecida por dicha trabajadora era con ocasión a su trabajo habitual, es decir, con ocasión a productos químicos y que estaba capacitada para desempeñarse en otras actividades por lo que no era una discapacidad total y absoluta, que sin embargo considerando que la enfermedad padecida era consecuencia inmediata y directa de la labor realizada y que tomando en cuenta que la demandada actuó en forma tardía para notificar a la trabajadora de los riesgos padecidos en el trabajo y le facilitó a la demandante los implementos de seguridad para el trabajo igualmente de forma tardía y no desde el inicio de la prestación del servicio, era evidente que aunque el empleador fue diligente al haber inscrito a la trabajadora dentro del sistema de seguridad social el infortunio padecido por la trabajadora fue consecuencia inmediata de una trasgresión por parte del patrono de la normativa en materia de higiene y seguridad industrial, por lo que consideró que hubo culpabilidad del patrono en la enfermedad ocupacional padecida por la trabajadora debido a que la demandada al no haber instruido a la actora en las funciones para las cuales la había contratado al y no notificarle de los riesgos que corría, así como tampoco facilitarle los implementos de seguridad y tomando en consideración que se trata de una persona que para el momento en que se constató su discapacidad en julio de 2007, tenía la edad de 35 años, es decir, que se trata de una persona joven, que su discapacidad es únicamente con ocasión la trabajo habitual (manipular productos y sustancias químicas), pudiendo desempeñarse en otros trabajos, que por su grado de instrucción y experiencia profesional es una empleada, y tal como lo disponen las resultas de la prueba de informes dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que determinaron que la accionante tiene un (50 %) de pérdida de la capacidad para el trabajo estimada en un 30 % de origen ocupacional y un 20 % de origen común, y que dicho ente administrativo recomienda a la trabajadora su reintegro nuevamente a su puesto de trabajo; la recurrida declaró con lugar la solicitud de la parte actora por concepto de daño moral y condenó a la demandada al pago de la suma de Bs. 10.000,00, como un monto dirigido a resarcir las secuelas morales y físicas sufridas por la actora; igualmente condenó al pago prudencial de Bs. 20.000,00, por lucro cesante pues se trata de una empleada que puede continuar laborando en una trabajo distinto al habitual, que está en un 100 % de su capacidad física, pulmonar y motora y por ende dicha condenatoria tendrá como fin proveer los tratamientos médicos, exámenes y todos aquellos supuestos que impidan o limiten a la demandante por las previsiones futuras; declaró la improcedencia de las indemnizaciones previstas en el numeral 02 del artículo 130 de la LOPCYMAT así como la contemplada en su último aparte; condenó el pago de los días adicionales de antigüedad por cuanto la demandada no logró demostrar haber cumplido con tal concepto y en cuanto al Beneficio de Alimentación solicitado durante toda la relación de trabajo, lo acordó solamente a partir de la entrada en vigencia del mismo, vale decir a partir del 28 de abril de 2006, con exclusión de los meses de enero, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2006 y los meses de enero y febrero de 2007, que fueron pagados debidamente por la demandada y considerando lo previsto en el artículo 36 de la precitada norma, finalmente condenó los intereses moratorios y la corrección monetaria.

Una vez revisados los puntos de apelación de la parte actora, esta alza.a.e.c.d.l. sentencia y en cuanto a la falta de motivación denunciada en relación a los parámetros para establecer los montos por concepto de lucro cesante y daño moral, se evidencia que si bien es cierto se mencionaron, el Juez no los desarrolló de manera puntualizada como lo ha establecido la jurisprudencia para motivar la procedencia y la estimación del daño moral y el lucro cesante, por lo que se hará de manera motivada y estableciendo unos montos distintos en base a los razonamientos que se harán en la oportunidad de su motivación. Así se establece.

Antes de ello resulta oportuno para este Juzgado Superior pronunciarse en cuanto a un punto común de apelación por las partes referido al lucro cesante y que sobre ello se ha pronunciado la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 02 de agosto de 2007 (caso CVG ferrominera), en donde se ha establecido lo que se considera como lucro cesante que no es mas que la perdida de vida útil del trabajador, no los daños que emergen del hecho o acontecimiento causado como seria los gastos médicos y otros, estableciendo igualmente que debe partirse de la existencia de un hecho ilícito por parte del patrono, una negligencia, impericia o dolo por parte de la empresa en los hechos acontecidos para poder considerar la condenatoria del lucro cesante; situación que igualmente influye en la tasación del daño moral si deviene de una responsabilidad objetiva o de una responsabilidad subjetiva.

En este sentido de la responsabilidad subjetiva la parte demandada argumentó en su fundamentación a la apelación lo relativo a una supuesta incongruencia porque el sentenciador de primera instancia según su decir había establecido en su motiva que había considerado la responsabilidad objetiva y luego en la dispositiva condenaba el lucro cesante, al respecto se observa que el Tribunal estableció de manera clara que fue la conducta omisiva, tardía y culposa del patrono la que produjo el estado patológico de la accionante y estableció que sí hubo responsabilidad por negligencia e imprudencia de la accionada y que eso ocasionó la enfermedad ocupacional que padece la trabajadora, circunstancias que expresa en su sentencia al folio 59 del presente expediente, y que evidencia esta alzada puede desprenderse del informe del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral que estableció que al principio la empresa no cumplía con las condiciones y medio ambiente de trabajo, que no tenían comité de seguridad, que fueron inclusive llamados a mesas técnicas donde se le informó que debían resolver esas situaciones y en varias oportunidades no cumplieron con ello, por lo que esta alzada establece que al haberse demostrado la responsabilidad subjetiva del patrono en el acaecimiento de esa enfermedad, procede en derecho el lucro cesante demandado, toda vez que se verificaron los extremos que exige el derecho común en materia de hecho ilícito, es decir, que quedó demostrado en el presente procedimiento que la enfermedad profesional se produjo por la negligencia o imprudencia del patrono, tal como lo ha venido sosteniendo la Sala de Casación Social desde su sentencia de fecha 06 de julio de 2005 (caso J.C.C. contra Operaciones al Sur del Orinoco, C.A.) y que ha reiterado en sus posteriores decisiones, el cual verifica este despacho que no fue establecido de manera correcta en base a los criterios establecidos por la jurisprudencia reiterada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia lo cual se hará al momento de establecer los montos de cada concepto, por lo cual procede la solicitud de la parte actora en cuanto a que dicho concepto no fue motivado de manera adecuada y no procede la solicitud interpuesta por la demandada por cuanto si se estableció la responsabilidad subjetiva y por consecuencia procede en derecho la condenatoria de lucro cesante en el presente caso . Así se decide.

Con respecto a la condenatoria del daño moral, la misma procede por responsabilidad subjetiva y no por responsabilidad objetiva, en función de las consideraciones precedentes, siendo una circunstancia distinta porque al determinarse una responsabilidad subjetiva la tasación del daño moral va a ser en una proporción superior a si hubiese existido responsabilidad objetiva o la teoría del riesgo, cuestión que la sala ya ha aclarado en uno u otro caso, por lo cual igualmente esta alzada considerara un monto superior como fue solicitado por la actora. Así se decide.

En cuanto a la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establecida en su numeral 2, en cuanto a la incapacidad absoluta y permanente para cualquier tipo de actividad que solicita la parte actora por haberse demostrado que la trabajadora fue incapacitada por el Seguro Social de manera ABSOLUTA Y PERMANENTE PARA CUALQUIER TIPO DE ACTIVIDAD como consta según su decir de la liquidación otorgada por la empresa y de la certificación emitida por el Seguro Social que acepto la empresa determinó una incapacidad absoluta y permanente para cualquier tipo de actividad de la cual la actora disfruta una pensión de parte del referido Seguro Social, esta alzada evidencia al igual que el a quo que la discapacidad que quedo plenamente establecida a través del órgano competente que es según la Ley antes referida (LOPCYMAT) el INPSASEL fue una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL como lo ratifico en la audiencia de juicio la Dra. H.R. quien firmo el informe respectivo cursante a los folios 174 y 175 de la primera pieza del presente expediente por lo cual esta alzada en virtud del principio iure novit curia establece que la indemnización que en este caso corresponde a la actora producto de haber quedado plenamente establecido la responsabilidad subjetiva del patrono en el presente juicio es la contenido en el numeral 3º del artículo 130 antes referido y no la contenido en el numeral 2º por lo cual le corresponde en derecho el salario correspondiente de 6 años contados por días continuos y no lo que erróneamente alego la actora en su libelo, por lo cual se corrige y procede en derecho la indemnización prevista en el numeral supra mencionado. Así se decide.

En cuanto a la indemnización contenida en el referido artículo 130 pero referida a las secuelas y deformaciones permanentes, provenientes de la enfermedad en virtud de lo contenido en el artículo 71 ejusdem esta alzada al igual que el a quo la considera improcedente por cuanto se evidencio en la audiencia de juicio de la declaración de parte que la actora no tiene ninguna secuela que pueda considerarse en el supuesto previsto en el artículo referido que vulneren sus facultades humanas pues no esta ciega, coja, muda, entre otros y de sus declaraciones se evidencia que esta en plena facultad psíquica y solo manifestó que actualmente ha tenido que ir a casas de familia a limpiar y hacer otras cosas que habitualmente no hacia para subsistir, lo que a consideración de quien decide demuestra que tiene plenas facultades y no tiene ninguna lesión que pudiere vulnerar las facultades humanas fundamentales. Así se decide.

En cuanto a la apelación interpuesta por la parte demandada la misma se circunscribe a disentir de la sentencia en cuanto a la condenatoria de lucro cesante y lo referido al Beneficio de alimentación respecto al pago de cesta ticket en todo el periodo que la trabajadora estuvo de reposo, en virtud de lo cual y por cuanto ya fue analizado en el recursos interpuesto por la parte actora lo referido al lucro cesante se reitera su fundamentación y en consecuencia se declara improcedente su pedimento, quedando por analizar lo referido al beneficio de alimentaciòn. Así se decide.

En cuanto a la apelación de la demandada por la condenatoria que estableció el a quo del beneficio de alimentación y por consecuencia el pago de cesta tiket en todo el tiempo que la actora estuvo de reposo, en aplicación de lo contenido en el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los trabajadores vigente según Gaceta Oficial Nº 38. 426 de fecha 28 de abril de 2006, que según su decir no debió ser aplicado sino lo contenido en acta convenio suscrita entre las partes, que riela a los folios 280 al 282 de la primera pieza del expediente por cuanto además dicho reglamento es una norma sublegal, este despacho reitera en cuanto a la copia del acta convenio que la misma no esta homologada por el ente administrativo respectivo por lo cual carece de eficacia como cuerpo normativo laboral y por cuanto no esta suscrito por la actora mal puede serle opuesto, amen que no fue ratificado en juicio por el Sindicato respectivo, en consecuencia no tiene eficacia probatoria, y es criterio de esta alzada que es aplicable la norma antes referida por cuanto la misma aun siendo una norma sublegal no es inconstitucional ni ha sido desaplicada, motivo por el cual este despacho ratifica el criterio del a quo por cuanto la prestación de servicio estaba suspendida por causas ajenas a la voluntad de la actora y en consecuencia procede en derecho el pago de su derecho a la alimentación en esos periodos de reposo tal como fue condenado por el a quo excluyendo los meses que se demostró su pago de parte de la demandada. Así se decide.

En consideración a lo antes expuesto es forzoso considerar parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte actora, y sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, y declarar parcialmente con lugar la demanda. Así se decide.

En función de lo antes expuesto establece esta alzada los montos y cantidades que deberá pagar la demandada a la actora por los conceptos antes condenados, así como los parámetros de los conceptos que deben ser calculados por el experto contable que deberá ser nombrado y lo hace de la manera siguiente:

En cuanto a la cuantificación del monto que debe recibir la parte actora con respecto al Daño Moral ha establecido la Sala de Casación Social, que la estimación del daño lo debe realizar el Juez sentenciador a su libre arbitrio, es decir, fundándose discrecionalmente de modo racional y equitativo procurando impartir la más sana y recta justicia, así las cosas estableció la Sala que el Juzgador se encuentra en el deber de exponer en su decisión el análisis de los hechos concretos que le permiten declarar la procedencia del daño moral y los parámetros que utilizó para cuantificarlos, estos parámetros fueron establecidos en Sentencia N° 144 del 07 de marzo de 2002 (caso: José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.) y ratificados en la sentencia N° 0245 de fecha seis (06) de marzo de 2008 (caso: J.A. Arteaga contra Operadora Cerro Negro, S.A. y otros), referidos a: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) las posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

En el caso sub iudice tenemos en cuanto a la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico: en el presente caso la accionante debido a la enfermedad ocupacional padecida quedó discapacitada de manera parcial y permanente para el trabajo habitual en un 50% lo que resultaba imprescindible en el desempeño de su oficio manual siendo una operaria como lograba el sustento para ella y su familia, lo cual le genera un estado de angustia, rencor y zozobra siendo sostén de hogar, por tales motivos la indemnización debe buscar un resarcimiento justo y equitativo, es decir que la trabajadora sienta que el Estado tuteló su caso y aún con todo el vía crucis que reviste todo p.J. sienta que tuvo oportunidades y más que una victoria económica es “moral”, donde un Estado responsable Social de Derecho y Justicia otorgue un aliciente para que viva de una manera digna y segura.

En cuanto al grado de educación y cultura así como la posición social de la ciudadana actora tiene 3º año de bachillerato, tiene 3 hijos una de 24 años, otra de 17 años y uno de 1 año, que padece su misma enfermedad, no manifestando tener pareja.

En cuanto a la capacidad económica de la demandada, se trata de una empresa dedicada a imprenta, encuadernación y todo tipo de trabajo tipográfico y según sus estatutos sociales que rielan a los folios 178 AL 202 de la primera pieza del expediente tiene un capital actual de Bs.F 14.015.719.

En cuanto al grado de culpabilidad de la empresa demandada y posibles atenuantes a favor del responsable, se observa que hay un incumplimiento acerca de la normativa de seguridad, higiene, condiciones y medio ambiente de trabajo por parte de la empresa demandada, se evidencia qué corrigió tardíamente las situaciones riesgosas y actualmente cumple con la normativa, por lo cual incurrió en responsabilidad subjetiva, al haberse producido un hecho ilícito por su conducta negligente e imprudente.

En lo que se refiere al tipo de retribución satisfactoria, considera quien juzga que debe ser una suma de dinero que no produzca un provecho o enriquecimiento sino representa un aliciente que otorgue serenidad al actor equilibre de cierta manera la situación antes de la ocurrencia del infortunio.

En cuanto a las referencias pecuniarias para tasar prudencialmente una indemnización equitativa y justa, considerando el grado económico, social y cultural de la demandante, ha estimado este Tribunal prudentemente acordar como indemnización por daño moral la cantidad de Bs. 20.000,00. Así se decide

En cuanto al lucro cesante se estima en virtud de lo establecido en la sentencia dictada por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 02 de agosto de 2007 (caso CVG ferrominera), en consecuencia y tomando en cuenta el tiempo de vida útil de la mujer venezolana para el trabajo según lo establece el Seguro Social que es hasta 55 año y la cantidad de ingresos anuales, para aquel momento de la trabajadora, que era de Bs. 10.759,59 su edad para el momento de la demanda era 38 años y para el momento del suceso era 35 años, diferencia estimada por vivir entre la edad de 35 años y 55 años son 20 años, los que multiplicados por la merma estimada en forma anual de sus ingresos da la cantidad de Bs. 212.244 que es el monto que debe pagar la demandada por este concepto. Así se decide.

En cuanto a la indemnización establecida en el numeral 3º del artículo 130 de la LOPCIMAT corresponde 365 días por 6 años que suman 2.190 días que multiplicados por el salario diario de Bs. 29,48 suma la cantidad de Bs. 64.561,20 que debe pagar la demandada por este concepto. Así se decide.

En cuanto a lo referido al beneficio de alimentación se ratifica lo condenado por el a quo en su sentencia por lo cual la demandada deberá pagar a la actora en base a los siguientes parámetros que aquí se reproducen:

“Respecto al pago del Beneficio de Alimentación solicitado por la actora durante toda la relación de trabajo cabe destacar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores vigente Gaceta Oficial Nº 38.426 del 28 de abril de 2006, que dispone que el pago del beneficio no será suspendido por causa no imputables al trabajador este Tribunal, considera que al ser la enfermedad ocupacional una causa no imputable a la actora su ausencia en la prestación de sus servicios, le resulta en consecuencia procedente el pago del beneficio de alimentación solamente a partir de la entrada en vigencia del mismo, vale decir a partir del 28 de abril de 2006, con exclusión de los meses de meses de enero, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2006; y los meses de enero y febrero de 2007, que fueron pagados debidamente por la demandada y considerando lo previsto en el artículo 36 de la precitada norma. En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento. Por lo que para la determinación del monto que por concepto de los referidos cesta tickets adeuda la accionada a la demandante, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo realizada por el experto que el Juez en funciones de ejecución designe, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por la actora, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el Libro de Control de Asistencia del Personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, quien deberá determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los correspondientes a las vacaciones disfrutadas, y una vez que se establezca el computo de los días laborados, se calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria vigente para el en que se verifique el cumplimiento. Así se Decide.-“

En cuanto a los otros conceptos condenados por la sentencia en virtud que no fueron motivo de apelación en el presente proceso por ninguna de las partes se ratifican en todas y cada una de sus partes, en consecuencia procede en derecho la condenatoria establecida por el a quo en cuanto a los días adicionales de antigüedad, la corrección monetaria y los intereses moratorios en los términos acordados en su sentencia y que se transcribe a continuación:

“En cuanto al pago de los días adicionales de antigüedad, la demandada no logró demostrar haber cumplido con tal concepto por lo que se acuerda su pago previa experticia complementaria del fallo. Así se Establece.-

Con respecto a la corrección monetaria, cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro.1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso del ciudadano J.S., en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., referente a la indexación judicial o corrección monetaria y los intereses moratorios han señalado lo siguiente:

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por lo tanto se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago en los días adicionales de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en los términos señalados en la parte motiva del presente fallo así como el pago del beneficio de alimentación previamente acordado, y cuyo cómputo debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, la cual será calculada a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo y será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se Decide.-

Igualmente se ordena la indexación de la prestación de antigüedad y las indemnizaciones por enfermedad profesional aquí condenadas desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa. Así se Establece.-“

En consecuencia los antes referidos conceptos deberán ser calculados y determinados como lo estableció el a quo en su sentencia por experticia complementaria del fallo que se ordena de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, sin lugar la apelación de la parte demandada, modificándose la sentencia dictada en primera instancia, condenándose en costas del presente recurso a la demandada y no habiendo lugar a costas del proceso de fondo.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 08 de julio de 2010 por el abogado P.M. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 07 de julio de 2010. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 13 de julio de 2010 por la abogada YARILLIS VIVAS, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 07 de julio de 2010. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales, Enfermedad Ocupacional, Daño Moral y Lucro Cesante incoara la ciudadana L.D.C.A.C., en contra de la sociedad mercantil FESA-MERPRO, S.A. CUARTO: Se ordena a la parte demandada cancelar a la accionante los conceptos, de daño moral por la cantidad de Bs. 20.000; el lucro cesante por la cantidad de Bs. 212.244; la indemnización contenida en el numeral 3º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo por la cantidad de BS. 64.561,20; El beneficio de alimentación por el monto que determine el experto contable, según los parámetros establecidos en la parte motiva del presente fallo; los días adicionales de la prestación de antigüedad por el monto que determine el experto contable según los parámetros establecidos en la presente decisión; y los intereses moratorios y corrección monetaria por los montos que determine igualmente el experto contable nombrado por el tribunal ejecutor. QUINTO: SE MODIFICA la sentencia apelada. SEXTO: Se condena en costas a la parte demandada del presente recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no habiendo lugar a costas del fondo del asunto.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los ocho (08) días del mes de junio de 2011. AÑOS: 201º y 152º.

J.G.

LA JUEZ

T.M.

EL SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 08 de junio de 2011, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

T.M.

EL SECRETARIO

Asunto No. AP21-R-2010-001050

JG/TM/ksr.