Decisión nº 04 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 18 de Diciembre de 2013

Se declara con lugar la continuación del Procedimiento (sic) ordinario solicitado por el Ministerio Público.

Se acoge la calificación dada por la Fiscalía del Ministerio Público para el ciudadano V.A.P. el delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en concordancia con los artículos 260, 8,216 y 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en perjuicio de la adolescente (…) (Se omite la identidad por razones de Ley) (Vid. Folios 81 al 88 de la Primera Pieza)

Por escrito de fecha 22 de julio de 2013, adminiculado a los folios 94 al 116 de la Primera Pieza del expediente, la Fiscal Sexta del Ministerio Público, abogada M.A.F.C., presento el correspondiente acto conclusivo (acusación), mediante el cual solicita el enjuiciamiento del imputado V.A.P.C. “Por el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto en el artículo 260 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio de la adolescente (...)” (Se omite la identidad por razones de Ley)

Por auto de fecha 23 de julio de 2013, el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control Nº 2, con sede en Guanare, dio por recibida el escrito de acusación, le dio entrada y ordenó el curso de ley. (vid. Folio 128 de la Primera Pieza)

Por auto de fecha 9 de agosto de 2013, el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control Nº 2, con sede en Guanare, fijó la fecha para la audiencia preliminar, en los siguientes términos:

Visto el escrito de acusación presentado por la Abg, M.A.F.C. Fiscal Sexta del Ministerio Público, en la causa seguida contra V.A.P.C., por el delito ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, en perjuicio de SE OMITE POR RAZONES DE LEY, en consecuencia, se acuerda fijar la Audiencia Preliminar, el día 19 de agosto de 2013, a las 09:20 de la mañana, cítese a las partes, a través del alguacilazgo organismo que deberá dar cumplimiento a lo ordenado, a fines de preservar la celeridad procesal.

El día 19 de agosto de 2013, fecha fijada por el el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control Nº 2, con sede en Guanare, para la realización de la Audiencia Preliminar, el tribunal acordó diferirla para el día 11 de septiembre de 2013, según consta en acta cursante a los folios 136 y 137, de la Primera Pieza del Expediente, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

En la ciudad de Guanare estado Portuguesa, en el día de hoy Diecinueve (19) de Agosto de 2013, siendo las 09:30 a.m., luego de un lapso de espera por las partes, y siendo las 10:00 a.m., siendo oportunidad para celebrar la audiencia preliminar a cargo del Juez de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Abg. E.R.H. en la causa signada con el Nº 2C-8547-13, instruida contra el ciudadano V.A.P.C.; a quien el Ministerio Público les (sic) imputa la comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente en perjuicio de la adolescente (…) (Se omite por razones de Ley). Seguidamente se procedió a dejar constancia de las partes (sic) encontrándose presentes La Fiscal Sexto con competencia Víctima Niño, Niña y Adolescente Abg. Simara López, y la defensora pública Abg. L.R., El imputado (Previo traslado) V.A.P.. Así Mismo (sic) se deja constancia que no compareció la Representante legal de la Víctima. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la Defensora Pública Abg. L.R. quien manifestó: “la defensa solicito (sic) mediante escrito fijación de nueva Audiencia Preliminar a los fines de presentar excepciones y pruebas según artículo 311 del Código orgánico procesal penal (sic) ya que la notificación fue tardía. En consecuencia el Tribunal acuerda diferir la presente audiencia preliminar para el día 11 de septiembre de 2013 a las 10.15 a.m. Quedan notificadas las partes presentes.

El día 11 de septiembre de 2013, fecha fijada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control Nº 2, con sede en Guanare, para la realización de la Audiencia Preliminar, según el acta de diferimiento de fecha 19 de agosto de 2013 el tribunal acordó diferirla para el día 11 de septiembre de 2013, cursante a los folios 136 y 137, de la Primera Pieza del Expediente, se realizó el acto de la audiencia preliminar, según consta en el acta cursante a los folios 154 y 155 de la Primera Pieza del Expediente, en la que se lee:

En la ciudad de Guanare estado Portuguesa, en el día de hoy once (11) de Septiembre de 2013, siendo las 09:30 a.m., luego de un lapso de espera y siendo las 10:00 a.m., en virtud de que el tribunal se encontraba celebrando audiencia en las causa Nª 2C-8547-13. se anunció la Audiencia Preliminar, a cargo de la Jueza de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Abg. E.R.H. y la secretaria Abg. M.D.G. iniciada contra los imputados (sic) V.A.P.C. (…) a quien la Fiscalía Sexta del Ministerio Público acuso por el delito de Violencia Sexual, en perjuicio de la adolescente (…) (Se omite por razones de Ley). Verificada la comparecencia de las partes, se procedió a dejar constancia que se encontraban presentes el imputado, la defensa pública Abg. L.R., la fiscal sexta del Ministerio (sic) Abg. Simara López y la representante legal de la víctima ciudadano C.U.. Seguidamente la Juez informa a las partes los motivos de la presente audiencia y de seguidas cede el derecho de palabra a el (sic) Fiscal sexta del Ministerio Público Abg. Simara López quien narró brevemente como sucedieron los hechos que se le imputan a lo (sic) ciudadano V.A.P.c., precalificó el delito de Violencia sexual (sic) Prevista y sancionado en el artículo 260 (sic), invocó los fundamentos de la acusación, así como los Medios de Pruebas testimoniales nominadas en su escrito de acusación con la pertinencia y necesidad de las mismas y solicitó que se admita la presente acusación, así mismo solicitó que se admitan los medios de pruebas ofrecidos, y solicitó el Enjuiciamiento (sic) del acusado, y se mantenga las (sic) medidas impuestas inicialmente (…) Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la defensa Pública (sic) Abg. L.R. quien manifestó: “en mi condición de defensora como punto previo ratifica el escrito presentado en fecha 03-09-2013 (…) y pone a disposición a los testigos por un posible juicio oral y público reservado (sic), cuatro persona especificada (sic) en el escrito presentado por esta defensa (…). Si bien es cierto escrito (sic) de prueba fue ofrecido extemporáneamente no menos cierto es que el fin del ofrecimiento cinco días antes de la audiencia tiene como único fin el control de la prueba por la parte fiscal y ya la defensa en fase de investigación ofreció testigo (sic) pero la Fiscalía del Ministerio Público no lo pudo ubicar y eso (sic) testigo (sic) son los mismos que se ofrece para el juicio oral y público por lo que solicito el (sic) base a la tutela efectiva y el derecho a la defensa la admisión de los mismos (…)” Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la Fiscal sexta del Ministerio Público quien (…) se opone a la admisión de las pruebas por extemporánea y que fue infructuosa su ubicación los respectivos testigos (sic). Seguidamente este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, en Función de Control Nº 2, oídas como fueron las partes (…) dicta los siguientes pronunciamientos: (…) 3) en cuanto a las pruebas ofrecidas por la defensa se acuerda sin lugar por ser extemporáneas…”

Por otra parte, en el auto motivado de la admisión de la acusación, de fecha 17 de septiembre de 2013, cursante a los folios 160 al 185 de la Primera Pieza del expediente, con respecto a la extemporaneidad de las pruebas ofrecidas por la defensa del imputado V.A.P.C., señaló:

En cuanto a las pruebas ofrecidas por la Defensa Técnica del acusado V.A.P.C., mediante escrito que corre inserto a los folios 163 y 164 Pieza 1 del Expediente, es de observar que para el momento de la celebración de la Audiencia Preliminar, no constaba anexada al Expediente ninguna actuación o escrito en el cual se evidenciara que ese sujeto procesal hubiese ofrecido pruebas; así mismo, que al ser constatado en presencia de todas las partes en la mencionada Audiencia que no estaba consignado el escrito en mención, la Defensa Técnica presentó el ejemplar de dos del mismo tenor, que había interpuesto en fecha 03 de Septiembre de 2013 por ante el Alguacilazgo, y que le queda al presentante como prueba de haberlo presentado, hora y fecha, con el correspondiente sellos del Alguacilazgo.

Con vista de esta evidencia de que la Defensa Técnica sí había consignado su escrito de pruebas, el Tribunal apreció que de acuerdo al sello estampado por el Alguacilazgo, fueron recibidas el día 03 de Septiembre de 2013.Así mismo, que habiendo sido fijado el acto de la Audiencia Preliminar para el día 19 de Agosto de 2013, según consta en el Auto inserto al folio 130 del Expediente, se deduce que tal ofrecimiento de pruebas fue EXTEMPORÁNEO, ya que de acuerdo al encabezamiento del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, tales pruebas debieron haber sido ofrecidas hasta cinco (5) días antes de la fecha fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar, antes mencionada, siendo ofrecidas en cambio, el día 03 de Septiembre de 2013, según demostró la Defensa Técnica, a través de su ejemplar certificado de ofrecimiento de facultades y cargas, el cual fue agregado al Expediente.

La Defensa Técnica alegó que si bien es cierto, el ofrecimiento de pruebas había sido efectuado en la fecha que acreditó en la Audiencia Preliminar, sin embargo, el lapso establecido en el encabezamiento del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal tiene como propósito que las demás partes tengan un conocimiento de dichas pruebas con suficiente anticipación como para preparar el contradictorio de las mismas; que en este caso, si bien desde el punto de vista formal n estaban dichas pruebas en el lapso de cinco días antes, desde el punto de vista material el Ministerio Público ya conocía estas pruebas, ya que las mismas fueron solicitadas en la fase de investigación como ACTOS DE INVESTIGACIÓN, indicándole su pertinencia y necesidad; y que por consiguiente, al haber tenido conocimiento previo el Ministerio Público de tales pruebas, se había cumplido el propósito de la ley, desde el punto de vista material, aunque no formal; y que siendo la oferta de pruebas una manifestación práctica del DERECHO A LA DEFENSA, no debía en este caso sacrificarse la justicia en beneficio de formalidades no esenciales.

No obstante el Ministerio Público se opuso rotundamente a la admisión de este escrito de pruebas debida a su manifiesta extemporaneidad, que a su juicio afecta el principio de preclusividad de los actos procesales.

Para resolver esta situación el Tribunal tuvo en consideración, que si bien es cierto la Defensa Técnica ofreció las pruebas según quedó demostrado, sin embargo, este ofrecimiento fue extemporáneo debido a que no guarda apego con el lapso establecido en el encabezamiento del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal; además, que no habiendo ofrecido pruebas antes del 19 de Agosto de 2013, la Defensa Técnica dejó transcurrir diez días laborables más, antes de introducir su escrito de facultades y cargas, a pesar de que según manifiesta, se trata de las mismas pruebas que había solicitado como actos de investigación al Ministerio Público durante la fase preparatoria, por lo cual lo que procede es INADMITIR las pruebas ofrecidas por la Defensa Técnica. Así se decide…”

II

NULIDAD DE OFICIO

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el principio del debido proceso, como pilar fundamental para la obtención de la justicia. En ese sentido, el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…”

Por su parte, el artículo 1º del Código Orgánico Procesal Penal desarrolla este principio bajo el epígrafe de juicio previo y debido proceso, mediante el establecimiento de normas que obligan a los jueces a salvaguardar los derechos y garantías de las partes involucradas en el juicio.

En el m.d.p. penal, una de las exigencias que derivan del debido proceso, implica, cuando se trata del acusado, el cumplimiento de una serie de requisitos y formas, que le permitan a éste materializar su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación. De igual forma, implica que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas, asegurándole a las partes –tanto el acusador como la defensa- ejercer sus facultades correspondientes a los fines de someter al debate contradictorio sus argumentos y sus pretensiones probatorias (Cfr. Cordón Moreno, Faustino. Las Garantías Constitucionales del P.P., 2° edición. Editorial Aranzadi. Madrid, 2002, p. 192).

En ese mismo sentido, B.C. y Montealegre Lynett, señalan:

El derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que puedan verse afectados. Las aludidas garantías configuran los siguientes principios medulares que, desde la perspectiva constitucional integran su núcleo esencial: 1.- Legalidad, 2.- Juez natural, 3.- Presunción de inocencia, 4.- Favorabilidad, 5.- Derecho a la defensa: -Derecho a la asistencia de un abogado. – Derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. – Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. – Derecho a impugnar la sentencia condenatoria. – Derecho a un proceso público. – Derecho a presentar y controvertir pruebas. (B.C., Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El P.P.. Cuarta edición. Bogotá. Universidad Externado de Colombia, 2002, pp.69 y 70).

Con relación al principio de legalidad procesal en el ámbito del debido proceso, puede sostenerse que aun cuando no es tarea sencilla exponer el contenido preciso de esta última institución, en virtud de la cantidad de derechos y garantías que acoge en su interior, sin embargo, tradicionalmente la idea del debido proceso se vincula al aforismo latino nulla poena sine iuditio legale, el cual expresa la dimensión procesal del principio de legalidad, es decir, la noción de sujeción del Estado y la sociedad a la ley y, por ende, el obligatorio acatamiento por todos de las normas preexistentes, y de un juicio legal para poder determinar la comisión de un hecho punible y la responsabilidad penal de una persona.

En este último sentido, Borrego señala: “(...) el debido proceso nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nulla poena sine iudicio, es decir, tiene que ver con la legalidad de las formas, de aquellas que se declaren esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa” (Borrego, Carmelo, La Constitución y el P.P.. Caracas, Livrosca, 2002, pp. 332).

Como el debido proceso es garantía basilar de la organización de una sociedad, pues es expresión del poder punitivo del Estado, así consagrado en la Constitución Nacional, resulta imprescindible para el imputado o acusado, como para la víctima y para la colectividad. Sin lugar a duda, la norma constitucional que establece el debido proceso, es una de las disposiciones de mayor trascendencia e importancia como quiera que consagra aquél conjunto de garantías que contribuyen a mantener el orden social, la seguridad jurídica, la protección al ciudadano que se ve sometido a un proceso (en particular el p.p.) y que permite asegurarle pronta y cumplida administración de justicia a través de las formas esenciales de cada procedimiento legal.

En conclusión, corresponde a los funcionarios judiciales respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso. Este principio tiene pleno sustento constitucional. En efecto, a lo largo de todo el trámite judicial es obligación de los administradores de justicia el garantizar la vigencia del debido proceso, es decir, no solo el respeto a las formas propias de cada juicio sino, igualmente, la aplicación de la presunción de inocencia, el ejercicio permanente del derecho de defensa, la posibilidad de controvertir las pruebas, el atender oportunamente los escritos y solicitudes que se presenten, el procurar una mayor celeridad eficiente, y el fundamentar en forma seria y adecuada el fallo, entre otras.

Al definir el debido proceso, la Sala Constitucional, ha precisado:

Se denomina debido proceso a aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.

En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva. (Sentencia N° del 15/02/2000)

Por consiguiente, el debido proceso exige de las autoridades públicas la sujeción de sus actuaciones a los procedimientos previamente establecidos, ajenos a su propio arbitrio y destinados a preservar las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y en la ley.

En este último sentido, la Sala Constitucional ha señalado, que el debido proceso “se considera vulnerado cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias” o no se le respeta el derecho a la doble instancia. (Vid. Sentencia N° 3512 de fecha 11/11/05)

Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dicho que se entiende por “desorden procesal” el fenómeno jurídico contrario al debido proceso y que se opone a una eficaz y transparente administración de justicia.

Sobre el particular, la referida Sala Constitucional ha afirmado el siguiente criterio: “En sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades procesales” (Vid. Sentencia Nº 2604 de fecha 16 de noviembre de 2004)

En el caso que nos ocupa, el desorden procesal se colige de las actuaciones procesales enumeradas en numeral I de esta decisión, que a continuación se reiteran:

En fecha 5 de junio de 2013, la Fiscal Sexta del Ministerio Público, con sede en Guanare, abogada M.A.F.C., solicito ORDEN DE APREHENSIÓN en contra del imputado V.A.P.C., por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, tipificado en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Por auto de esa misma fecha (05/06/13), el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control Nº 2, con sede en Guanare, declaró con lugar la solicitud fiscal y ordenó la aprehensión del imputado V.A.P.C., por “el delito de (sic) específicamente tipificado en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. (violación)…”

Por auto de fecha 8 de junio de 2013, el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control Nº 2, con sede en Guanare, en la audiencia de presentación de aprehendido ratificó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del imputado V.A.P.C., y acordó:

Se declara con lugar la continuación del Procedimiento (sic) ordinario solicitado por el Ministerio Público.

Se acoge la calificación dada por la Fiscalía del Ministerio Público para el ciudadano V.A.P. el delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en concordancia con los artículos 260, 8,216 y 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en perjuicio de la adolescente (…)

Por escrito de fecha 22 de julio de 2013, la Fiscal Sexta del Ministerio Público, abogada M.A.F.C., presento el correspondiente acto conclusivo (acusación), mediante el cual solicita el enjuiciamiento del imputado V.A.P.C. “Por el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”

Por auto de fecha 9 de agosto de 2013, el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control Nº 2, con sede en Guanare, fijó la fecha para la audiencia preliminar, en los siguientes términos:

Visto el escrito de acusación presentado por la Abg, M.A.F.C. Fiscal Sexta del Ministerio Público, en la causa seguida contra V.A.P.C., por el delito ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, en perjuicio de SE OMITE POR RAZONES DE LEY, en consecuencia, se acuerda fijar la Audiencia Preliminar, el día 19 de agosto de 2013, a las 09:20 de la mañana, cítese a las partes, a través del alguacilazgo organismo que deberá dar cumplimiento a lo ordenado, a fines de preservar la celeridad procesal.

Ahora bien, al analizar la secuencia de actos procesales, relacionados con la calificación jurídica dada a los hechos imputados al ciudadano V.A.P.C., se observa que en los mismos se califican y se subsumen los hechos en normas jurídicas diferentes, a saber: a) VIOLENCIA SEXUAL, tipificado en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; b) Violación, específicamente tipificado en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; c) VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en concordancia con los artículos 260, 8, 216 y 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; y, d) ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Tales irregularidades son violatorias del principio de legalidad, en virtud de que la subsunción de los hechos no se encuentran determinados en las mismas normas jurídicas, lo que conlleva a la nulidad de las actuaciones por violación del debido proceso consagrado en los artículos 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1º del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, en lo que se refiere al procedimiento a seguir en la presente causa, nos encontramos con las siguientes irregularidades, que se traducen en desorden procesal: a) En la decisión por la cual se ratificó la privación de libertad del imputado V.A.P.C., se declaró la continuación del proceso a través del procedimiento ordinario, a solicitud del Ministerio Público; b) Al fijar la fecha de realización de la audiencia preliminar, la Jueza a quo, se basa en el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que dispone que la misma deberá ser fijada por el Juez “para oír a las partes, dentro de los diez días hábiles siguientes”; lo que se colige de que el auto es de fecha 9 de agosto de 2013, y se fijó como fecha de realización el día 19 de agosto de 2013, que conforme al calendario del año 2013, siendo que el día 9 de agosto fue un día viernes, comprenden seis (6) días hábiles, a saber: lunes 12, martes, 13, miércoles 14, jueves 15, viernes 16, y lunes 19 de agosto; c) sin embargo, al notificar a las partes, para la celebración de la audiencia preliminar, lo hace de conformidad con el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal. (Vid. Boletas de Notificación firmadas por el Ministerio Público y por la defensa, cursantes a los folios 147 y 149 de la Primera Pieza)

Tales irregularidades, se concretan en lo siguiente, al fijar la Jueza de Control la realización de la audiencia preliminar con base en el artículo 104 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., conforme a la misma norma “las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedentes”, antes del vencimiento de dicho plazo. Pero al ser notificados para la celebración de la audiencia preliminar, conforme al artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, el ofrecimiento de las pruebas debe hacerse conforme lo señala el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar…”; todo lo cual, a criterio de esta Corte de Apelaciones, crea confusión a las partes, por no tener certeza jurídica a cual es el procedimiento utilizado para su juzgamiento.

Al respecto, cabe citar el criterio doctrinal del profesor colombiano A.S.S., quien distingue entre el concepto de debido proceso formal y el concepto de debido proceso material, en los siguientes términos:

En sentido formal, el debido proceso consiste en que nadie puede ser juzgado sino de conformidad con la ritualidad previamente establecida, para que se cumpla aquel axioma de que nadie puede ser condenado sin antes haber sido oído y vencido en juicio con la plenitud de las formalidades legales. Implica la existencia previa de los procedimientos de investigación y de juzgamiento a los que deben ser sometidos los imputados y mediante los cuales se fijan las competencias, las formas y ritos que han de presidir la realización de toda actuación penal.

Esto indica que, desde el punto de vista formal, el debido proceso es la sumatoria de actos preclusivos y coordinados, cumplidos por el funcionario competente, en la oportunidad y el lugar debidos, con las formalidades legales. Se conjugan conceptos como los de la legalidad y del juez natural, limitadas en el tiempo, en el espacio y en el modo (…) (Suárez Sánchez, Alberto. El Debido P.P.. Universidad Externado de Colombia, 1998, pp, 196/197)

Por otra parte, se desprende de autos, que la juzgadora a quo, al declarar la extemporaneidad de las pruebas presentadas por la defensa del imputado, no revisó que la notificación a la defensora del imputado de la fijación de la fecha para la celebración de la audiencia preliminar, se practicó el día Jueves 15 de agosto de 2013, tal como consta en la Boleta que cursa al folio 149 de la Primera Pieza del expediente, lo que quiere decidir, que la misma se practicó Cuatro (4) días antes de la fecha fijada, en principio, para la celebración de la audiencia preliminar (siendo sólo uno de ellos hábil) todo lo cual le imposibilitaba cumplir con el plazo contenido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual, en la audiencia realizada el día 19 de agosto de 2013, expuso: “la defensa solicito mediante escrito fijación de nueva Audiencia Preliminar a los fines de presentar excepciones y pruebas según artículo 311 del Código orgánico procesal penal (sic) ya que la notificación fue tardía”. Siendo que el tribunal, en la misma audiencia “acuerda diferir la presente audiencia preliminar para el día 11 de septiembre de 2013”.

Al respecto, la Sala Constitucional, con carácter vinculante, ha señalado:

Así las cosas, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se puede constatar que la presunta violación de los derechos y garantías constitucionales de la accionante se produjo por la declaratoria de extemporaneidad de su escrito de contestación a la acusación fiscal.

Es menester indicar que la oportunidad para oponer excepciones y promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, entre otros actos, está estipulada en el artículo 328 del Código Orgánica Procesal Penal, que establece lo siguiente:

Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

4. Proponer acuerdos reparatorios;

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal

(Resaltado del presente fallo).

De acuerdo con el artículo trascrito supra, se infiere que dicho lapso comienza a computarse respecto de la primera convocatoria, y así lo ha establecido esta Sala (vid. sentencia Nº 707 del 2 de junio de 2009); sin embargo, consta en actas el alegato de la accionante en el sentido de que no fue notificada oportunamente de esa primera convocatoria, razón por la cual el Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia difirió la celebración de la audiencia preliminar para el 17 de febrero de 2010, lo cual fue notificado a la accionante el 8 de febrero de 2010.

En tal sentido, del cómputo que riela al folio 77 del expediente, el cual fue solicitado por esta Sala mediante auto del 10 de diciembre de 2010, se evidencia que la accionante fue notificada justamente el quinto día anterior a la fecha en que se celebraría la audiencia preliminar (toda vez que los días 16 al 13 no fueron hábiles, siéndolo únicamente los días 12, 11, 10, 9 y 8), lo cual le impidió presentar los escritos correspondientes y la llevó a solicitar nuevamente el diferimiento de la audiencia preliminar para poder ejercer hasta el quinto día anterior a la celebración de la misma, las defensas que estimare pertinentes.

En razón de ello, el tribunal de la causa difirió nuevamente la audiencia, esta vez para el 9 de marzo de 2010, procediendo la accionante a contestar la acusación fiscal el 2 de marzo de 2010; sin embargo, el referido tribunal declaró inadmisible por extemporánea esa contestación, alegando que la misma debía haber sido presentada hasta el quinto día anterior al 17 de febrero de 2010 (segunda oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar).

Ahora bien, tal como se señaló precedentemente, la accionante fue notificada de la celebración de esta audiencia justamente el quinto día anterior a la misma, razón por la que no era posible y, por tanto, no se le podía exigir, al menos si se quiere garantizar cabalmente los derechos a la defensa y al debido proceso, que opusiera las excepciones correspondientes, promoviera pruebas o, en fin, desplegara cualquiera de las demás actuaciones previstas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal precisamente ese día.

De todo lo anterior se desprende, que la declaratoria de extemporaneidad del escrito de contestación a la acusación fiscal ciertamente violentó el derecho a la defensa de la accionante; ya que, para respetarse tal derecho del procesado, al mismo debe dársele el tiempo mínimo indispensable para que elabore y presente sus escritos de descargos; pues –tal como ocurrió en el presente caso- pretender que los mismos sean realizados en cuestión de escasas horas, pone en duda la existencia de un debido proceso, de un p.j.. Así se declara.

(…)

Finalmente, es importante precisar que si bien el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece el lapso preclusivo para la realización de los actos previstos en él –“…Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar…”-, no debe ignorarse el hecho de que dicho cuerpo normativo omite cualquier señalamiento con relación al lapso que debe ser concedido a las partes del p.p. (Ministerio Público, víctima e imputado), con posterioridad a su notificación y con anterioridad a la preclusión del lapso consagrado en el citado artículo para poder ejercer dichas facultades. En efecto, estamos en presencia de una laguna en la norma, que debe ser integrada para garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso. Su base reside en que la interpretación jurídica es un acto práctico (Delgado, J. M.) que exige no quedarse en el significado de las normas, sino partir también del caso sometido a consideración del juez, quien debe analizar el problema para lograr la solución justa. Por eso, es preciso llenar la laguna que deriva de la norma precitada.

De allí que resulte necesario establecer unas garantías mínimas para asegurar el fin perseguido por el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, esta Sala establece, con carácter vinculante para las otras Salas de este Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República que, de acuerdo a la complejidad y a las particularidades de cada caso concreto, una vez practicadas las notificaciones para la realización de la audiencia preliminar, los jueces deberán garantizar un lapso suficiente para el pleno ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de las partes en el proceso, teniendo presente que, en ningún caso, dicho lapso podrá ser inferior a cinco (5) días hábiles. Así se decide.

Finalmente, esta Sala hace un llamado de atención a los operadores de justicia, para que procuren practicar las notificaciones con la mayor diligencia, a fin de garantizar a las partes en el p.p. el pleno ejercicio de los derechos y garantías que les reconocen la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las demás normas que regulan la materia; todo ello para lograr la consolidación de los valores fundamentales del Estado democrático y social de Derecho y de justicia, que son la piedra angular de nuestro sistema de justicia. (Sentencia Nº 1094 de fecha 13 de julio de 2011)

Por las razones expuestas, considera esta Corte de Apelaciones que el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control Nª 2, con sede en Guanare, vulneró al imputado V.A.P.C., el debido proceso, el derecho a la defensa y el principio de igualdad, por lo que considera esta Alzada que el lapso de cinco días para presentar su escrito de ofrecimiento de pruebas no transcurrió, al no haber sido debidamente notificada su defensa de la fijación de la fecha de realización de la audiencia preliminar (19 de agosto de 2013). Por lo tanto, al cercenar el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control Nª 2, con sede en Guanare, al imputado V.A.P.C., el derecho a ofrecer las pruebas en que fundamenta su defensa, fulmina de nulidad absoluta EL AUTO DE FIJACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR Y DE LOS ACTOS PROCESALES QUE LE SIGUIERON, incluyendo del auto de fecha 17 de septiembre de 2013, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, de conformidad con el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones retrotrae la causa al estado que un Juez o Jueza distinto o distinta, al que emitió el fallo apelado fije nuevamente la respectiva fecha para la realización de la audiencia preliminar, con prescindencia de los vicios aquí anotados, debiendo ser cuidadoso y diligente en la escogencia del procedimiento a seguir, la observancia de la debida notificación de las partes y del otorgamiento a las mismas del tiempo necesario, dentro de las reglas anteriormente establecidas, para que puedan cumplir con las cargas que les otorga el ordenamiento jurídico venezolano.

DISPOSITIVA

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa , administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: 1) LA NULIDAD DE OFICIO del acto de fijación de la realización de la audiencia preliminar, de la audiencia preliminar realizada el día 11 de septiembre de 2013, así como el auto fundado de fecha 17 de septiembre de 2013, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 2, con sede en Guanare, mediante el cual declaró la inadmisibilidad de las pruebas ofrecidas por la defensa del imputado V.A.P.C. (por extemporáneas). 2) Se retrotrae la causa al estado que un Juez distinto al que emitió el fallo anulado fije nuevamente la respectiva fecha para la realización de la audiencia preliminar, con prescindencia de los vicios aquí anotados, debiendo ser cuidadoso y diligente en la escogencia del procedimiento a seguir, la observancia de la debida notificación de las partes y del otorgamiento a las mismas del tiempo necesario, dentro de las reglas anteriormente establecidas, para que puedan cumplir con las cargas que les otorga el ordenamiento jurídico venezolano.

Publíquese, regístrese, déjese copia, remítase oficio con copia certificada de la presente sentencia al Juzgado de Juicio Nº 2, con sede en Guanare, de este mismo Circuito Judicial Penal, y remítanse las actuaciones a la Oficina de Alguacilazgo para su distribución al Tribunal de Control que le corresponda en la oportunidad de ley.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los DIECIOCHO (18) DÍAS DEL MES DE DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL TRECE (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

S.R.G.S.

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

J.A.R.Z.G.D.U.

(PONENTE)

El Secretario,

R.C.L.R.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp. Nº 5739-13

JAR.-