Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 13 de Diciembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE EL

JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP. Nº 4899

- I -

EXÉGESIS DEL PROCESO

Mediante escrito presentado en fecha 06 de junio de 2005, por ante el Tribunal Superior Primero Civil y Contencioso Administrativo, para su distribución, por los abogados G.A. PUCHE FARIA Y G.A. PUCHE NAVA, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nos V-10.525.318 y V-1.649.682, inscritos en el I.P.S.A. bajo el Nº 98.853 y 2.435, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana L.A.N., más comúnmente conocida como L.A., venezolana, mayor de edad, divorciada, Economista-planificadora, funcionaria publica de carrera, titular de la cedula de identidad N° V-4.246.489, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por nulidad del acto administrativo sin número, dictado en fecha 01 de marzo de 2005 por el Presidente del C.N.E. (C.N.E.), mediante el cual removió a su representada del cargo de Adjunto al Director , Adscrita a la Dirección General de Planificación y Control del antes mencionado organismo.

Habiendo correspondido su conocimiento a este Tribunal en fecha 14 de junio de 2005, se admitió el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordenándose emplazar al Presidente del C.N.E. para que proceda a dar contestación al recurso interpuesto, solicitándole la remisión de los antecedentes administrativos correspondientes al caso; asimismo se ordeno notificar al Procurador General de la República, a los fines de que tuviera conocimiento del presente recurso.

En fecha 20 de junio de 2007, el juez quien suscribe se aboca al conocimiento de la causa.

Cumplidos con todas las fases del proceso procede el Tribunal a dictar sentencia de conformidad a lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, previo al siguiente análisis.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL

Aduce el recurrente que su representada fue notificada en fecha 08 de marzo de 2005, del acto de remoción dictado en fecha 01 de marzo de 2005 por el Presidente del C.N.E. (C:N:E.) en su condición de representante de uno de los Poderes Públicos que estatuye la Carta Magna en su artículo 136.

Alegan que ese acto es nulo porque viola a su representada los derechos garantizados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagrados como garantías judiciales y constitucionales de manera especial el establecido en el artículo 49 de nuestra Carta Magna que dispone que el debido proceso debe ser garantizado en todas las actuaciones judiciales y administrativas, siendo por tanto la defensa un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso de la investigación, toda persona debe ser notificada de los cargos que se le imputen, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa, tiene derecho a ser oída en cualquier clase de procedimiento y de investigación con las debidas garantías; arguye que la decisión dictada por el ciudadano J.R.G., Presidente del C.N.E., viola los derechos de su representada por cuanto no se realizo un juicio previo conforme a lo establecido en el Titulo II Capitulo I artículos 47 al 66 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, normas que deben aplicar tanto la Administración Pública Nacional como la Administración Pública Descentralizada.

Solicita al Tribunal que haga valer la facultad establecida en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el sentido de que asegure la supremacía, integridad y efectividad de las normas y principios constitucionales especialmente el artículo 25 y 49 denunciado en virtud de no haberse elaborado expediente alguno contentivo del respectivo procedimiento administrativo, en consecuencia el acto es nulo de nulidad absoluta conforme a lo establecido en el artículo 25 Constitucional en concatenación con los numerales 1° y 2° del artículo 19 de la Ley Orgánica, así como los artículo 9 y 18 ordinal 5° eiusdem.

Manifiestan que de igual manera la decisión dictada por el ciudadano J.R.G., como Presidente del C.N.E., viola el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser su mandante una funcionaria de carrera con muchos años de servicios prestados en diferentes organismos de la Administración Pública Nacional y empresas del Estado e Institutos Autónomos.

Aducen que por ser su representada una funcionaria de carrera tiene derecho a la estabilidad dispuesto en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que esa viciada remoción del cargo que desempeñaba su mandante quebranta el artículo 30 eiusdem ya que un funcionario de carrera solo debe ser retirado del servicio publico por las causales contempladas taxativamente en el artículo 78 de la citada Ley (sic).

Expresan que igualmente impugnan el acto administrativo de la irrita y viciada remoción de su poderdante L.A., por violación del procedimiento pactado en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, según el cual cuando un funcionario público de carrera sea objeto de una medida de remoción o retiro del cargo podrá ser reubicada y a tal fin gozará de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. Esto significa que el mencionado Presidente del C.N.E., inmediatamente de dictada su decisión debió oficiar al Registro Nacional de Funcionarios y Funcionarias Públicos, adscrito al Ministerio de Planificación y Desarrollo a los fines de cumplir con el mencionado requisito que es una exigencia legal y de ineludible cumplimiento antes de ser retirada del servicio publico y que a su vez esa Oficina debió haber recibido respuesta de todos los entes de la Administración Pública Nacional, sea esta positiva o negativa en cuanto a la existencia de cargos vacantes para los que su representada llenará los requisitos exigidos conforme al artículo 17 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que al no cumplirse este procedimiento se vulnero el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por violación del procedimiento legalmente pautado lo que configura que el acto administrativo impugnado esta infestado del vicio de Nulidad Absoluta .

Alegan que conforme a la Doctrina así como la jurisprudencia la administración tenía la carga de probar que se habían realizado las gestiones reubicatorias y que no podía conformarse con realizar una simple comunicación dirigida a la antes denominada Oficina Central de Personal hoy denominado Registro Nacional de Funcionarios y Funcionarias Públicas, pues tal comunicación debe ser remitida al mencionado ente simultáneamente a la remoción misma y esperar la correspondiente respuesta hasta el ultimo día del periodo de disponibilidad. Por tal motivo considera que siendo la gestión reubicatoria una de las garantías y derechos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública consagrado en beneficio del funcionario de carrera, en tal sentido es de impretermitible cumplimiento de parte de los Tribunales Contencioso Administrativos, por ser materia de orden público verificar si el Presidente del C.N.E., realizó las referidas gestiones reubicatorias.

Arguyen que el acto administrativo objeto de impugnación de igual manera infringe el artículo 87 de la Constitución Nacional, al violentarse a su representada su derecho a al trabajo.

Manifiestan que por otra parte a su representada le fueron vulneradas las garantías constitucionales consagradas en los artículo 88, 89, y 93 de nuestra Carta Magna mediante los cuales se ordena al estado la protección de la igualdad y equidad en el ejercicio del derecho al trabajo por constituir este un hecho social, debiéndose prohibir, en consecuencia, que cualquier instrumento jurídico contenga normas que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales.

Conforme a lo expuesto consideran que el irrito y viciado acto administrativo dictado por el Presidente del C.N.E., es nulo que no genera ningún efecto y constituye una violación flagrante al derecho de estabilidad consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como al artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, todo esto unido al abuso de poder y abuso al abuso del derecho en que incurrió el Presidente del C.N.E., al aplicarle el artículo 69 del extinguido, obsoleto y perimido Reglamento interno del C.N.E., en virtud que la Disposición Transitoria Quinta de la Vigente Ley Orgánica del Poder Electoral dispuso dentro del lapso de ciento ochenta (180) días a contar de la instalación del nuevo C.N.E. (C.N.E.) debía ser aprobado el Reglamento Interno relativo a la estructura organizativa y funcional de la Institución, el Estatuto del Funcionariado Electoral y el Sistema de remuneración correspondiente.

Que la aprobación de los instrumentos legales ut supra mencionados nunca se realizó razón por la que en el último párrafo del acto administrativo impugnado mediante el que se remueve a su representada el Presidente del C.N.E., le notifica que podrá interponer recurso de nulidad por ante los Tribunales Contencioso Administrativos dentro del lapso de tres (3) meses que establece el artículo 94 y la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública de lo que infiere que la razón de no haberse aplicado el Estatuto del Funcionariado Electoral es sencillamente porque no existe de lo que infiere que a su representada le fue aplicado un obsoleto y periclitado Reglamento que dejó de tener vigencia legal y eficacia jurídica por lo que este no puede ser aplicado a su representada porque ninguna norma jurídica tiene efecto retroactivo con fundamento a lo establecido en el artículo 24 Constitucional.

Que conforme a lo antes expresado la Ley Orgánica del Poder Electoral, disponía además que para garantizar la reestructuración del C.N.E., en general (sic) y dentro de lo dispuesto en el artículo 136 de la Constitución Nacional de la República de Venezuela referido a la colaboración entre Poderes Públicos se integrará una comisión de tres (3) Rectores o Rectoras y dos (2) Diputados o Diputadas designados por la Asamblea Nacional para que conforme a lo establecido en el artículo 78 del numeral 5 de la Ley del estatuto de la Función Pública (sic), estableciera las razones técnicas para la supresión de una Dirección, División o Unidad Administrativa del Este rector, la estructura de cargos y las causas de remoción de un funcionario de carrera, cuando la misma obedezca a la reestructuración del personal del C.N.E. y en el caso de su mandante ese informe de la comisión no existió.

Manifiestan que hasta la fecha ese Reglamento Interno aún no ha sido elaborado y que quedo derogado en aquellas normas que colidan con la norma constitucional contemplada en el artículo 146 y la Disposición Final Quinta de la Ley Orgánica del Poder Electoral, de la misma manera que colide con el artículo 93 que consagra la estabilidad en el trabajo y el artículo 89 de la Carta Magna que establece que ninguna disposición podrá alterar la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales por lo que toda medida o acto del patrono contrario a la Constitución es nulo y no genera efecto alguno.

Que en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se describen cuales son los cargos de Alto Nivel y de Libre Nombramiento y Remoción por lo que el cargo desempeñado por su representada, vale decir, “Adjunto a Directores o Directores Generales” (sic), no es de Libre Nombramiento y Remoción, y no como pretendió en la remoción ordenada por el ciudadano Dr. J.R.G., Presidente del C.N.E., fundamentarlo en el artículo 69 de un Reglamento Interno que dejó de existir en la vida jurídica y que conforme al principio de jerarquización de las normas jurídicas el referido Reglamento no puede prevalecer ni aplicarse con preferencia sobre lo que regule y preceptué una Ley Especial y menos sobre las garantías constitucionales.

ALEGATOS DEL C.N.E.

El Apoderado Judicial del C.N.E. (C.N.E.) en la oportunidad de dar contestación a la querella niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho en todas y cada una de sus partes, los argumentos y pretensiones expuesta por la parte actora.

Alega que la parte actora pretende se declare la nulidad del acto administrativo de remoción que fuera dictado en fecha 01 de marzo de 2005, por el Presidente del C.N.E. y notificado a la querellante en fecha 08 de marzo de ese mismo año por ser el cargo de Adjunto al Director, adscrita a la Dirección General de Planificación y Control de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo preceptuado en el artículo 69 de del Reglamento Interno del C.N.E..

Que en cuanto a lo alegado por el apoderado judicial de la parte actora en cuanto a que su representada sea una funcionaria pública de carrera y no de libre nombramiento y remoción, señalan que el régimen jurídico aplicable a los funcionarios del C.N.E. es el previsto en las normas especiales dictadas por este como lo son el Estatuto de Personal, Reglamento Interno y el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Miembros, Funcionarios y Obreros al servicio del C.N.E., normas están que se encuentran plenamente vigentes. En tal sentido esta preceptuado de esta manera en los artículos 1, 21 y 22, del Estatuto de Personal.

Señalan que el artículo 69 del Reglamento de Interior determina cuales son los funcionarios de libre nombramiento y remoción, y que dentro de esta clasificación se encuentra que el cargo desempeñado por la recurrente, aducen que la querellante solo desempeño dentro del organismo el cargo de Adjunto al Director desde que fue nombrada por parte del Presidente del C.N.E..

En cuanto al alegato realizado por los apoderados actores de que el acto administrativo es nulo por vulnerar garantías judiciales y constitucionales tales como el debido proceso y al derecho a la defensa de su representada dado que ningún administrado ni funcionario público de carrera debe ser retirado del servicio público sin formula de juicio, alega la representación judicial del C.N.E. que el status de la ex funcionaria removida era el contemplado para los funcionarios de libre nombramiento y remoción por lo que no fue violado el derecho a la defensa contemplado en el artículo 49 Constitucional por cuanto no era necesaria la instrucción de un expediente por lo que la denuncia de los apoderados actuantes resulta infundada.

Manifiesta que en relación a la infracción de los artículos 47 al 66 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por parte del C.N.E. alegada por el apoderado de la parte accionante solo es aplicable para los procedimientos disciplinarios lo preceptuado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, siempre y cuando se trate de funcionarios públicos de carrera y no para funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo que implica la plena validez del acto por no ser obligatorio para el Presidente del C.N.E. el previo estudio de un expediente.

Alega que todos los extremos constitucionales y legales fueron cumplidos pues tanto el acto de remoción como la debida notificación han sido realizados ajustados a derecho por lo que no puede producirse el efecto jurídico establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la misma manera señalan que tampoco se a violado el numeral 4° de la Ley de Procedimientos Administrativos ya que al ser el cargo que desempeñaba la recurrente era de libre nombramiento y remoción por lo que no hubo prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido, por ende no puede producirse la nulidad absoluta señalada por el referido precepto legal para ese supuesto.

En cuanto al alegato inmotivación del acto indican que es suficiente que el destinatario del acto haya conocido las razones que causaron la actuación de la administración y que en el texto del acto administrativo de remoción se encuentran todas y cada una de las disposiciones en las que la Administración Electoral ha fundamentado su actuación, es decir, en el ordinal 9° del artículo 38 de la Ley Orgánica del Poder Electoral en concordancia con los artículo 21 y 22 del Estatuto de Personal, 69,71 y 72 del Reglamento Interno, siendo este último el que determina que el cargo de Adjunto a Director es de libre nombramiento y remoción, de ahí que carece de fundamento la denuncia del vicio de inmotivación.

Alega que conforme a lo establecido en el artículo 38 de la Ley Orgánica del Poder Electoral el Presidente del Organismo tiene atribuida la potestad para nombrar y remover al personal de libre nombramiento y remoción sin estar sometido a ningún tipo de requisito previsto en el Estatuto.

En relación a la violación del artículo 146 Constitucional alegada por el apoderado judicial de la parte expresan que el mismo artículo ha preceptuado la excepción en cuanto a los de libre nombramiento y remoción, por lo que la recurrente esta excluida de las prerrogativas constitucionales y legales reservadas a los funcionarios de carrera como lo es el caso de la estabilidad en el empleo, alegan además que el citado artículo 146 establece en su segundo aparte que los funcionarios públicos de carrera ingresan a la administración mediante concurso público y así mismo se encuentra preceptuado en el artículo 19 del Estatuto de Personal del C.N.E., de todo lo cual se desprende que la ex funcionaria no gozaba de estabilidad al no haber cumplido con el requisito sine qua nom del concurso público por lo que concluyen que la recurrente no era funcionaria de carrera no encontrándose por tal motivo amparada por el derecho a la estabilidad previsto en la Ley Fundamental de la República, por lo que su retiro no tenía porque estar precedido de procedimiento administrativo disciplinario de destitución.

Aduce que los artículos 76, 30 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no son aplicables a los funcionarios del C.N.E. puesto que con fundamento en lo establecido en el numeral 5 del Parágrafo Único del artículo 1eiusdem estos se encuentran excluidos de su ámbito de aplicación por tener su propio régimen laboral, vale decir, el Estatuto de Personal y el Reglamento Interno del C.N.E..

Que en cuanto al alegato del apoderado judicial de la parte actora de que fue infringido el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este no es aplicable a los funcionarios de libre nombramiento y remoción puesto que quien asume este tipo de cargos debe soportar al mismo tiempo los beneficios y restricciones que le son inherentes, sin poder trasladar condiciones que en sí mismas son excluyentes a su naturaleza.

Expresa que no fueron vulnerados los artículos 89 y 93 de la Ley Fundamental de la República por parte de el C.N.E. no ha violado la igualdad y equidad en el ejercicio del derecho al trabajo de la ex funcionaria y mucho menos ha aplicado normas que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales, reiterando que esos artículos no son aplicables a los funcionarios de libre nombramiento y remoción.

En cuanto al señalamiento del apoderado judicial de la parte actora de que el acto administrativo que impugna es irrito y nulo y constituye una violación flagrante al derecho a la estabilidad consagrado en el artículo 93 de la Carta Magna y en el artículo 30 de la Ley del estatuto de la Función Pública, al cual se une el abuso de poder y de derecho, al aplicar un Reglamento Interno obsoleto y perimido en tal sentido la representación del este querellado aduce que no se ha violado el derecho a la estabilidad ya que en el artículo 69 del Reglamento Interno solo se han determinado los funcionarios de libre nombramiento y remoción y que en ese caso la ex funcionaria desempeñaba el cargo de Adjunto al Director; por otra parte y en cuanto a la violación del artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta norma no es aplicable a los funcionarios del Poder Electoral.

Arguye que en relación al alegato de los apoderados judiciales de la actora en cuanto a la existencia de abuso de poder y de derecho es falso ya que el Presidente del referido organismo actuó ajustado a derecho y aplico el Reglamento Interno, el cual solo puede ser derogado aplicando el principio contenido en el artículo 218 Constitucional por otros actos de rengo sublegal de igual jerarquía emanados del órgano rector del Poder Electoral.

Que en cuanto a lo establecido en la Disposición Quinta de la Ley Orgánica del Poder Electoral se trata de una Comisión para garantizar el proceso de reestructuración en general y nunca para realizar las facultades y que en relación a la concatenación de esta Disposición con el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto no es posible en virtud que esta Ley no le es aplicable a los funcionarios del Poder Electoral.

Que el Reglamento Interno de ningún modo viola la estabilidad prevista en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que el artículo 69 del referido Reglamento solo define cuales son los funcionarios de libre nombramiento y remoción.

Arguye que en cuanto a la pretendida aplicación del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ratifican el criterio de que esa norma no es aplicable a los funcionarios del Poder Electoral como consecuencia de la independencia y autonomía funcional del C.N.E..

Con fundamento en todo lo expuesto concluye que el C.N.E. al dictar el acto administrativo recurrido, lo hizo apegado a la normativa legal vigente, guardando así plena validez.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento en la presente causa, pasa este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, a analizar los alegatos aportados por las partes durante el juicio, y al respecto observa:

Alegan los apoderado judicial de la parte actora que su representada fue notificada en fecha 08 de marzo de 2005, del acto de remoción dictado en fecha 01 de marzo de 2005, por el Presidente del C.N.E. (C:N:E:), en su condición de representante de uno de los Poderes Públicos que estatuye la Carta Magna en su artículo 136. Que con el referido acto administrativo le fueron vulneradas a su representada las garantías constitucionales especialmente la contenida en el artículo 49, que establece que el debido proceso debe ser aplicado tanto a las actuaciones judiciales como administrativas por ser el derecho a la defensa un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, en consecuencia considera que en el caso de su representada debió haberse aperturado un procedimiento administrativo previo, siendo esta una de las garantías establecidas en la norma en comento, en tal sentido la ausencia del mismo produce la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado con fundamento a lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concatenación con los numerales 1° y 2° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como los artículos 9 y 18 numeral 5° eiusdem.

Que con el referido acto administrativo le fueron vulnerados a su representada los derechos establecidos en los artículos 30, 76 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que contemplan el derecho a la estabilidad y apertura de un procedimiento administrativo previo al retiro de la Administración Pública de los funcionarios públicos de carrera, que el procedimiento administrativo previo implica las gestiones reubicatorias que deberá realizar la Administración Pública que, mutatis mutandi, en el presente caso correspondía al C.S.E., quien en virtud de la condición de su representada estaba obligado a oficiar al Registro Nacional de Funcionarios y Funcionarias Públicas simultáneamente con la remoción y esperar respuesta hasta el último día del vencimiento del lapso del mes de disponibilidad, todo esto en virtud de que su representada es una funcionaria de carrera con muchos años de servicio en la Administración Pública Nacional, empresas del Estado e Institutos Autónomos, en consecuencia la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido infesta el acto administrativo impugnado dictado por el Presidente del C.N.E. de nulidad absoluta de conformidad a lo dispuesto en el último aparte del numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Visto lo anterior considera este Tribunal que el tema decidendum corresponde a determinar si efectivamente tal como lo alega el apoderado judicial de la parte actora, esta tenía la condición de funcionaria pública de carrera, y por consiguiente era una obligación de impretermitible cumplimiento para el órgano querellado, aperturar un procedimiento administrativo previo, o si por el contrario el cargo desempeñado era de libre nombramiento y remoción, esto último en consideración que de la lectura del acto administrativo impugnado se colige que el cargo de Adjunto a Director adscrito a la Dirección de Planificación y Presupuesto del C.N.e., esta comprendido dentro de la categoría de Libre Nombramiento y Remoción con fundamento en lo establecido en el artículo 69 del Reglamento Interno del mencionado organismo.

Conforme a lo antes expuesto se desprende que entre los instrumentos en que el apoderado judicial de la parte accionante fundamento la pretensión, se encuentran agregados a los folios doce (12), trece (13) y catorce (14) del presente expediente las Constancias de Trabajo y que al no ser impugnadas por el órgano querellado adquieren pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil vigente, de cuya lectura se desprende que efectivamente la ciudadana L.A., desempeño el cargo de Economista I, en las empresas Carbones del Zulia, así como en la Corporación de Desarrollo de la Región Zuliana empresa del Estado Venezolano y por ende pertenecientes a la Administración Pública, ahora bien el referido cargo de Economista I, se encuentra clasificado conforme al Manual Descriptivo de Clasificación de Cargos de la Administración Pública, como de carrera. En orden de lo cual al no constar en autos que la parte recurrente haya objetado las referidas Constancias de Trabajo por los razonamientos antes expuesto esta Tribunal llega a la convicción de que la recurrente es un funcionaria pública de carrera y una vez que el funcionario público adquiere la condición de carrera esta ya no puede perderse. Así se decide.

Establecida como quedo la condición de funcionaria Pública de Carrera de la ciudadana L.A., parte recurrente en el presente expediente, se observa que para el momento de dictarse el acto administrativo de remoción impugnado la mencionada recurrente se encontraba ejerciendo el cargo de Adjunto al Director adscrita a la Dirección General de Planificación y Control de Gestión del C.N.E., cargo este considerado como de Libre Nombramiento y Remoción, conforme a lo dispuesto en el artículo 69 del Reglamento Interno del mencionado organismo. Conforme a lo expresado cabe señalar que con fundamento a lo establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa aún vigente, establecen la figura de la disponibilidad que tiene una duración de un (01) mes contados a partir de la fecha de notificación de remoción, así mismo el artículo 86 eiusdem prevé derecho de los funcionarios de carrera de ser reubicados en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que desempeñaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. Por su parte el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa aún vigente, dispone que vencida la disponibilidad sin que hubiese sido posible la reubicación del funcionario se procederá a retirarlo del organismo, siendo, en consecuencia, imperativo para la Administración Pública en cualquiera de sus niveles, notificar el retiro al funcionario con la indicación, de que será incorporado a un Registro de Elegibles.

De todo lo antes trascrito se infiere que la administración Pública representada en el caso de marras por el C.N.E., no demostró haber realizado el procedimiento administrativo previo al que tenía derecho la recurrente por ser funcionaria de carrera, obviando el procedimiento de disponibilidad y consiguiente reubicación de que gozaba la querellante, tal como lo establecen las normas antes mencionadas, ya que esta fue separada del cargo desde el mismo momento de su remoción sin haber esperado que la oficina de personal del organismo tomará las medidas para reubicarla en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración, de lo que se concluye que efectivamente se incurrió en el vicio de ausencia total y absoluta del procedimiento consagrado en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículos 84, 85, 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa vigente, por lo que el acto administrativo objeto de impugnación está viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concatenación con el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Conforme con lo antes expuesto se pronuncio la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006, expediente N° AP42-R-2004-001083 y en tal sentido expreso:

Ahora bien, verificado el carácter de libre nombramiento y remoción que posee el cargo el cargo de Jefe de División de Industria y Comercio, adscrito a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, en principio-es procedente su remoción y retiro conforme lo efectuó el Alcalde mediante su Resolución N° DA-033-2002 de fecha 6 de mayo de 2002.

Sin embargo, consta al folio cinco (5) del expediente judicial, copia de certificado de funcionaria de carrera emanado de la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República en fecha 27 de agosto de 1980, por medio del cual se acredito a la querellante como Funcionaria de Carrera en virtud de haber cumplido los requisitos establecidos en la Ley de Carrera Administrativa para poseer dicha cualidad. Dicho certificado no fue impugnado por la querellada, en virtud de lo cual adquiere pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

…Omisis…

En ese sentido, es pacifico y reiterado el criterio jurisprudencial de las Cortes de lo Contencioso Administrativo consistente en que en aquellos casos en que funcionarios de carrera pasen posteriormente a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, éstos conservarán el derecho a la estabilidad en el desempeño de sus funciones, en el sentido de que la Administración, para lograr su remoción y retiro del cargo público que desempeñaba deberá cumplir el correspondiente procedimiento de reubicación previsto en el artículo 84 y siguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual establece que los funcionarios tendrán derecho a un (1) mes de disponibilidad, durante el cual la Administración deberá realizar las gestiones para la reubicación del funcionario en un cargo de igual o superior jerarquía al que desempeñaba y si vencido dicho lapso, las gestiones de reubicación resultaren ineficaces, se procederá al retiro del empleado y a su correspondiente inscripción en el Registro de Elegibles.

Ello así advierte esta Corte que constituyó una actuación contraria a derecho, el retiro de la ciudadana A.B., pues quedando evidenciada de autos su cualidad de funcionaria de carrera, fue objeto de un acto de remoción y retiro de la Administración Municipal Tributaria sin darse cumplimiento al procedimiento de reubicación previsto en el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto a la referida ciudadana no le fue acordado el período de un (1) mes de disponibilidad respectivo a los efectos de la realización de las gestiones reubicatorias, por lo que el acto administrativo de retiro impugnado no se encuentra ajustado a derecho, y así se decide…

Por otra parte es importante señalar que tal como fue expresado anteriormente la ciudadana L.A., parte actora en el presente juicio, ejerció el cargo de Economista I lo cual quedo demostrado con las Constancias de Trabajo a que se hicieron referencia, de lo que se concluye que a partir de ese momento adquirió la condición de funcionaria pública de carrera, en este sentido debemos recordar que ni la interrupción en el servicio, ni el hecho de ejercer durante un momento determinado de la carrera, un cargo de libre nombramiento y remoción, pueden considerarse circunstancias que excluyan o extingan la cualidad de funcionario de carrera, porque una vez adquirido esa condición de funcionario de carrera se convierte en un status personal que permanece inalterable legitimándose, en tal virtud el ejercicio de los derechos que la Ley del Estatuto de la Función Pública reconoce a este tipo de funcionarios.

Por todo lo expuesto se concluye que la recurrente es una funcionaria de carrera y que reingreso a la Administración Pública en un cargo de alto nivel o de libre nombramiento y remoción, lo que no implica que haya perdido su condición de funcionaria pública de carrera, pues continua gozando de los beneficios acordados por la Ley, razón por la que ha debido respetársele su derecho a la disponibilidad y a la consiguiente reubicación en un cargo de un mismo nivel y remuneración, en consecuencia al no constar en el expediente que se le haya otorgado el mes de disponibilidad así como tampoco se hayan realizado las gestiones reubicatorias, por parte del organismo querellado, implica la ausencia del procedimiento administrativo previo al cual estaba obligado por Ley el organismo querellado, en consecuencia la prescindencia total y absoluta de procedimiento constituye la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción de fecha 01 de marzo de 2005, dictado por el Presidente del C.N.E.. Así se decide

Declarada la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción sin número de fecha 01 de marzo de 2005, dictado por el Presidente del C.N.E., es inoficioso para este Juzgado entrar al conocimiento de las restantes denuncias.

D E C I S I Ó N

Por las motivaciones que anteceden, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto, por los abogados G.A. PUCHE FARIA Y G.A. PUCHE NAVA, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana L.A.N., en contra del C.N.E., y, en consecuencia decide:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR la QUERELLA FUNCIONARIAL interpuesta por los abogados G.A. PUCHE FARIA Y G.A. PUCHE NAVA, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana L.A.N., en contra del C.N.E..

SEGUNDO

Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo sin número de fecha 01 de marzo de 2005, dictado por el ciudadano J.R.G., en su condición de PRESIDENTE DEL C.N.E..

TERCERO

Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de ADJUNTO AL DIRECTOR, adscrita a la DIRECCIÓN GENERAL DE PLANIFICACIÓN Y CONTROL del C.S.N.E., con el pago correspondiente de los salarios dejados de percibir desde su desincorporación hasta su total y definitiva incorporación, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo con los respectivos intereses moratorios establecidos en el artículo 92 Constitucional, la cual será realizada por un solo experto designado por este Juzgado de conformidad a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO

No hay especial condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Devuélvase en su oportunidad el expediente administrativo del caso, al ente recurrido.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a trece (13) días del mes de diciembre..de dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

E.M.M..

LA SECRETARIA,

D.F.R.

En esta misma fecha, siendo las 02:20 p.m.; se publicó y registro la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

EMM/Exp. N° 4899