Decisión de Juzgado Superior del Trabajo de Anzoategui, de 18 de Diciembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, dieciocho (18) de diciembre de dos mil doce (2012)

202º y 153º

ASUNTO: BP02-R-2012-000640

Se contrae el presente asunto a recurso de apelación, interpuesto por las profesionales del derecho F.V.M. y M.E.G., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 36.032 y 31.922, respectivamente, apoderadas judiciales de la parte actora y el recurso de apelación ejercido por el profesional del derecho J.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 116.180, apoderado judicial de la parte demandada, contra sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, en fecha 08 de octubre de 2012, en el juicio por DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, interpuesto por la ciudadana L.D.L.A.U.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-14.828.162, contra la sociedad mercantil XTRA SPORT 4, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 16 de mayo de 2005, quedando anotada bajo el número 20, Tomo A-17.-

Recibidas las actuaciones en esta alzada, en fecha treinta (30) de octubre de dos mil doce (2012), posteriormente, en fecha seis (06) de noviembre de dos mil doce (2012), se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, la cual se efectuó el día treinta (30) de noviembre del año dos mil doce (2012), siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), compareció al acto, la abogada M.E.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 31.922, apoderada judicial de la parte actora recurrente; del mismo modo se dejó constancia de la comparecencia del abogado J.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 116.180, apoderado judicial de la parte demandada recurrente; en dicho acto se acordó diferir la oportunidad para proferir el fallo, la cual se llevó a cabo en fecha siete (07) de diciembre de dos mil doce (2012), siendo las dos y treinta minutos de la tarde, comparecieron al acto los apoderados judiciales de ambas partes recurrentes, antes identificados.

Para decidir con relación al presente recurso de apelación, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

I

Dijo la actora en fundamento de su recurso de apelación que, discrepa de la sentencia apelada fundamentalmente en que, negó la indemnización por despido injustificado la cual considera procedente; del mismo modo en que negó el pago de los días domingos y su incidencia en el salario normal de la reclamante, en igual circunstancia el tiempo de trabajo extraordinario conforme al horario libelado; por último pide se deje establecido que en el salario de la actora debe incluirse el pago de las comisiones que dijo devengaba por ventas. Discrepa también respecto a la forma como el Tribunal A-quo valoró ciertas pruebas que obran en autos.

Por su parte la demandada muestra inconformidad básicamente respecto a la prescripción de la acción alegada y desestimada por el Tribunal A-quo.

II

Así las cosas y tomando en consideración que ambas partes insurgieron contra el fallo que hoy se revisa, lo que le da plena jurisdicción a esta alzada sobre el mismo, se observa lo siguiente:

Se trata de una demanda por cobro de prestaciones sociales que fue interpuesta en fecha 09 de noviembre de 2010, en la que, la actora afirmó haber prestado sus servicios para la demandada desde el día 19 de marzo de 2006 hasta el día 24 de octubre de 2008, fecha en la cual fue despedida injustificadamente, que devengaba un salario promedio mensual de Bs. 4.200,00 compuesto por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional más el 1% de comisiones por ventas, que se desempeñaba como encargada de tienda y pidió el pago de los siguientes conceptos: Antigüedad, indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época, fideicomiso, vacaciones no disfrutadas y bono vacacional, tanto vencidos como fraccionados, utilidades fraccionadas, domingos trabajados y el correspondiente descanso compensatorio no concedido, estimando su demanda en la cantidad de Bs. 67.294,33. Posteriormente, en fecha 08 de agosto de 2011, la actora presentó una reforma de la demanda y en ella afirmó que, comenzó a prestar sus servicios para la demandada en fecha 19 de septiembre de 2005, para lo cual suscribió un contrato cuyo ejemplar nunca le fue entregado, que inicialmente se desempeñó como cajera en un horario de 9:00 a.m a 3:00 p.m de lunes a domingo, devengando un salario mensual de Bs. 1.500,00 y que, en fecha 19 de marzo de 2006 pasó a desempeñarse como Encargada de Tienda con un nuevo horario de trabajo de 9:00 a.m a 1:00 p.m y de 2:00 p.m a 6.00 p.m, más las horas extras que siempre laboraba de lunes a sábado y los domingos trabajaba de 11:00 a.m a 9:00 p.m, devengando un salario básico de Bs. 3.000,00 más el 1% de comisiones por venta mensuales; comisiones que le eran pagadas en dos partes, un 50% al final del mes y el otro 50% luego de que sus patronos realizaban el inventario y constataran lo vendido en el mes, porcentaje éste último que nunca le fue pagado. Dijo también que, todos los pagos se los hicieron siempre con dinero en efectivo sin dejarle constancia o recibo de los mismos. Que en fechas 19 de marzo de 2007 y 19 de marzo de 2008, le pagaron Bs. 2.000,00 y Bs. 4.000,00 respectivamente diciéndole que, dichas cantidades se correspondían con su “arreglo”, pero tampoco le dieron recibo o constancia de tales adelantos. Que en fecha 25 de octubre de 2008 le exigieron que firmara un documento en el que aparecía como implicada en mercancía faltante en la tienda, razón por la cual considera fue despedida injustificadamente y dejó de asistir a sus labores en fecha 27 de octubre de 2008. Que el promedio de las comisiones mensuales ascendía a Bs. 1.200,00 y que por tanto, su último salario promedio mensual era de Bs. 5.000,00. Finalmente, pide el pago de la prestación de antigüedad acreditada y adicional, vacaciones y bono vacacional, tanto vencidos como fraccionados, utilidades, indemnización por despido injustificado, horas extras diurnas no canceladas, horas extras nocturnas no canceladas y feriados laborados no cancelados estimando su demanda en la cantidad de Bs. 239.214,55.

Admitida la reforma al libelo de demanda y hecha la notificación de ley, tuvo lugar la audiencia preliminar, la cual se prolongó en diversas oportunidades sin éxito, motivo por el cual, la causa - luego de incorporadas las pruebas - pasó al tribunal de juicio, contestando tempestivamente la demanda la accionada, oportunidad en la cual, sostuvo como defensa perentoria la prescripción de la acción propuesta, admitió la existencia de la relación de trabajo y que ésta se inició en fecha 19/09/2005, más negó el horario de trabajo dicho por la actora e indicó que, su horario de trabajo fue siempre de once de la mañana (11:00 a.m) a nueve de la noche (9:00 p.m) con su respectivo día de descanso rotativo; negó que la actora devengara el pago de comisiones y dijo que siempre se le pagó el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional y que las veces que laboró en tiempo extraordinario o días de descanso siempre se le honró tales conceptos. Negó el alegado despido injustificado; finalmente negó pormenorizadamente las pretensiones libeladas.-

Abierta la causa a pruebas, ambas partes hicieron uso de ese derecho y en tal sentido se observa que:

Consta en las actas procesales que la actora interpuso una demanda laboral en fecha 18 de septiembre de 2009 y que en aquella oportunidad, estando a derecho la demandada, se declaró desistido el procedimiento y terminado el proceso en fecha 14 de abril de 2010, por la incomparecencia de la actora a la audiencia preliminar; luego, el A-quo sostiene en su sentencia que, para comenzar a computar un nuevo tracto de prescripción era menester dejar transcurrir los 5 días de despacho correspondientes al lapso de apelación contra la sentencia que declara aquella incomparecencia y luego los 90 días continuos a que alude el parágrafo primero del artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, durante el cual – acaecido el desistimiento del procedimiento - el actor se halla en la imposibilidad de interponer nuevamente su demanda por expresa disposición de ley; razonamiento que, no resulta desacertado al abrigo del principio de favor que rige en materia laboral y sobre todo si se piensa que, en la actualidad, la sucesión de leyes laborales acaecida en el país, extiende considerablemente el lapso de prescripción de las acciones laborales, por ende, en una interpretación progresista de dicha institución en el Derecho Laboral, el razonamiento del A-quo luce ajustado a derecho y con ello no ha lugar a la prescripción opuesta. Así se establece.-

Ahora bien, lo que si no luce acertado en el razonamiento del A-quo es sostener que, como en aquella primigenia demanda que tuvo el efecto de interrumpir la prescripción, la actora no incluyó o pidió los conceptos de horas extraordinarias y feriados, - lo que sí hizo en la reforma de la actual demanda - respecto a éstos debe declararse la prescripción como en efecto la declaró y ello por una razón fundamental y es que, no debe confundirse la Acción que – siguiendo a Carnelutti – es un derecho público subjetivo, que tiene el individuo como ciudadano, para obtener del Estado la composición del litigio con la pretensión (acto de voluntad) contenida en ella, así, la acción es el poder jurídico dirigido contra el Estado para provocar la actividad jurisdiccional, mientras la pretensión es el elemento objetivo de la acción, entonces, si lo que prescribe es la acción, interrumpida como sea ésta, debe entenderse como incólume el derecho de pedir que la voluntad del Estado mediante un órgano suyo, declare y actúe sobre el derecho pretendido, por tanto, debe reformarse la sentencia apelada en este particular y así se establece.-

Luego, corre también en actas procesales, copias simples y originales de la nómina mensual de la demandada suscrita por sus trabajadores a las que el A-quo le otorgó pleno valor probatorio tal cual hace esta instancia y de ellas se evidencia el salario devengado por la actora, no observándose ni de esta prueba, ni de ninguna otra, que la accionante devengara las comisiones que sostuvo en juicio le eran pagadas por ventas, de modo pues que, aunque resulte razonable pensar que en el tipo de actividad desarrollada por la demandada es usual pagar a los trabajadores comisiones por ventas, no es suficiente este simple razonamiento en este caso para establecer su procedencia pues – con todo – debe dejarse claro que no existe en autos ni siquiera un indicio que concatenado a dicho razonamiento permita concluir en su procedencia, antes por el contrario, la demandada cumplió con su carga procesal de probar el salario alegado por ella, en consecuencia, no hay lugar a la pedida incidencia de comisiones en el salario y esta alzada deja establecido que, para todas las operaciones aritméticas que corresponda hacer para determinar lo que en definitiva debe pagar la demandada a la actora se tomarán como bases salariales las que estableció el A-quo en su sentencia para cada mes de la relación de trabajo y así se decide.-

Obra en autos una prueba de capital importancia para determinar la causa de finalización de la relación de trabajo pues, discutida como ésta fue, la demandada produjo a los autos, copia simple de una carta de renuncia contra la cual insurgió, en toda forma posible la actora y por ende quedó excluida y sin valor probatorio, empero, la declaración de parte que ante la jueza de juicio rindió la actora resulta elocuente para determinar que fue la voluntad unilateral de la actora la que puso fin a la relación de trabajo, pues queda claro para este tribunal – como quedó para el A-quo – que, se perdió una mercancía en la tienda y en la diatriba que se planteó respecto a quién atribuirle la responsabilidad en dicha pérdida, la Administradora del negocio le informó a la demandada que ésta no podía entrar a la tienda sin antes hablar con el dueño y por esa razón decidió no asistir más, de modo pues que, no resulta procedente la pedida indemnización por despido injustificado y así se decide.-

Finalmente, respecto al tipo de jornada que cumplía la trabajadora reclamante tenemos que:

La actora afirmó en su escrito de reforma a la demanda que cumplía un horario de trabajo de 9:00 a.m a 1:00 p.m y de 2:00 p.m a 6:00 p.m de lunes a sábado y que los domingos laboraba de 11:00 a.m a 9:00 p.m; por su parte, la demandada negó y rechazó este horario y dijo que “… su horario de trabajo siempre fue de ONCE DE LA MAÑANA (11:00 a.m) a NUEVE DE LA NOCHE (9:00 P.M) con su respectivo día de descanso ROTATIVO…”. De las aseveraciones de ambas partes, lo primero que salta a la vista es que la trabajadora laboraba más de 44 horas semanales; en efecto, si partimos de la afirmación de la actora respecto al horario que cumplía de lunes a sábado concluimos que se trata de una jornada de 48 horas semanales y si tomamos en consideración el dicho de la demandada y suponiendo que la actora laborara solamente de lunes a viernes, arribamos a una jornada equivalente a 50 horas semanales, es decir que, en ambos casos existe el trabajo en tiempo extraordinario desarrollado de manera regular y permanente, pues para la época en que acaecieron los hechos que hoy corresponde juzgar, el límite máximo para la jornada ordinaria diurna era de 44 horas semanales, salvo las excepciones establecidas por el entonces vigente artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, en cuyo supuestos se ubicaba el trabajador de confianza, categoría ésta que no puede otorgársele a la actora por dos razones fundamentales, la primera, porque nadie alegó en juicio tal condición, la segunda porque, de los propios dichos de la actora en la confesión de parte se advierte que, ésta no ostentaba tal condición a la luz del principio de primacía de la realidad, indistintamente de la denominación de su cargo, por tanto, forzoso es concluir que, la actora laboraba 6 horas extraordinarias diurnas cada semana que resulta, del horario alegado por la demandada y cuyo pago debe honrarse adicionalmente a la incidencia de las mismas en la conformación del salario normal, pues como de ha dicho el aludido trabajo extraordinario se desempeñaba de manera regular y permanente y así se establece.-

Luego, se determina que dichas 6 horas extraordinarias semanales eran diurnas por dos razones fundamentales, la primera, porque en el horario alegado por la actora de lunes a sábado se observa que cumplía una jornada diurna, la segunda, porque corre en autos una prueba de inspección judicial mediante la cual se dejó constancia del horario de la tienda (folio 47 segunda pieza) y allí se evidencia varios turnos, uno de ellos coincide con el alegado por la actora, por ende, se deja establecido que la actora cumplía una jornada diurna y ello hace que se desestime el pedido tiempo extraordinario nocturno, de cuya prueba no hay evidencia en autos y así se establece.-

Por último, para agotar el tema de la jornada, queda determinar si la actora laboraba los domingos y feriados también pedidos por ella, al respecto se observa que, en el antes reseñado horario rotativo, el turno que coincide con los dichos de la actora tiene como día de descanso semanal el domingo, si esta prueba la adminiculamos a las nóminas de pago que corren en autos en las que se evidencia en cada quincena que, el descanso en el reglón correspondiente a la actora reseña 2 días, lógico es concluir que ellos se corresponden con el día domingo, aunado a ello, también se observa en dichas nóminas que – tal como alegó la demandada -, las veces que la trabajadora laboró en días de descanso, le fue pagado el correspondiente recargo y tal trabajo no fue hecho de manera regular y permanente como para que tuviera incidencia en su salario normal, antes por el contrario, era eventual, por tanto, no hay lugar al pago de domingos, ni feriados trabajados y así se decide.-

Conforme a todo lo expuesto se concluye entonces en la declaratoria sin lugar de la apelación formulada por la parte demandada habida cuenta que la acción no está prescrita y parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte actora, estimándose únicamente el pago de tiempo extraordinario de trabajo a razón de 6 horas por cada semana, en consecuencia, se ordena una experticia complementaria del presente fallo para determinar lo siguiente:

1. Partiendo de los distintos salarios que estableció el A-quo en su sentencia devengados mensualmente por la actora, el experto imputará las seis horas extraordinarias semanales que laboraba la actora para establecer el salario normal en cada caso y hecho que sea esto, recalculará todos los conceptos que condenó el A-quo, tomando como base el salario normal e integral que resulte al imputar el tiempo extraordinario de trabajo.-

2. El experto calculará el monto correspondiente a las 6 horas extraordinarias laboradas cada semana por la actora durante toda la relación de trabajo, a cuyo pago se condena a la demandada.-

3. La corrección monetaria, indexación e intereses moratorios permanecen en idénticos términos a como los condenó el A-quo.-

La experticia complementaria del fallo ordenada será realizada por un único experto designado por el tribunal de ejecución. Así se establece.-

III

Por todas las consideraciones anteriores, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación interpuesta por las profesionales del derecho F.V.M. y M.E.G., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 36.032 y 31.922, respectivamente, apoderadas judiciales de la parte actora y SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el profesional del derecho J.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 116.180, apoderado judicial de la parte demandada, contra sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, en fecha 08 de octubre de 2012, en el juicio por DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, interpuesto por la ciudadana L.D.L.A.U.L., contra la sociedad mercantil XTRA SPORT 4, C.A., en consecuencia, se REFORMA la sentencia apelada en los términos establecidos. Así se decide.-

Regístrese, publíquese, déjese copia certificada de esta decisión y remítase el expediente al Tribunal de la causa.

Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. En Barcelona, a los dieciocho (18) días del mes de diciembre del año dos mil doce (2012).

LA JUEZA,

ABG. CORALLYS CORDERO DE D´INCECCO

LA SECRETARIA

ABG. ZAIDA LOPEZ BRITO

Seguidamente en la misma fecha de hoy, siendo las 02:51 minutos de la tarde, se publicó la anterior decisión. Conste.-

LA SECRETARIA

ABG. ZAIDA LOPEZ BRITO