Decisión nº 205-11 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 11 de Julio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 11 de Julio de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2011-000418

ASUNTO : VP02-R-2011-000418

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA E.E.O.

I

Han subido las presentes actuaciones contentivas del escrito de apelación presentado por los profesionales del derecho LIDUVIS GONZÁLEZ LUZARDO, LEDISAY PERNALETE LÓPEZ y J.G.L., actuando con el carácter Fiscal Cuadragésimo Sexto y auxiliares, respectivamente, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra de la decisión No. 571-11 de fecha 14 de abril de 2011, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual al término de la audiencia preliminar, entre otros pronunciamiento admitió parcialmente la acusación presentada por la Fiscalía Cuadragésima Sexta del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos G.J.S.S. como AUTOR en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 .1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem y A.A.F.Q. como cómplice necesario en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 .1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 .3 ejusdem, cometidos en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre A.F.H.C. (occiso); inadmitiendo los medios de pruebas indicadas en el escrito acusatorio como: PRUEBAS TESTIMONIALES en los puntos 24 y 25, PRUEBAS DOCUMENTALES en los puntos 20 y 21 y PRUEBAS INSTRUMENTALES en los puntos 27 y 28, por considerar la Jueza a quo que las mismas se obtuvieron de manera ilegal, todo de conformidad con lo establecido en el numeral 9° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha treinta (30) de mayo del año en curso, fueron recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, dándose cuenta las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional E.E.O., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día seis (06) de junio del año en curso, siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y ha constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO INTERPUESTO

Los profesionales del derecho, LIDUVIS GONZÁLEZ LUZARDO, LEDISAY PERNALETE LÓPEZ y J.G.L., actuando con el carácter de Fiscal Cuadragésimo Sexto y auxiliares, respectivamente, del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Zulia, interpusieron recurso de apelación en contra de la decisión ut supra identificada, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal; señalando como argumentos de su recurso de apelación lo siguiente:

Manifiestan los recurrentes, que en la celebración de la audiencia oral preliminar, celebrada en fecha 14.04.2011, por ante el Juzgado a quo, ratificaron la acusación, solicitando la admisión de todos los medios probatorios ofrecidos para el juicio oral y público, pero es el caso que el Tribunal de Instancia admite todos los medios de pruebas tanto de la vindicta pública como de la defensa de autos, a excepción de las pruebas ofrecidas por la representación Fiscal referidas a las TESTIMONIALES contenidas en los puntos 24 y 25, las DOCUMENTALES en los puntos 20 y 21 y las INSTRUMENTALES contenidas en los puntos 27 y 28, contenidas en el escrito acusatorio.

En este orden de ideas manifiestan los representantes Fiscales, que dichas pruebas fueron obtenidas legalmente en la fase de investigación con resguardo a las normas Constitucionales y Procesales que garantizan los principios del debido proceso, señalando igualmente que las mismas son pertinentes, útiles y necesarias para demostrar las respectivas responsabilidades penales de los imputados G.J.S.S. y A.A.F.Q., en la comisión del delito por el cual el Ministerio Público esta solicitando su enjuiciamiento.

De igual forma aduce la vindicta pública, que de las actas que conforman la investigación fiscal, según orden de inicio de investigación emitida en fecha 29-12.2010 oficio ZUL-F46-3331-10, se comisionó al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub.-Delegación San Francisco, ordenándole al referido organismo auxiliar de investigación practicar las actuaciones legalmente permitidas a los fines del esclarecimiento de los hechos suscitados en fecha 27-12-2010, cometidos en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de A.F.H.C., así como el aseguramiento de los objetos relacionados con el mismo y la determinación de los presuntos autores o participantes, en especial a las personas que tuvieron contacto con el occiso antes de su muerte, conjuntamente con las actuaciones complementarias ordenadas al citado organismo de investigaciones comisionado según oficio N° ZUL-46-3338-10, y mediante la cual se pudo recabar las prendas de vestir de los ciudadanos G.J.S.S. y A.A.F.Q., quienes voluntariamente las entregaron, y sobre las cuales fueron practicadas experticias de ion nitrato e ion nitrito resultando positivas, siendo puestas dichas experticias a modus videndi ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control al momento de solicitar las respectivas ordenes de aprehensión.

En este mismo orden de ideas señalan los representantes Fiscales que, dichos medios de pruebas fueron los que sirvieron como elementos de convicción para la ejecución de la orden de aprehensión, y al comienzo de la investigación fueron urgentes y necesarias, ordenando su practica al organismo comisionado, para ese momento los acusados de autos no estaban privados de libertad, accediendo voluntariamente los mismos a entregar las respectivas prendas de vestir, por lo que nunca fueron coaccionados, engañados o amenazados, solicitando posteriormente la orden de aprehensión, y una vez capturados fueron presentados ante el Tribunal de Control donde estuvieron debidamente asistidos por su abogado defensor, teniendo acceso a las actas y a los elementos ofertados como pruebas en el escrito acusatorio.

En este sentido insisten los representantes Fiscales que dichas pruebas fueron obtenidas legalmente en la fase de investigación, con resguardo a las normas constitucionales y procesales que garantizan los principios del debido proceso, siendo pertinentes, útiles y necesarias para demostrar las respectivas responsabilidades penales de los imputados G.J.S. y A.A.F., ya que las mismas coadyuvarían a la búsqueda de la verdad material en la fase de juicio.

Para reforzar los argumentos expuestos, los representantes Fiscales cintan extractos de la doctrina Penal Venezolana y de la Jurisprudencia patria en Sala de Casación Penal y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referidos a la pruebas en el p.p. venezolano.

Finalmente solicitaron, se declare con lugar el presente recurso de apelación, se ordene la admisión de las pruebas desechadas por la Jueza a quo, y se permita su incorporación para la valoración ante el Juzgado de Juicio, toda vez que las mismas fueron obtenidas legalmente en la fase de investigación, con resguardo de las normas Constitucionales y Legales que rigen los principios del debido proceso, encontrándose además acreditada pertinencia, utilidad y necesidad de las mismas para demostrar las respectivas responsabilidades penales de los acusados G.J.S.S. como AUTOR en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 .1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem y A.A.F.Q. como cómplice necesario en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 .1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 .3 ejusdem, cometidos en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de A.F.H.C. (occiso).

III

DE LA CONTESTACIÓN HECHA AL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del derecho Abogado A.S.V.L., amparado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dar contestación al recurso de apelación de autos interpuesto argumentado lo siguiente:

Manifiesta el representante de la defensa, que la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, está apegada a derecho, ya que el Ministerio Público no realizó diligencias y actos propios de investigación, lo cual conllevo al tribunal de Instancia dictar la decisión recurrida, en tal sentido a juicio de la defensa mal pudiera considerar la vindicta pública que se le está causando un gravamen irreparable, por cuanto la actividad jurisdiccional del Juez de Control estuvo dirigida a velar por los derechos Constitucionales y Legales de su representado A.A.F.Q..

Señaló asimismo, que la acusación formulada por la representante de la vindicta pública, se fundó en los dichos de los funcionarios actuantes reflejados en el acta policial de fecha 29.12.2010 y en unas prendas de vestir que de manera ilegal fueron sustraídas por los mismos de la habitación del ciudadano A.F. –padre de su defendido A.A.F.Q.- violentando el domicilio de este, sin orden de allanamiento y bajo actos violentos se apoderaron de una presunta evidencia física que posteriormente apareciera contaminada.

Indica la defensa que para la fecha en que se suscitaron los hechos el día 29-12-2010, no existía orden de inicio de investigación por parte del Ministerio Público, por lo que para ese momento su representado no se encontraba en calidad de imputado ni se encontraba asistido por un abogado, ya que fue puesto a la orden del Tribunal Duodécimo de Control en fecha 31.12.2010, donde si tuvo representación técnica; todo lo cual deriva en que la prueba recabada fue obtenida de manera ilegal, toda vez que Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de forma arbitraria y sin existir orden de allanamiento, se introdujeron en la residencia del progenitor de su representado e incautaron dichas evidencias.

De acuerdo con lo anterior, aduce la defensa, que tal actuación por parte de los funcionarios adscritos al cuerpo investigativo, violó normas de rango Constitucional y legal, por cuanto en actas tampoco existe el acta de cadena de custodia de las mencionadas prendas de vestir, apareciendo posteriormente contaminadas con rastros de pólvora según experticia, todo lo cual constituye violación flagrante a lo establecido en el artículo 47 Constitucional y 197, 202 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mis orden de ideas trae a colación la defensa la teoría del árbol del fruto envenenado, por cuanto la prueba ofrecida por el Ministerio Público se basa en una experticia de A.T.D sobre unas prendas de vestir obtenidas de manera ilegal, lo que a juicio de la defensa constituye una prueba ilegitima, ilícita o irregular, por lo que no puede surtir efecto probatorio en el proceso.

Por otra parte señala que su defendido conducía una motocicleta con el tanque de combustible frente al conductor, lo que mantiene a su representado contaminado de gasolina, reconociendo que su representado prestaba servicios al ciudadano occiso A.H., como mecánico y herrero, por lo que a juicio de la defensa la representación Fiscal habla de una manera reticente.

Por ultimo alega la defensa privada, que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues con ello solo se constituye un indicio de culpabilidad, por lo que en consecuencia a todas las violaciones cometidas en contra de su representado, se concluye que hubo violación al debido proceso, al derecho a la defensa y a normas de rango Constitucional y Legal en la obtención de las pruebas inadmitidas por la a quo, solicitando se declare SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la representación Fiscal.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión hecha a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación, se centra únicamente en atacar la inadmisibilidad de los medios de pruebas indicados en la acusación fiscal señaladas como: PRUEBAS TESTIMONIALES los puntos 24 y 25, PRUEBAS DOCUMENTALES los puntos 20 y 21 y PRUEBAS INSTRUMENTALES los puntos 27 y 28, por considerar la jueza de merito que las mismas se obtuvieron de forma ilegal, todo de conformidad con lo establecido en el numeral 9° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual a juicio de la vindicta pública causa un gravamen irreparable al ejercicio de la acción punitiva toda vez que tales medios de prueba, fueron obtenidos legalmente en la fase investigativa, con apego a las normas Constitucionales y procesales que garantizan los principios del debido proceso, siendo las mismas pertinentes, útiles y necesarias para desmostar las respectivas responsabilidades de los acusados de autos, en la comisión del aludido delito.

Al respecto la Sala para decidir observa:

Ciertamente, del estudio hecho a las actuaciones que integran la presente incidencia recursiva, se observa, que efectivamente el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a término de la Audiencia Preliminar celebrada en el proceso seguido en contra de los ciudadanos G.J.S.S. y A.A.F.Q., inadmitió los medios de prueba ofrecidos por la representación del Ministerio Público, indicados en el escrito acusatorio como: PRUEBAS TESTIMONIALES señaladas en los puntos 24 y 25, referidas a: Declaraciones de los funcionarios LCDO. R.M. Agente de Investigaciones I, y LCDA. NAIRELIS DELGADO, Experto Profesional I, adscritos al Área de Laboratorio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Estadas Zulia, quienes practicaran EXPERTICIAS de ION NITRATO N° 2926 y 2924; PRUEBAS DOCUMENTALES señaladas en los puntos 20 y 21, referidas a: EXPERTICIA ION NITRATO N° 2926, de fecha 29.12.2010, suscrita por los funcionarios LCDO. R.M. Agente de Investigaciones I, LCDA NAIRELIS DELGADO, Experto Profesional I, adscritos al Área de Laboratorio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Estadas Zulia, cuyo resultado y conclusión arrojó ION NITRATO POSITIVO en muestras “A” y “B”, y EXPERTICIA ION NITRATO de fecha 29.12.2010, suscrita por los funcionarios LCDO. R.M. Agente de Investigaciones I, LCDA NAIRELIS DELGADO, Experto Profesional I, adscritos al Área de Laboratorio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Estadas Zulia, cuyo resultado y conclusión arrojó ION NITRATO POSITIVO en muestras “A” “B” y “C”; PRUEBAS INSTRUMENTALES señaladas en los puntos 27 y 28, referidas a: EXPERTICIAS ION NITRATO Nros 2926 y 2924, de fecha 29.12.2010, suscrita por los funcionarios LCDO. R.M. Agente de Investigaciones I, LCDA NAIRELIS DELGADO, Experto Profesional I, adscritos al Área de Laboratorio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Estadas Zulia, por considerar la jueza de Instancia que las mismas fueron obtenidas de manera ilegal por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cuando estos solicitaron vía telefónica a los imputados suministraran las prendas de vestir que llevaban al momento de estar con la víctima de autos, sin informarles que tenían derecho a estar asistidos por un abogado de confianza, con fundamento a lo establecido en el numeral 9° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Pena, expresando la recurrida en relación a tal inadmisibilidad lo siguiente:

… considera este Tribunal que de las actas de la investigación fiscal no se observa lo alegado por la defensa del imputado A.A.F.Q., ni en forma oral, ni en su escrito que cursa a los folios 262 al 268, ambos inclusive, de esta causa, ya que alega la defensa que a su defendido le violaron su domicilio sin orden de aprehensión ni orden de allanamiento obtuvieron las prendas de vestir de su defendido para realizar las experticias a las mismas, más lo que si se (sic) evidencia este Tribunal que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación San Francisco al momento de comunicarse vía telefónica con ambos imputados, según la investigación ya analizada, para solicitarles suministraran las prendas de vestir que llevaban al momento de estar con el hoy occiso el día anterior al fallecimiento de la víctima de actas, no les informaron que tenían derecho a estar asistidos por un Abogado, lo cual debió hacer el Ministerio Público a través de dicho organismo, y al no hacerlo, al tratar a los hoy imputados, luego de haberles tomado actas de entrevistas como testigos, lo cual es procedente, pero al solicitarles las prendas de vestir para practicar experticias en ellas, y no estar los hoy imputados, ni siquiera en calidad de investigados, hacen que esas pruebas sean ilegales, específicamente las señaladas como PRUEBAS TESTIMONIALES, en los puntos N° 24 y 25, en las PRUEBAS DOCUMENTALES: en los puntos 20 y 21, y en las PRUEBAS INSTRUMENTALES en los puntos N° 27 y 28, porque se obtuvieron de forma ilegal, y es por ellos que este Tribunal no las debe admitir con fundamento en el artículo 330 .9° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que nacieron ilegalmente, no obstante, en cuanto al resto de las impugnaciones, este Tribunal considera que no es procedente porque el Ministerio Público ha establecido su necesidad y pertinencia y se ha establecido su legalidad y licitud debiendo ser el Juez de Juicio, en un eventual juicio, quien dará a cada una el valor probatorio que corresponda,…

Precisado lo anterior, debe señalar esta Sala, que la fase intermedia del p.p. conforme lo ha sostenido con criterio vinculante de la Sala Constitucional (Vid. Sentencias Nros. 1303 y 1676 de fechas 20/06/2005 y 03/08/2007), comprende la realización y el control de diversas actuaciones, que se han sistematizado en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal en que se ejecutan, un primer grupo que comprende, todas aquellas actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal (Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos; pedir la imposición o revocación de una medida cautelar; solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos; proponer acuerdos reparatorios; solicitar la suspensión condicional del proceso; proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes; promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad; ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.

En segundo grupo aquellas, que se realizan durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, las cuales se encuentran reguladas en el artículo 329 del Código Adjetivo penal como lo son la exposición breve de los fundamentos y peticiones de cada una de las partes, recibir la declaración del imputado si éste a bien lo quiere, con las formalidades establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, la información por parte del Juez de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como la información clara precisa y detallada de los hechos que al imputado o imputados, le atribuye el Ministerio Público. Y finalmente, un tercer grupo que comprende los actos posteriores a la audiencia preliminar, que no son otros, que los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base a las peticiones formuladas por las partes y con fundamento a lo establecido en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

Ahora bien, en lo que respecta al desarrollo de la Audiencia Preliminar, debe destacarse que es en ésta, donde el respectivo Juez de Control, realiza un control tanto material como formal de la acusación, lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para acusar y solicitar la realización de un juicio oral y público. Asimismo, el juzgador en ella realiza el estudio sobre la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba que le son promovidos por las partes; en tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en relación a esta última labor de análisis de las pruebas ha señalado:

…La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el p.p..

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisa que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar…

. (Sentencia N° 2811, de fecha 07 de diciembre de 2004 - Resaltado de la Sala).

Igualmente en Sentencia N° 452, del 24 de marzo de 2004, emanada de la misma Sala, en relación con las funciones del Juez de Control durante la celebración de la Audiencia Preliminar, precisó:

...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen... Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…

(Resaltado de la Sala)

Igualmente en decisión Nro. 1179 de fecha 09/06/2005, emanada de la misma Sala, en relación a la labor de análisis sobre los medios de prueba promovidos, su licitud y pertinencia, precisó:

…No obstante, respecto de la admisión de la acusación fiscal así como en relación a la licitud o no de las pruebas, siendo que el Juez de Control debe evaluarlos y determinar si están o no ajustados a derecho, ello sí constituye una materia que puede causar un perjuicio a las partes, pues con fundamento en esos alegatos y pruebas tendrá lugar el juicio oral y público…. “... esta Sala en sentencia N° 746 , del 8 de abril de 2002 (caso: L.V.M.), asentó que… La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el p.p..

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…

. (Resaltado de la Sala).

En el caso bajo examen, observa esta Sala, que en lo que respecta a la promoción de los medios de pruebas testimoniales, documentales e instrumentales señaladas en los puntos 24, 25, 20, 21, 27 y 28, las mismas están referidas a dos experticias de ION NITRATO ambas de fechas 29 de diciembre de 2010, signadas con los N° 2924 y 2926, practicada la primera de ellas sobre tres muestras marcadas por los expertos toxicológicos con las letras “A, B y C”, cuyo resultado y conclusión dio ION NITRATO POSITIVO; y la segunda de ellas practicada sobre dos muestras marcadas por los expertos toxicológicos con las letras “A y B” cuyo resultado y conclusión dio igualmente ION NITRATO, ellos se observa así de las actas de experticia que rielan insertas a la investigación a los folios sesenta y cinco y sesenta y seis (65 y 66), respectivamente.

Asimismo observan estas Juzgadoras que la presente causa se inició con motivo a la averiguación penal signada con el numero I-626.844, relacionado con los hechos ocurridos en fecha 28-12-2010, en donde perdiera la vida el ciudadano A.F.H.C. (occiso), en tal sentido la Fiscalía Cuadragésima Sexta del Ministerio Público, órgano titular de la acción penal y director de la presente investigación, ordenó en fecha 29.12.2010 al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub-Delegación San Francisco, el inició de las investigaciones pertinentes y legalmente permitidas para hacer constar la comisión del presunto delito de homicidio y determinar la responsabilidad de sus autores o participes, de conformidad con lo previsto en los artículo 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal. (vid folio cincuenta y siete (57) de la Investigación Fiscal.)

En este mismo sentido, se observa que en esa misma fecha el Órgano auxiliar de investigación comisionado para la práctica de las diligencias pertinentes, mediante Actas de Investigaciones suscritas por el Inspector A.A., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación San Francisco, dejan constancia que los ciudadanos A.A.F.Q. y G.J.D.S., manifestaron en actas de entrevistas de fecha 28.12.2010 haber conversado y estado con el ciudadano A.F.H.C. (occiso), situación que motivo al órgano investigador comunicarse vía telefónica con los ciudadanos G.J.S.S. y A.A.E.Q., a los fines de que facilitaran la vestimenta que portaban para el momento en que se encontraban en compañía del occiso, accediendo estos voluntariamente a entregar dichas prendas de vestir, a las cuales posteriormente les fuera practicado experticia química de ION NITRATO y NITRITO (vid olios sesenta y sesenta y cuatro (60 y 64) de la investigación Fiscal.

Ahora bien de las diligencias anteriormente citadas, convienen estas juzgadoras en precisar que las mismas fueron obtenidas en la fase primigenia del proceso, cuando ni siquiera estaban individualizadas las responsabilidades subjetivas del presunto hecho criminal, en tal sentido la obtención de dichas prendas de vestir constituyeron actos de investigación legalmente permitidos, máxime cuando las mismas fueron ordenadas por el director del proceso.

En relación a la etapa procesal la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia en Sentencia N° 1421 de fecha 12.07.2007, ha señalado que:

“…Cabe mencionar que al Ministerio Público le está encomendada la tarea de ordenar y dirigir -en la fase preparatoria- la investigación, en el caso de la supuesta comisión de un hecho punible, con el objeto de determinar i) si se cometió; ii) las circunstancias en las cuales se llevó a cabo y iii) establecer la identidad de sus autores y partícipes, así como recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo ante el Juez de Control…. (Resaltado de la Sala)

Así las cosas, se observa que el procedimiento mediante el cual funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas recabaron las prendas de vestir de los ciudadanos G.J.S.S. y A.A.F.Q., fue realizado bajo la figura de actos de investigación con el objeto de determinar la comisión del delito, las circunstancias en las cuales se llevo acabo y establecer posibles identidades de sus autores o participes.

En el sentido anteriormente expuesto las experticias químicas realizadas a las vestimentas de los hoy acusados cuestionada por la a quo, en razón de la presunta ilicitud de su obtención, toda vez que consideró su ilegitimidad al no estar los ciudadanos G.J.S.S. y A.A.F.Q. asistidos por un abogado defensor, esta Sala conviene en precisar que tal actuación no requería del control formal, pues en principio constituyó una actividad propia de investigación criminal, máxime cuando los mismos todavía no estaban individualizados como imputados de los hechos investigados, por lo que no se aprecia que se haya conculcado garantías constitucionales del debido proceso y derecho de defensa.

Efectivamente de las lecturas de las actas de investigación cursantes a los folio sesenta y sesenta y cuatro (60-64) de la investigación fiscal, con sus respectivos vueltos, se evidencia que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones procedieron a efectuar llamadas telefónicas a cada uno de los hoy acusados, solicitándoles facilitaran las vestimentas que portaban para el momento cuando estuvieron en compañía con el occiso antes de su muerte, para ser sometidas a experticias químicas de ION NITRATO y NITRITO, a los fines de descartar presuntas participaciones en los hechos investigados, accediendo estos voluntariamente a entregar lo requerido por la comisión investigadora, y quedando inmediatamente resguardados tales evidencias físicas a través de las respectivas actas de cadenas de custodia, las cuales corren insertas a los folios (12, 62 y 80) de la Investigación.

Ahora bien, resulta oportuno destacar, que para este momento los ciudadanos G.J.S.S. y A.A.F.Q., no se encontraban en calidad de imputados, su posterior individualización resultó de la investigación preliminar realizada por el Cuerpo de Investigaciones en fecha 28.12.2010 y de las diligencias solicitadas por el Ministerio Público en fecha 29.12.2010, oportunidad en la cual se obtuvo el resultado de las experticias químicas realizadas a los objetos recabados durante la investigación, solicitando el Ministerio Público las ordenes de aprehensión y posteriormente su captura para ser puestos a la orden y disposición del Tribunal de Control, momento en el cual se realizó el acto de imputación formal o instructiva de cargos.

Resulta oportuno para este Colegiado aclarar que en ningún caso puede darse validez a una prueba que no haya pasado por el proceso de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción, lo cual ineludiblemente requeriría una asistencia jurídica para el investigado en el proceso de obtención de la prueba; sin embargo la doctrina patria ha sostenido que en la fase de investigación del p.p., se pueden hallar mediante actos de investigación, elementos de convicción que puedan sustentar una acusación, por lo cual nada impide que las mismas puedan ser llevadas al juicio oral a través de medios de prueba y que formen convicción en el Juzgador.

Respecto de estas pruebas obtenidas a través de actos de investigación, el Dr. R.R.M., ha apuntado que:

…A nuestro juicio, los actos de investigación además de localizar las fuentes de prueba tratarán de preconstituir alguna de ellas, bien para registrar el dato o información o bien para valorar tales hechos. En específico, con las evidencias materiales u objetivas, consistentes en objetos, huellas, residuos o vestigios, etc., se encuentran algunas que se degradan con el tiempo, de manera que pierden su esencia o terminan por desaparecer, por mucho ciudadano que se ponga para su aseguramiento y custodia, por ejemplo drogas volátiles, etc.; o también algunas evidencias materiales que puedan resultar alteradas o modificadas o destruidas por el efecto de la acción de procedimientos técnicos para valorarlas o extraer información, por lo que dicha evidencia –fuente- se torna inutilizable en el juicio oral, en estos casos se utiliza la experticia, la inspección y la documentación –fotográfica, videográfica, etc-. También, cuando se tarta de preconstituir el elemento de evidencia y la fuente, como son los casos de intervención telefónica o de comunicaciones, los testigos en entrada y registro, etc….lo que debe tenerse claro es que la preconstitución de fuente de prueba –tradicionalmente llamada prueba preconstituida- es un acto de investigación que no constituye prueba sino que se forma como elemento de convicción y sustento para la acusación, pero tendrá que debatirse en el juicio oral para que se forme como prueba autentica. Obviamente, la preconstitución se forma con vocación probatoria de estampar el hecho para ser trasladar al juicio oral

(Actos de Investigación y Pruebas en el P.P.. Resaltado de la Sala)

Así las cosas y al tratarse la prueba -presuntamente ilícita- de una experticia química ION NITRATO-NITRITO, realizada a las prendas de vestir recabadas en pleno acto de investigación, bajo la voluntad de los ciudadanos G.J.S.S. y A.A.F.Q., quienes accedieron a entregar los objetos requeridos por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, y de lo cual se deja constancia en las respectivas actas de cadena de custodia de evidencias físicas que reposan en la investigación fiscal, mal pudo endosar la Jueza de mérito tal ilegalidad, al no estar los acusados provistos de asistencia técnica, lo cual si se verificó en la audiencia de presentación posterior a las ordenes de aprehensión solicitadas de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, acto en el cual estuvieron debidamente asistidos por un abogado defensor.

Por otra parte concluyen estas Juzgadoras que en el caso de marras, las cuestionadas experticias químicas realizadas a las prendas de vestir que portaban los ciudadanos G.J.S.S. y A.A.F.Q. el día de los hechos, y recabadas como actos de investigación ineludiblemente deben formar parte y sustento de la acusación fiscal, pues la naturaleza propia de dicho acto de investigación se centra en registrar la evidencia material consistente huellas residuos o vestigios, máxime cuando en el tiempo tales evidencias se puedan degradar o perder su esencia como en el caso de marras, al ser una experticia que busca residuos específicos de pólvora; por lo que disiente esta Alzada que su obtención haya sido ilícita o contraria a las disposiciones legales, tomando en cuenta que los hoy acusados no ostentaban la calidad de imputados, siendo garantizado su pleno ejercicio al derecho a la defensa en el acto de presentación una vez individualizados, al ser impuestos de sus derechos y garantías procesales.

Así, estiman estas juzgadoras, que al haber sido incorporado al presente proceso a través del escrito acusatorio, los medios de pruebas testimoniales, documentales e instrumentales señalados en los puntos 24, 25, 20, 21, 27 y 28, referidas a las experticias de ION NITRATO de fecha 29 de diciembre de 2010, signadas con los Nros. 2924 y 2926, practicada la primera de ellas sobre tres muestras marcadas por los expertos toxicológicos con las letras “A, B y C”, cuyo resultado y conclusión dio ION NITRATO POSITIVO; y la segunda de ellas practicada sobre dos muestras marcadas por los expertos toxicológicos con las letras “A y B” cuyo resultado y conclusión dio igualmente ION NITRATO POSITIVO, y demostrado la parte promovente (Ministerio Público) su licitud, utilidad, necesidad y pertinencia, la Jueza de Instancia debió admitirlas en el acto de audiencia preliminar.

Por ello, en mérito de las anteriores consideraciones, estima esta Sala, que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho LIDUVIS GONZÁLEZ LUZARDO, LEDISAY PERNALETE LÓPEZ y J.G.L., actuando en sus caracteres de Fiscal Cuadragésimo Sexto y auxiliares, respectivamente, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra de la decisión No. 571-11 de fecha 14 de abril de 2011, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual al término de la audiencia preliminar, entre otros pronunciamiento admitió parcialmente la acusación presentada por la Fiscalía Cuadragésima Sexta del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos G.J.S.S. como AUTOR en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 .1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem y A.A.F.Q. como cómplice necesario en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 .1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 .3 ejusdem, cometidos en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre A.F.H.C. (occiso); inadmitiendo los medios de pruebas indicados en el escrito acusatorio como: PRUEBAS TESTIMONIALES en los puntos 24 y 25, PRUEBAS DOCUMENTALES en los puntos 20 y 21 y PRUEBAS INSTRUMENTALES en los puntos 27 y 28, por considerar la jueza de Instancia que las mismas se obtuvieron de forma ilegal, todo de conformidad con lo establecido en el numeral 9° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia se ANULA la decisión impugnada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ORDENA que un Órgano Subjetivo distinto del que emitió el presente fallo, proceda a celebrar una nueva audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad aquí decretada. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho LIDUVIS GONZÁLEZ LUZARDO, LEDISAY PERNALETE LÓPEZ y J.G.L., actuando en sus caracteres de Fiscal Cuadragésimo Sexto y auxiliares, respectivamente, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra de la decisión No. 571-11 de fecha 14 de abril de 2011, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual al término de la audiencia preliminar, entre otros pronunciamiento admitió parcialmente la acusación presentada por la Fiscalía Cuadragésima Sexta del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos G.J.S.S. como AUTOR en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 .1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem y A.A.F.Q. como cómplice necesario en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 .1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 .3 ejusdem, cometidos en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre A.F.H.C. (occiso); inadmitiendo los medios de pruebas indicados en el escrito acusatorio como: PRUEBAS TESTIMONIALES en los puntos 24 y 25, PRUEBAS DOCUMENTALES en los puntos 20 y 21 y PRUEBAS INSTRUMENTALES en los puntos 27 y 28, por considerar la jueza de Instancia que las mismas se obtuvieron de forma ilegal, todo de conformidad con lo establecido en el numeral 9° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se ANULA la decisión impugnada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ORDENA que un Órgano Subjetivo distinto del que emitió el presente fallo, proceda a celebrar una nueva audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad aquí decretada.

Regístrese, publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los once (11) días del mes de julio de 2011. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

J.F.G.

Presidenta

L.M.G.C.E.E.O.

Ponente

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 205-11, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO

VP02-R-2011-418

EEO/Tpinto