Decisión nº 252-10 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 20 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 20 de Julio de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-023691

ASUNTO : VP02-R-2010-000564

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: L.M.G.C..

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto interpuesto por los ciudadanos LIDUVIS G.L. y J.G.O., con el carácter de Fiscal Cuadragésimo Sexto (E) y Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra de la decisión No. 711-10, de fecha 29 de Junio de 2010, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 3, 4 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del imputado A.J.D.G., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Vigente, en concordancia con las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 4, 5, 11, 12 del artículo 77 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos quienes en vida respondían al nombre de J.G. BALLESTEROS, HOLVIS J.V.C., BILLY ELMICKE M.B., y J.H.S.; y el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, con las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 4, 5, 11, 12 del artículo 77 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana J.A.M.T..

En fecha dieciséis (16) de Julio del año 2010, se da cuenta a las miembros de este Tribunal Colegiado, designándose como ponente a la Jueza Integrante de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a la Dra. L.M.G.C., quien suscribe el presente fallo.

En fecha diecinueve (19) de Julio de 2010, se produjo la admisión del recurso de apelación de auto, por lo que, verificados los presupuestos de admisibilidad de la misma, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo los vicios impugnados de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

1. DEL RECURSO DE APELACIÓN.-

   Los ciudadanos LIDUVIS G.L. y J.G.O., con el carácter de Fiscal Cuadragésimo Sexto (E) y Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, interpusieron recurso de apelación de auto con fundamento en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión ut supra identificada, bajo los siguientes fundamentos:

   Señala el Ministerio Público que, en fecha 24-06-2010, solicitó Orden de Aprehensión ante el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, en contra del imputado A.J.D.G., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1 del Código Penal, en concordancia con las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1°, 4°,5°, 11° y 12° del artículo 77 Ejusdem, y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el Artículo 406, ordinal 1° del Código Penal en concordancia en el Artículo 80 Ejusdem, en concordancia con las CIRCUNSTANCIA AGRAVANTES, previstas en los numerales 1°, 4°, 5°, 11° y 12° del artículo 77, considerando el Tribunal que en la investigación existían suficientes elementos de convicción, que comprometían la responsabilidad penal del hoy imputado, y en consecuencia que se encontraban llenos los requisitos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para así proveer y decretar dicha Orden de Aprehensión contra el mencionado ciudadano A.J.D.G., donde se recabaron los siguientes elementos de convicción que permitirán emitir el acto conclusivo a que hubiere lugar: 1) Acta de Investigación de fecha 13/06/2010, donde los funcionarios actuantes dejan expresa constancia como tuvieron conocimiento el cuerpo de investigación sobre el hecho punible ocurrido en fecha 13/06/2010, cometido en perjuicio de J.G. BALLESTEROS C.I V-12.099.909, HOLVIS J.V.C. 15.718.059, BILLY ELMICKE M.B. C.I V-17.718.059, J.H.S. (Occisos), y J.A.M.T., (ésta última por el delito de HOMICIDIO EN GRADO DE FUSTRACIÓN); 2) Acta de Investigación Criminal de fecha 14/06/2010, donde los funcionarios actuantes dejan expresa constancia de las características y naturaleza de las heridas que sufrieran las humanidades de quienes en vida respondieran a los nombres de J.G. BALLESTEROS C.I: V-12.099.909, HOLVIS J.V.C. C.l V-15.718.059, BILLY ELMICKE M.B. Ci V-17.718.059 (Occisos), así como las actuaciones de investigación practicadas, concerniente a la búsqueda de información y recolección de evidencias de interés criminalístico, relacionada con los hechos punibles ocurridos en fecha ocurrido en fecha 13/06/2010 cometido en perjuicio de quienes en vida respondieran al nombre de J.G. BALLESTEROS C.I V-12.099.909, HOLVIS J.V.C. C.I V-15.718.059, BILLY ELMICKE M.B. C.I V-17.718.059, J.H.S. (Occisos), y J.A.M.T. (Homicidio en grado de Frustración); 3) Acta de Entrevista, rendida en fecha 15106/2010 por el ciudadano BURGOS CUEVA J.C. C.I V-12.100.381, ante el C.I.C.P.C San Francisco, donde narra las circunstancias a través de las cuales tuvo conocimiento de los hechos punibles ocurridos en fecha 13/06/2010; 4) Acta de Investigación de fecha 15/06/2010, donde el funcionario actuante deja constancia de la actuación de investigación practicada; 5) Acta de Entrevista, rendida en fecha 17/06/2010 por el ciudadano J.A. ATENCIO SANCHEZ C.I V-14.920.246, ante el C.I.C.P.C San Francisco; 6) Acta de Entrevista, rendida en fecha 21/06/2010 por el ciudadano W.E.B.O. C.I V-7.972.469, ante el C.I.C.P.C San Francisco, donde narra las circunstancias por las cuales tuvo conocimiento de indicios que vinculan a A.D. con los hechos ocurridos en fecha 13/06/2010; 7) Acta de Investigación Criminal de fecha 17/06/2010, donde el funcionario actuante deja expresa constancia de la actuación de investigación practicada, concerniente a la búsqueda de información, relacionada con los hechos punibles ocurridos en fecha 13/06/2010.

   De acuerdo a lo anterior, los recurrentes señalan que el Juzgado de Control, no valoró la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso ni tampoco advirtió el peligro de obstaculizar la justicia por parte del funcionario, quien forma parte activa de un órgano de seguridad y para muestra de ello se observa como lesionan con cuatro tiros al funcionario encargado de la investigación (sobre lo cual se consigna periódico “PANORAMA” anexo al recurso de apelación). De lo anterior, resulta evidente a juicio de los impugnantes que por lo elevado del quantum de la pena que pudiera llegar a imponerse, así como por el daño social que causa este tipo de delitos, el cual es considerado de lesa humanidad, en nuestro derecho interno, se encuentra exento de todo tipo de beneficio procesal; existiendo un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse; todo lo cual se corresponde perfectamente con dos de los criterios de valoración que prevé el Código Orgánico Procesal Penal, a la hora de estimar en qué casos es procedente y estimable el decreto de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y en consecuencia desechable cualquier otra medida sustitutiva de libertad; tales como lo son, los contenidos en los ordinales 2° y 3°, y parágrafo primero todos del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y al respecto señala comentarios del Dr. A.A.S., publicados en su obra “La Privación de Libertad en el P.P.”.

   De acuerdo a lo anterior, indican los profesionales en el derecho que, ante circunstancias objetivas que apuntan a la necesidad de evitar la posible sustracción del imputado del presente proceso, se estima, que la instancia no podía decretar una medida de coerción personal distinta de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, pedida por la Vindicta Pública, por ser ésta la Medida proporcional.

   En este orden de ideas, precisan los impugnantes que los fundamentos bajo los cuales, el Juez A quo, decretó de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado en cuestión, sin estimar lo inicial en que se encuentra el presente proceso, pues ello no es indicio suficiente para desestimar la Medida Privativa solicitada por el Ministerio Público, colocando en riesgo la consecución de los fines del proceso, con unas medidas cautelares sustitutivas que no dan garantía suficiente del sometimiento del imputado al proceso. Al respecto, cita extracto del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, que reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003.

   De igual manera, refieren que el hecho que los ocupa es un delito de lesa humanidad, correspondiendo entonces a delitos graves calificados como violatorios de los derechos humanos, al respecto y determinando esta posición se señala Sentencia emanada de la Sala Constitucional con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, de fecha 06-03-2009, signada con el No. 315, que establece la inaplicabilidad de ningún tipo de beneficio en este tipo de delitos.

   PRUEBAS OFRECIDAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO:

   1) Acta de Investigación de fecha 1510612010 del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San Francisco, suscrita por el funcionario A.A.. 2) Acta de Entrevista, rendida en fecha 15/06/2010, por el ciudadano BURGOS CUEVA J.C. C.l V-12.100.381, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San Francisco. 3) Acta de Entrevista rendida por el ciudadano: R.J.O.O. ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San Francisco en fecha 14 de junio de 2010. 4) Acta de Investigación Criminal de fecha 14/06/2010 del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Francisco suscrita por el funcionario JOMER GALEA. 5) Acta de Entrevista, rendida en fecha 15/06/2010, suscrita por el ciudadano CUEVA J.C. C.l V-12.100.381, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.6) Acta de Investigación de fecha 15/06/2010, suscrita por el funcionario A.S.. 7) Acta de investigación de fecha 17 de junio de 2010, suscrita por el funcionario F.S.. 8) Acta de Investigación suscrita por el funcionario R.M.. 9) Acta de entrevista de realizada por el funcionario A.A. de fecha 21 de junio de 2010. 10) Acta de entrevista de realizada por el funcionario A.A. de fecha 21 de junio de 2010. 11) Acta de investigación criminal de fecha 17 de junio de 2010. 12) Acta de entrevista de realizada por el funcionario D.P. de fecha 15 de junio de 2010. 13) Recorte de prensa del diario “Panorama”, de fecha 28 de junio del presente año, donde se refleja las lesiones sufridas por el funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub delegación San Francisco.

   PETITORIO Por las razones antes expuestas, solicita sea declarado CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público en la causa 24-F46-0829-10 (3C-6886-10), y sea Revocada la Decisión N° 711-10, dictada en fecha 29 de Junio del 2010, por el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual acordó a favor del Imputado A.J.D., titular de la cedula de Identidad No. V-1 1.290.748, las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de las contenidas en los numerales 3°, 4° y 8° del artículo 256 deI Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente ordene LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

2. CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO:

   El profesional del derecho J.G.R., con el carácter de Defensor del ciudadano A.J.D.G., contesta el recurso de apelación interpuesto de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal en los siguientes términos:

   Indica la Defensa, que en relación a los argumentos señalados por los recurrentes respecto a que el Juez de Control no valoró “la pena que podría llegarse a imponer”, ni mucho menos el “peligro de obstaculizar la justicia” por parte del funcionario, quien forma parte de un órgano de seguridad, y alega sobre este punto, indicando como un hecho nuevo, aislado y sin tener la mas mínima relación el hecho “que lesionaron al funcionario encargado de la investigación (presumiendo la defensa que el Ministerio Público, pretende imputar relacionando ese hecho, con mi defendido, sin tener, ningún elemento de certeza o de convicción, violentando una series de derechos procesales y constitucionales que arropan a la ciudadanía y a mi defendido)”.

   Asimismo alega la Defensa en contraposición que, los recurrentes en su afán por sustentar el recurso presentado, señalan que existe la circunstancia no considerada por el Juez A quo, al momento de decidir, y vuelve a señalar la no consideración del quantum de la pena que pudiese llegar a imponer, así como el daño social que causa este tipo de delito, y lo cual según el Ministerio Público genera el peligro de fuga, argumentando y citando parcialmente al Dr. A.A.S., Abogado catedrático de nuestro país y citando la decisión No. 715 deI año 2007, dictada por la Sala Constitucional, en la cual dejan sentado “el principio del estado de libertad y su devenir del derecho a la libertad personal en el proceso”.

   Ahora bien, en concreto manifiesta la Defensa que, el Ministerio Público en su escrito recursivo, indica en el capitulo señalado “De los Actos del P.S.E.C.D.I.D.A.C.P. No.3C-6886-10”, que las resultas del proceso solo pueden ser satisfechas con la aplicación de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, sin más análisis, del simple hecho de citar los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, expresando y argumentando que el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en un primer momento dictó Orden de Aprehensión, en virtud de la solicitud Fiscal presentada en fecha 24-06-2010, considerando que existían suficientes elementos de convicción, que comprometían la responsabilidad penal de su defendido, dando a entender que la decisión dictada en audiencia de Presentación en fecha 29-06-20-10, es contraria a la decisión que acuerda la Orden de Aprehensión, pretendiendo restringir o connotando, la decisión del Juez a la circunscripción de su primer dictamen, sin tomar en cuenta, de que el análisis que realiza el juez, en un primer orden, o en virtud de la solicitud del Ministerio Público de la orden de aprehensión “no es de carácter absoluto” porque luego de la captura o presentación, señala en principio el Juez de control, una vez argumentadas por esta defensa, lo siguiente:

   - la colaboración prestada como Director de la Policía Municipal de la Cañada, al momento de que le fue requerido por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el listado de los funcionarios de guardia en fecha 13-06-2010; así como, - la asistencia y presentación voluntaria del Imputado a la sede Judicial, una vez que tiene conocimiento del dictamen de la Orden Judicial en su contra; - la Falta de citación o convocatoria por parte del Ministerio Publico, en su carácter de investigado al despacho Fiscal, aun cuando, este fungía como Director de la Policía Municipal de la Cañada de Urdaneta, y en un primer orden, se le había requerido información, relacionada con el hecho investigado y el cual éste había contestado como Director, lo cual evidenciaba en criterio de la Defensa, la factibilidad de ubicación de éste. Hechos estos que perfectamente esfuman de todo orden lógico el peligro de fuga o de sustracción del proceso y resaltan la colaboración prestada en la investigación por parte de su representado como funcionario activo del cuerpo policial, hechos estos que destruyen la presunción luris tantum, prevista en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Así advierte entonces el profesional del derecho que, dichas circunstancias anteriormente señaladas, son tomadas en cuenta, estudiadas y analizadas con los elementos presentados por el Ministerio Público, considerando efectivamente la procedencia de una Medida Cautelar menos gravosa a la Privación de Libertad, dictada en un primer momento, siendo que, las circunstancias alegadas por su defendido y la defensa técnica, fueron corroboradas en la sede judicial, las cuales son consideradas y analizadas respectivamente con la causa penal, por el Juez Tercero de Control, el cual está facultado expresamente por la norma procesal prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a dictar una decisión acorde a los principios procesales que rigen el proceso penal.

   En ese sentido, señala el profesional de derecho que, las medidas cautelares que ordenan la aprehensión del imputado, dictadas en un primer orden, como indicamos anteriormente no son de carácter absoluto, así esta establecido en Sentencia dictada en fecha 10-06-2004, signada con el No. 1123, con Ponencia del Magistrado ANTONIO GARCIA GARCIA. De igual manera este punto es desarrollado por el Autor A.A.S., en su Libro “La Privación Preventiva en el P.P.V.”, como señala parcialmente el Ministerio Público, el cual establece también la posibilidad que el juez de instancia, una vez analizadas las circunstancias propias del caso, otorgue una medida cautelar, respetando el estado de derecho, y el principio de libertad personal, por lo que cuando el Ministerio Público argumenta y se basa en un fundamento subjetivado, citando parcialmente al autor antes señalado sin realizar la debido concatenación del texto ya que efectivamente, el Dr. A.A.S., conteste con la doctrina venezolana y jurisprudencial, le reconoce el carácter facultativo al juez de instancia con respecto a la imposición de las medidas cautelares, y la excepcionalidad de ellas al momento de ser acordadas.

   En consecuencia, indica la Defensa que, en ningún momento el Juez Tercero de Control, realiza un acto fuera de su competencia Jurisdiccional, sino, que se ciñe a resaltar los principios procesales que deben caracterizar los procesos penales en un estado social y democrático garantista de sus Textos Constitucionales y Legales.

   En ese orden, advierte la Defensa que, conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal son aplicables en el proceso penal de manera excepcional, y son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que siendo evidente que dicha decisión cumple con el aseguramiento de las finalidades del proceso, en virtud de los argumentos expresados por el Juez de control quien acertadamente valoró cada circunstancia argüida, considerando el carácter restrictivo de la interpretación de las normas, sobre restricción a la libertad, el fundamento legal de la excepción, que está desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad antes aludido, es por lo que considera que la decisión recurrida garantiza los derechos fundamentales, específicamente la afirmación de libertad.

   Es por lo que considera el profesional del derecho que, la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control, en la cual acuerda la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de la Libertad, garantiza en parte los derechos fundamentales de libertad, previstos en la carta magna y en las normas internaciones de derechos civiles y políticos que sustentan el estado democrático de nuestro país.

   En cuanto, al segundo Argumento y señalamiento del Ministerio Público, en cuanto a que la Decisión Judicial no valoró “la pena que podría llegar a imponer”, ni mucho menos el “peligro de obstaculizar la justicia”, la defensa observa que el Ministerio Público con desacierto, realiza dicha afirmación, ya que como corolario del dictamen decisorio el Juez de Instancia Penal, al momento de pasar a decidir sobre los pedimentos que prevé el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que existía la comisión de un hecho punible, indicando la fecha de su comisión; asimismo, indicó que existían fundados elementos de convicción, y cita “que pudieran vincular, de alguna manera, al imputado de autos, como de que tuvo algún tipo de participación en los hechos”.

   Igualmente, señala quien ejerce la Defensa Técnica que, en relación a la afirmación de la Vindicta Pública relativa a la falta de análisis en la posible pena a imponer , ya que de la simple lectura de la decisión No. 711, dictada por el Juez Tercero de Control, se observa que el Juez de instancia penal valoró cada uno de los elementos argüidos en la audiencia, y concatenó las normas procesales, analizando la procedencia de la solicitud de medida cautelar, con la finalidad de resolver los pedimentos contrarios hechos en la audiencia oral de presentación por las partes, y así lo dejo establecido en la decisión, por lo que, en cuanto, a dicho argumento, y a la incorporación de una información contenida en el periódico, la cual no fue incorporada en la referida audiencia de presentación por tanto, no pudo ser objeto de análisis, considerando igualmente la defensa que es inconstitucional, ya que el contexto de información generada en los periódicos se encuentra cargada de subjetividad y sensacionalismo, y que nada tiene que ver en el presente caso.

   Por último advierte el profesional del derecho que, el Ministerio Público yerra al pretender querer incorporar la opinión crítica de un reportero, como un nuevo elemento ante la instancia superior. Toda información emanada de un periódico local puede dar origen a una investigación, pero este hecho o suceso reseñado, debe ser investigado, y establecer con verdaderos elementos, la posible vinculación que hoy pretende el Ministerio Público hacer a su representado violentando una series de derechos constitucionales (Debido Proceso). Además, la opinión o recolección de una información expuesta por un tercero (periodista), en muchas oportunidades contiene el carácter subjetivo e interpretativo, y amarillista que hoy en día manejan los periódicos para la captación del mayor número de lectores, como uso excesivo de la libertad de prensa, no pudiendo ser fundamento de decisión alguna la opinión expuesta en un periódico local.

   PETITORIO: Considera que la decisión que acuerda la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, al ciudadano A.J.D., se encuentra ajustada a derecho, lo cual realizó el Juez de la Causa con el respectivo análisis de valoración de los elementos y circunstancias, plasmados en la causa principal; analizando los argumentos expuestos por la defensa y el Ministerio Público en la respectiva audiencia oral de presentación de imputados; y que este último (vindicta pública), al no estar de acuerdo utiliza este mecanismo, con la deficiencia que le asiste en el presente caso, al no existir ningún tipo de derechos conculcados, y al encontrarse la decisión acorde y en apego al ordenamiento procesal penal y bajo la apreciación propia del juez, resaltando el principio de inocencia y el principio de libertad.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR.-

   De la revisión realizada, a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del recurso de apelación de auto interpuesto por los ciudadanos LIDUVIS G.L. y J.G.O., con el carácter de Fiscal Cuadragésimo Sexto (E) y Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra de la decisión No. 711-10, de fecha 29 de Junio de 2010, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 3, 4 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del imputado A.J.D.G., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Vigente, en concordancia con las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 4, 5, 11, 12 del artículo 77 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos quienes en vida respondían al nombre de J.G. BALLESTEROS, HOLVIS J.V.C., BILLY ELMICKE M.B., y J.H.S.; y el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, con las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 4, 5, 11, 12 del artículo 77 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana J.A.M.T., estiman que el Juez A quo no consideró el quantum de la pena posible a imponer así como el peligro de obstaculización a la investigación, por ser el imputado funcionario policial, aunado al hecho que considera que los delitos por los cuales fue imputado el ciudadano J.A.D., son delitos graves de los considerados de lesa humanidad, por lo que no proceden beneficios procesales para estos casos.

   Al respecto, la Sala para decidir verifica de actas, lo siguiente:

   En fecha veintinueve (29) de Junio del año 2010, fue realizada Audiencia de Presentación de imputados, en virtud de la presentación voluntaria del ciudadano J.A.D., ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la Orden de Aprehensión librada en su contra en fecha 24 de Junio de 2010, siendo imputado en dicha Audiencia por la Fiscalía 46° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Vigente, en concordancia con las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 4, 5, 11, 12 del artículo 77 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos quienes en vida respondían al nombre de J.G. BALLESTEROS, HOLVIS J.V.C., BILLY ELMICKE M.B., y J.H.S.; y el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, con las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 4, 5, 11, 12 del artículo 77 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana J.A.M.T., acordando a favor del mencionado ciudadano Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 3, 4 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien, el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, realizó las siguientes consideraciones a los fines de fundar su decisión:

   Oída la exposición realizada por el Fiscal del Ministerio Público, el imputado y la Defensa Privada, este Tribunal luego de revisadas todas y cada una de las actas que conforman la investigación Fiscal N° 24-F46-0827-10, observa que en los folios expresamente mencionados por el Representante del Ministerio Público en este mismo acto, existen algunos elementos que pudieran vincular, de alguna manera, al imputado de autos, como de que tuvo algún tipo de participación en los hechos. En cuanto a la solicitud Fiscal de que se decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad, observa este Tribunal que el Título 8 del capitulo 3 del Código Orgánico Procesal Penal prevee (sic) lo relacionado a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en tal sentido el artículo 250 ejusdem señala las condiciones que deben darse para que el Juez de Control, a petición del Ministerio Público, considere procedente dicha medida de coerción personal. Por lo que este Tribunal, pasa a esgrimir cada uno de las condiciones allí instituidas, y las cuales hay que considerar para decretar dicha medida. De conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, está acreditada la comisión de cuatro delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Vigente, en concordancia con las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 4, 5, 11, 12 del articulo 77 del Código Penal, y un HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, con las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 4, 5, 11, 12 del artículo 77 del Código Penal; todos estos elementos dan la persuasión a quien aquí decide, que existen UNOS HECHOS PUNIBLES QUE MERECEN PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y CUYA ACCIÓN PENAL NO SE ENCUENTRA EVIDENTEMENTE PRESCRITA, por cuanto fueran cometidos el 13 de junio de 2010 y se está en la etapa de investigación. Ahora bien, en cuanto a los elementos de convicción en contra del imputado, se evidencia de algunas de las referidas actuaciones antes mencionadas, las cuales se encuentran en la investigación fiscal N° 24-F46-0827-10, a las cuales ya se ha hecho referencia en la presente acta, en los cuales se acredita la presunta participación del hoy imputado en los hechos, por lo que existen FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR QUE EL MISMO HA SIDO EL AUTOR O PARTÍCIPE EN LA COMISIÓN DE LOS HECHOS PUNIBLES OBJETOS DEL PRESENTE CASO EN ESTUDIO. En consecuencia, acreditados los dos (2) primeros supuestos referidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Tribunal que el ciudadano imputado A.J.D.G., se ha presentado voluntariamente por ante este Tribunal, desde esta mañana a las 8:45 a.m., adicionalmente al hecho de que tiene arraigo en este Estado, ya que aquí tiene su familia, y demás intereses, por lo cual considera este Tribunal que el comportamiento del imputado evidencia su voluntad de someterse al proceso, por lo cual no existe peligro de fuga, a pesar de que se reconoce que son sumamente graves los hechos que se le imputan, y que todavía se encuentran en la etapa de investigación, por lo cual no se sabe cual va a ser el acto conclusivo que con respecto a este imputado, dictará el Ministerio Público. En relación al peligro de fuga, el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en su parágrafo primero, que se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con pena privativa de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez (10) años, pero esta no es una presunción iuris et de iuris, sino iuris tantum, por lo cual admite prueba en contrario, y la actitud que ha asumido el imputado al no esconderse o huir del país, sino ponerse a derecho y presentarse voluntariamente ante este Tribunal, y dar la cara ante estos señalamientos tan graves, demuestran su disposición a enfrentar la persecución penal. Por otra parte, este Tribunal considera necesario hacer las siguientes observaciones en relación con este caso: El Ministerio Público pudo haber llamado, citado o convocado al investigado, ciudadano A.D., a su Despacho, para entrevistarlo o imputarlo, pero no lo hizo, y, en caso de que el investigado se negara a comparecer o de no pudiese ser localizado, tenía el Ministerio Público la opción de dirigirse a un Tribunal de Control y solicitar un mandato de conducción, de conformidad con el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el ciudadano A.D. fuera conducido por la fuerza pública por ante la Fiscalía 46, “con el debido respeto a sus derechos constitucionales, a fin de ser entrevistado o entrevistada por aquél sobre los hechos que se investigan”. De tal manera, que el Ministerio Público, sin haber agotado ninguna de las posibilidades que tenía para oír y escuchar al imputado, y así respetar y salvaguardar su derecho a la defensa, lo que hizo fue que directamente solicitó la orden de aprehensión en su contra, la cual fue concedida por este Tribunal en fecha 24-6-2010, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, información que no disponía este Tribunal en ese momento, ya que desconocía que no se hubiera intentado localizar al investigado, persona fácilmente localizable al ser Director General de la Policía del Municipio La Cañada de Urdaneta, bien personalmente en su despacho o bien por vía telefónica, lo cual injustificadamente ni siquiera se intentó. Este Tribunal en la propia Decisión donde se dictó la Orden de Aprehensión, cita el contenido del referido artículo 250, en cuyo segundo párrafo se señala que en la Audiencia de Presentación, el Juez, luego de escuchar a las partes, y muy especialmente al imputado, “resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa”, que es precisamente lo que está haciendo. La situación actual es que el imputado se ha presentado voluntariamente en el día de hoy, desde las 8:45 a.m., y luego de esperar más de cuatro (4) horas a que se presentara el Ministerio Público, ha expuesto en esta Audiencia de Presentación algunas consideraciones en su defensa, informando a este Tribunal, entre otras cosas, que él no había sido informado de que estaba siendo investigado por esos hechos, no había sido informado de que se le consideraba autor o partícipe de los mismos, indicando que el CICPC le había requerido unas informaciones, las cuales él suministró de inmediato, colaborando así con las investigaciones, que él no se estaba escondiendo ni eludiendo a la justicia, ni se había negado a comparecer ante ningún organismo, ni CICPC, ni la Fiscalía, ni pensaba sustraerse al proceso penal en su contra, sino que estaba dispuesto a enfrentarlo, y prueba de ello, se estaba presentando por ante este Tribunal. Comportamiento que evidentemente obra en su favor, ya que desvirtúa el peligro de fuga, porque alguien que pretenda fugarse no se presenta ante un Tribunal cuando tiene dictada una Orden de Aprehensión por 4 homicidios calificados consumados y un homicidio calificado en grado de frustración. En sus dos exposiciones el imputado objetó algunas actuaciones de la investigación por parte del CICPC, y le solicitó al Ministerio Público la práctica de algunas diligencias de investigación, a lo cual tiene derecho de conformidad con el numeral 5 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. El homicidio intencional calificado es el delito más grave que una persona puede cometer en contra de otra, y en este caso en particular, se trata de 4 homicidios consumados y uno frustrado, lo que lo convierte en un hecho horrendo, que ha merecido el repudio de toda la ciudadanía y ha causado una gran alarma y conmoción, por la forma despiadada y cruel como fue perpetrado. En relación al imputado existen algunos elementos de convicción que permiten estimar que pudo haber tenido participación en los hechos, como también él y su abogado han alegado elementos que, según ellos, lo exculpan. De tal manera que, en esta etapa o fase del proceso, donde todavía se está investigando los hechos, no se puede ya considerar al imputado como culpable de dichos hechos, ni tampoco se puede pensar que no lo ampare el principio de la presunción de inocencia, ni significa que le esté vedado la posibilidad de que se le otorgue algunas medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación judicial privativa de libertad, si se pueden satisfacer los supuestos que motivan la privación con la aplicación de otras medidas cautelares menos gravosas, especialmente cuando analizamos que la conducta desplegada por el imputado al dar la cara y ponerse a derecho, indican claramente su disposición a enfrentar el proceso, por lo cual este Tribunal considera que se pueden asegurar las finalidades del proceso con la imposición de las medidas cautelares sustitutivas establecidas en los numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 258 y 260 eiusdem. ”

   De lo ut supra expuesto, y de la denuncia realizada por los Representantes del Ministerio Público, así como los alegatos de la contraparte, es decir, de la Defensa del ciudadano J.A.D., este Tribunal de Alzada procede a realizar los siguientes pronunciamientos:

   Ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputado, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y realizar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse sólo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal.

   Expuesto lo anterior, esta Sala constató que los delitos que le atribuyó el Ministerio Público en el acto de audiencia de presentación, al imputado A.J.D.G., corresponden a los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Vigente, en concordancia con las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 4, 5, 11, 12 del artículo 77 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos quienes en vida respondían al nombre de J.G. BALLESTEROS, HOLVIS J.V.C., BILLY ELMICKE M.B., y J.H.S.; y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, con las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 4, 5, 11, 12 del artículo 77 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana J.A.M.T., tal y como lo consideró el Juez A quo, de conformidad con el numeral 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En segundo lugar, verifican estas Juzgadoras que en el caso in comento el Juez de Instancia verificó de las actas de investigación consignadas por el Ministerio Público en el acto de presentación de detenido, el primer supuesto previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el cometimiento de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Vigente, en concordancia con las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 4, 5, 11, 12 del artículo 77 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos quienes en vida respondían al nombre de J.G. BALLESTEROS, HOLVIS J.V.C., BILLY ELMICKE M.B., y J.H.S.; y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, con las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 4, 5, 11, 12 del artículo 77 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana J.A.M.T., a partir de los siguientes actos de investigación: 1.- Acta de Investigación de fecha 15/06/2010, suscrita por el Sub-Inspector A.A.; 2.- Acta de Entrevista practicada al ciudadano ATENCIO S.J.Á., de fecha 17/06/2010, tomada por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación San Francisco; 3.-, cruce de llamadas, entrantes y salientes de los teléfonos donde se ubica al hoy imputado relacionado con el lugar de los hechos y hora de los mismos, esto es, llamadas entrantes y salientes de su celular hacia los teléfonos de otros presuntos implicados en la causa; 4.- Acta de Entrevista tomada al ciudadano W.E.B.O., donde se mencionan las llamadas recibidas por el funcionario, por parte del hoy imputado solicitando información sobre un presunto delito donde se le habría involucrado a él; 5.- Acta de Investigación de fecha 21/06/2010, suscrita por el Agente F.S., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación San Francisco; elementos éstos de convicción señalados por el Ministerio Público, y que tuvo el Juzgado de Instancia a efectum vivendi y de lo cual se dejo constancia en la recurrida.

   Ahora bien, los recurrentes denuncian que se debió acreditar el peligro del fuga y de obstaculización de la investigación, y en tal sentido, esta Alzada consideran en primer termino que si bien es cierto los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:

   Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

   Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

   Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.

   La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso

   .

   No es menos cierto que, ese juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, es nada más y nada menos que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual consagra el derecho a la libertad personal, que dice: “…toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”; dispositivo constitucional con el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.

   En este orden de ideas, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en Sentencia N° 1825, de fecha 04-07-03, señaló:

   “...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...”. (Resaltado y subrayado de esta Sala).

   Así pues, hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

   En atención a las consideraciones antes expuestas, esta Alzada afirma que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad a que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.

   Ahora bien, de la decisión recurrida se observa que, el Juez de Control, en cuanto al peligro de fuga consideró:

   En relación al peligro de fuga, el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en su parágrafo primero, que se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con pena privativa de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez (10) años, pero esta no es una presunción iuris et de iuris, sino iuris tantum, por lo cual admite prueba en contrario, y la actitud que ha asumido el imputado al no esconderse o huir del país, sino ponerse a derecho y presentarse voluntariamente ante este Tribunal, y dar la cara ante estos señalamientos tan graves, demuestran su disposición a enfrentar la persecución penal

   .

   De lo anterior, verifica esta Alzada que el A quo, razonó el quantum de las posibles penas a imponer, en atención al probable peligro de fuga; considerando que debido a la conducta del imputado, descartaba dicha presunción de fuga, por su disposición de someterse al proceso; no obstante en relación al peligro de obstaculización, previsto en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a diferencia del criterio asentado por el Juzgador A quo, se presume la obstaculización de la investigación, el cual debió ser analizado en conjunto con todas las circunstancias que rodean el caso concreto, en virtud que el imputado de autos es funcionario adscrito al Instituto de Policía Municipal de la Cañada de Urdaneta. Por tanto, el Juez de Control no solo debe valorar las circunstancias de haberse presentado, pues ello constituye solo una arista dentro del cúmulo de elementos a ser valorados con miras a otorgar una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

   Ahora bien, el peligro de obstaculización se encuentra previsto en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal y establece:

   Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha del que el imputado:

   1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.

   2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

   De lo anteriormente citado se observa que, en el caso de marras, esta Sala considera que debió presumirse el peligro de obstaculización, en contra del imputado J.A.D., por su condición de funcionario policial, más aún cuando éste ostentaba el cargo de Director de la Policía del Municipio de la Cañada de Urdaneta, circunstancia ésta que se evidencia de lo expuesto por éste en la Audiencia de Presentación de imputado, cuando declaró:

   ….al llegar a mi residencia me notifican que en el Municipio San Francisco, aproximadamente a 20 kilómetros del autodromo, había un hecho donde le habían dado muerte a varias personas, procedí a llamar al comando para que me informara de la novedad, notificándome que ya los funcionarios estaban llegando a la sede de PoliUrdaneta (sic), y que ellos no tenían conocimiento del hecho ya que había ocurrido en el Municipio San Francisco, procedí a llamar a un funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que trabaja en Homicidios en Maracaibo, para que me informara que había pasado, y el me manifestó que no estaba de guardia pero que efectivamente la información era cierta, yo me acosté; a los días fue que me empecé a enterar que involucraban a funcionarios de la Policía de Maracaibo….

   Ahora bien, resulta que el día viernes 25 de Junio, me trasladé por el Aeropuerto Internacional La Chinita, para la ciudad de Caracas a la sede del Ministerio del Interior y Justicia en una reunión convocada por el Viceministro de Coordinación Policial, Comisario BARRIENTOS, a todos los directores de Policía, donde hay constancia de mi asistencia, luego en horas de la noche recibo llamada telefónica de familiares y amigos donde los medios de comunicación publicaban que estaban tras la captura de mi persona, ya que se me había librado orden de aprehensión por el Tribunal Tercero de Control, por los hechos ocurridos el día 13 de Junio.

   (Negritas y Subrayado de esta Sala)

   Asimismo, se observa que en la investigación fiscal cursa Acta de Entrevista rendida por el funcionario W.E.B.O., de fecha 21 de Junio de 2010, en la cual se deja constancia por el funcionario A.A., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación San Francisco, expone:

   Bueno me encuentro en esta Sede, con la finalidad de informarles que el día lunes 14-06-10, exactamente a las 01:57 horas de la mañana, para el momento que me encontraba durmiendo en mi residencia recibí una llamada telefónica de parte de A.D., a quien apodan como EL AMARILLO a mi teléfono celular signado al numero (sic) ( 0414-6-304657 ), homicidio donde lo estaban involucrando y yo le dije que viera que eran las dos horas de la madrugada, pero como me insistió yo le dije que iba a ver y lo que hice fue que llame a su teléfono celular directamente a mi jefe inmediato INSPECTOR JEFE J.R., jefe de la Brigada Contra Homicidio Maracaibo, por cuanto él se informa de todos los casos que inician por la Delegación y también por cuanto no tenía conocimiento, de quienes de mis compañeros estaban de guardia por homicidio le llame al jefe y le pregunté sobre lo que A.D. me había solicitado y de inmediato el jefe me respondió que desconocía de algún caso donde vinculaban a A.D., a los pocos minutos me volvió a llamar y le respondí que no se había iniciado ninguna averiguación en la guardia donde lo estaban vinculando y le volví a decir que viera que eran mas de las dos de la madrugada y que me iba a dormir por que tenia que trabajar a las cuatro horas de la madrugada y desde esa llamada él no me ha llamado mas, mas aun me extraño su llamada, porque él tenia mucho tiempo que no me realizaba llamadas y después en la mañana me enteré por comentarios de varios funcionarios que A.D., con otros mas que estaban involucrando en la muerte de tres personas y unos heridos.

   De acuerdo a lo anteriormente citado, se observa que efectivamente el imputado A.J.D., desde el inicio de la investigación ha tratado de obstaculizar la búsqueda de la verdad, por su condición de funcionario policial, más aún cuando por dicha condición ha establecido relación tanto institucional y personal con los diferentes cuerpos de seguridad y de investigación, por lo que, consideran estas jurisdicentes que en el caso concreto, se presume la posibilidad de que pueda éste en influir sobre los actos de investigación, como en los medios de prueba.

   Asimismo, es de advertir por esta Alzada que en el caso particular, se considera que el ciudadano A.J.D., es uno de los detenidos en la investigación, por los hechos punibles antes descritos, pero aún están siendo requeridos otros ciudadanos que la investigación ha determinado como partícipes en los hechos objetos del proceso. En consecuencia, a pesar de lo señalado por la Defensa en su contestación, en relación a la colaboración del imputado de autos con la investigación, se observa que emerge la sospecha de que el imputado en virtud de los graves delitos por los cuales éste podrá influir en los coimputados y testigos, más aún cuando algunos de ellos, quienes están siendo investigados, se presume sean funcionarios policiales.

   En ese orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

   Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).

   (Sentencia No. 242, 28-04-08)

   Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló en situación análoga a la aquí planteada que:

   “De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos. (Sentencia No. 3189, 14-11-03)

   Así las cosas, se dice que hay obstaculización en la averiguación de la verdad intimidando a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, verbigracia, pueden ser los coimputados, testigos ó cómplices alterando la veracidad de las pruebas.

   De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

   En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización (a diferencia del caso de marras), en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, para lo cual se dispone la prisión preventiva, y no puede mantenerse luego del juicio oral. Igualmente, en el caso de autos, se evidencia de acuerdo a lo señalado por el Ministerio Público en el recurso de apelación, por medio del cual consignó recorte de prensa del diario “Panorama”, de fecha 28 de junio del presente año, que un funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub- delegación San Francisco, quien realizaba actos de investigación relacionados con los hechos objetos del proceso, sufrió atentado resultado éste por consiguiente lesionado, lo cual sin lugar a duda deja ver las circunstancias de obstaculización que se han presentado en dicha investigación.

   De conformidad con las consideraciones anteriores, como ha venido señalando este Tribunal Colegiado, en el asunto particular sometido a conocimiento, se evidencia que el imputado J.A.D., se le presume su disposición a obstaculizar la investigación, en virtud de valerse de su condición de funcionario policial, así como las relaciones que de ello surgen con los demás cuerpos encargados de la investigación, y de que en virtud de la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, éste podría influir en los testigos y hasta coimputados, que aún no han sido detenidos efectivamente (MIGUEL MARTÍNEZ ALMARZA, E.H.C. y A.M.B.), así como en los peritos, expertos e investigadores en general, lo cual se hizo evidente en el presente caso, cuando el imputado de autos se comunicó telefónicamente con el funcionario W.E.B.O. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación San Francisco, tal y como se citó anteriormente.

   Por consiguiente, este Tribunal de Alzada considera que, en el caso de marras lo procedente en derecho de acuerdo a las circunstancias del caso concreto, ya descritas, es la revocatoria de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta de conformidad con lo dispuesto en los numerales 3, 4 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y el decreto de la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado A.J.D., en virtud del evidente peligro de obstaculización que se presume en la causa que se sigue en su contra, a los fines de asegurar las resultas del proceso y por consiguiente la búsqueda de la verdad de los hechos.

   Vistos lo argumentos de derecho antes expuestos, esta Sala considera procedente en derecho declara CON LUGAR el recurso de apelación de autos incoado por los ciudadanos LIDUVIS G.L. y J.G.O., con el carácter de Fiscal Cuadragésimo Sexto (E) y Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra de la decisión No. 711-10, de fecha 29 de Junio de 2010, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 3, 4 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del imputado A.J.D.G., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Vigente, en concordancia con las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 4, 5, 11, 12 del artículo 77 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos quienes en vida respondían al nombre de J.G. BALLESTEROS, HOLVIS J.V.C., BILLY ELMICKE M.B., y J.H.S.; y el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, con las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 4, 5, 11, 12 del artículo 77 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana J.A.M.T.; en consecuencia, se REVOCA la decisión recurrida, y se DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado de autos de conformidad con los artículos 250 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el Tribunal Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, deberá mantener al imputado de autos recluido, sometido a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta en la presente decisión. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   En mérito a las razones antes expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: