Decisión nº 75 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 19 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Expediente Nº 13.597

MOTIVO: Querella funcionarial con solicitud de amparo cautelar.

PARTE QUERELLANTE: La ciudadana L.C.B.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.458.303, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

ABOGADOS ASISTENTES DE LA RECURRENTE: Los abogados C.R.M.D.G., Á.M. y YUSMARY COROMOTO H.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº 18.794.647 el primero y Nº 10.446.577 la tercera, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 142.278, 81.778 y 84.363 respectivamente.

PARTE QUERELLADA: El MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.

APODERADA JUDICIAL DE LA QUERELLADA: La abogada G.C.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.971.338, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 53.665, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia; carácter que se evidencia en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Séptima de Maracaibo en fecha 24 de mayo de 2.010, anotado bajo el Nº 39, Tomo 55 de los Libros de Autenticaciones.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución de la Alcaldía de Maracaibo Nº 1032, de fecha 04 de febrero de 2.010 y notificado a la querellante el día 05 de febrero de 2.010, dictada por el Alcalde Encargado del Municipio Maracaibo, ciudadano D.P., por el que removieron y retiraron a la querellante del cargo de ANALISTA adscrita al despacho del Alcalde.

PRETENSIONES DE LA QUERELLANTE:

Alega la querellante que comenzó a trabajar en la Alcaldía de Maracaibo el día 28 de enero de 2.006, en el cargo de ANALISTA en la Unidad de Análisis y Asesoría Tecnopolítica de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, bajo la supervisión y dirección de la Coordinadora General, sin haber obtenido ningún tipo de nombramiento que la calificara como personal de confianza y de libre nombramiento y remoción.

Que el día 20 de noviembre de 2.008 fue trasladada a la Fundación Niños del Sol para desempeñar el cargo de DESARROLLISTA COMUNAL bajo la Subordinación del Director de Personal, hasta el día 05 de febrero de 2.010, fecha en que fue removida y retirada del cargo por Resolución Nº 1032.

Que no era cierto que el último cargo desempeñado fuese de confianza y de libre nombramiento y remoción, ya que no es personal contratado sino que ingresó como personal fijo y siempre ejerció sus funciones bajo estricta supervisión y subordinación de sus superiores.

Que en los años que estuvo laborando de forma ininterrumpida para esa institución, fue fiel cumplidora de sus funciones, sin que medie sanción administrativa alguna; por lo que acude al Tribunal, con fundamento en los artículos 19, 25, 49 numeral 1°, 80, 86, 88, 89 y 91 de la Constitución Nacional de la República, en concordancia con los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para pedir la nulidad absoluta de la Resolución dictada por el Alcalde del Municipio Maracaibo, Nº 1032, de fecha 04 de febrero de 2.010 y notificado el día 05 de febrero de 2.010, por estar viciada de falso supuesto, ausencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido y desviación de poder.

Añadió que en el ejercicio del cargo en cuestión desempeñó una serie de funciones que constan en las evaluaciones de su desempeño que reposan en el expediente administrativo, las cuales no pueden calificarse como actividades de confianza. En ese sentido, invocó el principio de supremacía de la realidad de los hechos.

Arguye la quejosa que en el desempeño de sus funciones superó el periodo de prueba, fue evaluada periódicamente por su superior y por ende es acreedora del derecho a la estabilidad absoluta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Constitución Nacional, de manera que no podía ser removida ni retirada injustamente o sin procedimiento previo, a tenor del artículo 93 de la Carta Magna.

Que para que un cargo sea catalogado como de confianza, debe estar expresamente identificado como tal en el Manual Descriptivo de Cargos o en la Ley, de no ser así, se considera de acuerdo a las funciones propias que desempeñe dentro de la institución.

Que las Cortes de lo Contencioso Administrativo han establecido que el funcionario que ingrese con posterioridad a la Constitución Nacional de 1.999 sin concurso, gozará de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, una vez superado el periodo de prueba y hasta tanto la administración decida proveer dicho cargo mediante el correspondiente concurso público y por lo tanto el funcionario no podrá ser removido ni retirado sino por las causas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que la administración pública municipal no ha llamado a concurso por razones ajenas a la querellante y por lo tanto, debe ser restituida a su cargo.

DEFENSA DE LA QUERELLADA:

Cumplidos los trámites de la citación, en la oportunidad procesal compareció la abogada G.C.S., actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Maracaibo, quien negó, rechazó y contradijo en nombre de su representada todos los hechos y las invocaciones de derecho que hiciera la querellante.

Seguidamente admitió como hechos ciertos que la ciudadana L.C.B.B. empezó a prestar servicios para su representada el día 28 de enero de 2.006 pero en el cargo de ANALISTA adscrita a la Unidad de Análisis y Asesoría Tecnopolítica, en virtud de nombramiento contenido en la Resolución Nº 1691 dictada por el Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Admitió igualmente que en fecha 05 de febrero de 2.010 se notificó a la ciudadana L.C.B.B. de la Resolución Nº 1032 contentiva de la remoción y retiro del cargo de ANALISTA adscrita al Despacho del Alcalde.

Negó, rechazó y contradijo que la querellante nunca desempeño el cargo de ASISTENTE adscrita al Despacho del Alcalde pues su cargo según la resolución 1691 antes citada claramente decía que el cargo es de ANALISTA adscrita al Despacho del Alcalde.

Que la quejosa desempeñó desde el 28 de enero de 2.006 el cargo de ANALISTA pero adscrita al Despacho del Alcalde, cargo que por su naturaleza era de libre nombramiento y remoción en virtud de las funciones desempeñadas, ya que era responsable de: analizar, diseñar y evaluar procesos, realizar pruebas con los usuarios a fin de aclarar dudas y orientarlos en el manejo de herramientas, asesorar técnicamente a las unidades de las instituciones que lo requieran, todo lo cual permitía calificar al cargo como de confianza. Además, la quejosa ejercía sus funciones adscrito al Despacho del Alcalde y en consecuencia, tenía acceso directo al conocimiento de asuntos de extra confidencialidad, así como a la organización de tareas realizadas dentro del despacho.

Que las funciones desempeñadas por la quejosa estaban bajo la supervisión y dirección de otra persona pero eso no implicaba que no ejerciera un cargo de confianza, siendo su cargo nominal el de ANALISTA adscrita al Despacho del Alcalde.

Que el Decreto Nº 140 de fecha 28 de junio de 2.002 dictado por el Alcalde establece la cualidad de empleado de confianza al personal que presta servicios en el Despacho del Alcalde, por ser el lugar físico donde se toman decisiones trascendentales y por el acceso a esa información que tiene el personal que labora allí.

Que el artículo 146 de la Constitución Nacional establece el ingreso a la carrera administrativa mediante concurso y la querellante ingresó de forma irregular a la Corporación Alcaldía de Maracaibo porque su representada nunca ha realizado el referido concurso.

Negó que las funciones indicadas en el acto administrativo de remoción y retiro no sean las que efectivamente ejerció la quejosa, lo que demostraría en su oportunidad.

Alegó que no existe procedimiento previo para remover y retirar a un funcionario de confianza y por lo tanto no era cierto que el acto administrativo impugnado esté viciado por omisión absoluta del procedimiento legal.

Por las razones expuestas pide que sea declarado sin lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y que sea condenada en costas la parte querellante, de conformidad con el criterio expuesto en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de octubre de 2.008, en el expediente 00-1535, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, mediante la cual se abandonó el criterio sentado por la misma Sala, en sentencia Nº 172, del 18 de febrero de 2.004.

PRUEBAS DE LAS PARTES:

En fecha 13 de enero de 2.011 se dio apertura al lapso de pruebas por haberlo solicitado las partes en la Audiencia Preliminar.

- Pruebas promovidas por la apoderada judicial del Municipio Maracaibo:

1. Invocó el mérito favorable de las actas del proceso.

2. A los fines de probar que desde el inicio de la relación laboral la querellante desempeñó el cargo de ANALISTA de la Unidad de Análisis y Asesoría Tecnopolítica, adscrita al Despacho del Alcalde, y posteriormente fue ingresada a la nómina de empleados de la Alcaldía con el cargo de ANALISTA, adscrita al Despacho del Alcalde, cargo del cual fue removida, promovió copias fotostáticas de los siguientes documentos:

   b.1) Oficio Nº 452 del 28 de enero de 2.006 suscrito por el Director de Recursos Humanos dirigido al Departamento de Relaciones con el Personal, donde le giró instrucciones para que ingresara a la nómina de contratados a partir del 28 de enero de 2.006 a la querellante;

   b.2) Aviso de Salida de Vacaciones emitido por la Alcaldía de Maracaibo en fecha 02 de marzo de 2.007, donde se lee que la ciudadana L.C.B.B. ocupaba el cargo de ANALISTA adscrita al Despacho del Alcalde;

   b.3) Recibo de pago emitido por la Alcaldía del Municipio Maracaibo en fecha 15/01/2010 a favor de la ciudadana L.C.B.B., emitido por la Alcaldía del Municipio Maracaibo, donde se lee que ejercía el cargo de ANALISTA;

3. Con el objeto de demostrar que las funciones realizadas por la ciudadana L.C.B.B. son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, promovió copia fotostática de los siguientes documentos:

   c.1) Decreto Nº 140 emitido por el Alcalde del Municipio Maracaibo, de fecha 28 de junio de 2.002, donde se establece que todo el personal que presta servicios en el Despacho del Alcalde tiene la cualidad de trabajadores de confianza y de libre nombramiento y remoción;

   - Pruebas promovidas por la parte querellante:

4. Invocó el mérito favorable de las actas procesales y ratificó el valor probatorio de los documentos consignados juntamente con el libelo, esto es:

   d.1.) Resolución Nº 1032, de fecha 04 de febrero de 2.010, dictada por el Alcalde del Municipio Maracaibo, mediante la que removieron a la ciudadana L.C.B.B. y que aparece suscrita en señal de recibido por la referida ciudadana en fecha 05 de febrero de 2.010;

   d.2) Oficio sin número, de fecha 20 de noviembre de 2.008, suscrito por el Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, donde notifica a la ciudadana L.C.B.B. que había sido trasladada a la Fundación Niños del Sol, cumpliendo funciones bajo la dirección y supervisión de la Directora General.

   d.3) Copia fotostática del oficio Nº DESPA: 0157-06, de fecha 28 de enero de 2.006, suscrito por el Alcalde del Municipio Maracaibo, donde le notifica a la querellante que según Resolución Nº 1691 del 28 de enero de 2.006 había sido designada para ocupar el cargo de ANALISTA de la Unidad de Análisis y Asesoría Tecnopolítica de la Alcaldía del Municipio Maracaibo;

   d.4) Copia fotostática del carne emitido por la Alcaldía del Municipio Maracaibo, donde se lee que la ciudadana L.B., titular de la cédula de identidad Nº 16.458.303 desempañaba el cargo de DESARROLLISTA COMUNAL adscrita a la Fundación “Niños del Sol” de la Alcaldía del Municipio Maracaibo;

5. Promovió la C.d.T. original suscrita por la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, de fecha 08 de marzo de 2.010, donde consta que la ciudadana L.C.B.B. prestaba sus servicios en esa dependencia desde el día 28 de enero de 2.006 hasta el 05 de febrero de 2.010, ocupando el cargo de ANALISTA adscrita al Despacho del Alcalde;

6. Copia fotostática de Comprobante de Egreso Nº 11747, de fecha 13/01/2010, emitido por la Alcaldía del Municipio Maracaibo a favor de la ciudadana L.C.B.B., por concepto de nómina de empleados fijos del 01/01/2010 al 15/01/2010;

7. Planilla de Antecedentes de Servicios emitido por la Dirección de Personal en fecha 08/03/2010, donde se lee que la ciudadana L.C.B.B. desempeñó los siguientes cargos: Desde el 28 de enero de 2.006 (ingreso) en el cargo de ANALISTA DE LA UNIDAD DE ANALISIS Y ASESORÍA TECNOPOLÍTICA (CONTRATADA) EN EL DESPACHO DEL ALCALDE hasta el día 05 de febrero de 2.010 cuando egresó por remoción.

   - Expediente Administrativo de la ciudadana K.V.:

8. En fecha 27 de julio de 2.011 compareció la representante judicial del municipio querellado y agregó a las actas mediante diligencia el expediente administrativo de la ciudadana L.C.B.B., constante de veinte (20) folios útiles, debidamente certificados por la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

   En relación a la invocación del mérito favorable de las actas procesales que hicieron los representantes legales de las partes, el Tribunal observa que se trata de un principio de valoración de los instrumentos probatorios aportados al proceso, que el Juzgador debe aplicar en su decisión, pero no constituye un medio de prueba en sí mismo y en consecuencia, el Tribunal se abstiene de estimarlo. Así se decide.

   Las pruebas identificadas con los literales d.1) y d.2) son documentos administrativos, pues contienen declaraciones de voluntad, conocimiento, juicio y certeza, emanadas de un funcionario competente con arreglo a las formalidades legales del caso, y están destinadas a producir efectos jurídicos. Respecto a su valor probatorio, éstas constituyen una categoría intermedia entre los documentos públicos y los privados, equiparables al documento auténtico, el cual hace o da fe pública hasta prueba en contrario, pudiendo constituirse en plena prueba. Por todo lo expuesto el Tribunal les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil venezolano según el criterio establecido en la sentencia Nº 207 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y publicada el 1° de febrero de 2.000.

   Se observa que los instrumentos identificados como pruebas e) y g) también son documentos administrativos y como se dijo en el párrafo que anteceden gozan de una presunción de legalidad y de veracidad, salvo prueba en contrario. Es el caso que mediante otros instrumentos probatorios de igual categoría se evidencia que la quejosa no sólo desempeñó los cargos discriminados en los documentos e) y g), pues se omitió señalar que en fecha 20 de noviembre de 2.008 la quejosa fue trasladada a la Fundación del Niño para desempeñar el mismo cargo de ANALISTA como consta en la prueba d.2) y que también se desempeñó en la mencionada fundación como DESARROLLISTA COMUNAL como consta en la prueba d.4) por lo que el Tribunal concluye que la información vertida en los documentos e) y g) es inexacta e incompleta y en consecuencia, se desechan éstos dos últimos documentos identificados como prueba, a tenor de lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   Se tienen como fidedignas de sus originales los instrumentos probatorios identificados como b.1), b.2), b.3), d.3), d.4) y f), por cuanto son copias fotostáticas de documentos administrativos que no fueron impugnadas por la contraparte y en consecuencia, se reputan idénticas de sus originales a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil. Así se decide.

   Se desecha asimismo la valoración del expediente administrativo identificado como prueba h), toda vez que el mismo fue consignado en actas de manera extemporánea en virtud de haberse celebrado con anterioridad (25 de abril de 2.011) la Audiencia Definitiva en ésta causa, oportunidad en la que se pronunció el dispositivo del fallo sin que constasen en autos el expediente administrativo en cuestión. Así se decide.

   Con lo que respecta a la copia fotostática del Decreto identificado en el particular c.1), el Tribunal lo reconoce su valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previa las siguientes consideraciones:

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Analizados como han sido los argumentos de las partes y en base al desarrollo del debate probatorio observa el Tribunal que en la presente causa constituye un hecho suficientemente demostrado en actas que la ciudadana L.C.B.B. prestó sus servicios para la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, donde ingresó en fecha 28 de enero de 2.006 mediante designación contenida en la Resolución Nº DESPA:0157-06 para ocupar el cargo de ANALISTA adscrita a la Unidad de Análisis y Asesoría Tecnopolítica y no en el Despacho del Alcalde como consta en el folio 28 de las actas procesales.

   Fue demostrado asimismo que en fecha 20 de noviembre de 2.008 fue trasladada a la Fundación “Niños del Sol” de la Alcaldía del Municipio Maracaibo para desempeñar el mismo cargo de ANALISTA ( folio 12 del expediente) y se mantuvo es esa dependencia donde ocupó además el cargo de DESARROLLISTA COMUNAL, como se desprende del carné emitido por el ente querellado cuya copia fotostática riela al folio 29 de las actas; relación de empleo público que culminó en fecha 05 de febrero de 2.010, cuando la quejosa es notificada de la remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 1032 de fecha 04 de febrero de 2.010, cuya nulidad es solicitada en la presente causa por estar presuntamente viciada de falso supuesto y omisión absoluta del procedimiento.

   Se lee en la resolución impugnada que la ciudadana L.C.B.B. fue removida del cargo de ANALISTA adscrita al Despacho del Alcalde, lo que constituye un falso supuesto de hecho o una errónea interpretación de los hechos, por cuanto consta en las actas que el día 20 de noviembre de 2.008 la interesada fue reubicada mediante traslado al cargo de ANALISTA adscrita a la Fundación Niños del Sol y éste fue el último cargo desempeñado por la quejosa.

   Para desvirtuar el hecho, la parte querellante promovió recibo de pago emitido por la Alcaldía del Municipio Maracaibo en fecha 15/01/2010 a favor de la ciudadana L.C.B.B., emitido por la Alcaldía del Municipio Maracaibo, donde se lee que ejercía el cargo de ANALISTA (folio 63). Es el caso que en el documento no consta que ese cargo se desempeñara adscrito al Despacho del Alcalde y por otra parte, no consta en el detalle de los conceptos cancelados que a la quejosa percibiera bonificación de permanencia que le corresponde a los trabajadores adscritos al Despacho del Alcalde, a tenor de lo establecido en el artículo segundo del Decreto Nº 140 dictado por el Alcalde del Municipio Maracaibo en fecha 28 de junio de 2.002. En el mismo sentido el Tribunal debe acotar que los recibos de nómina constituyen un medio de prueba idóneo en relación con la certeza del pago de los emolumentos y demás remuneraciones percibidas por el funcionario público, no así en relación a otros hechos como el cambio de situación administrativa, de ubicación de los cargos, sobre los cuáles tienen mayor relevancia otros documentos públicos como es el caso de las Constancias de Trabajo, resoluciones y oficios suscritos por los Directores de Personal competentes.

   Así las cosas, aún cuando se lee en el recibo de nómina identificado como prueba b.3) que la quejosa ocupaba el cargo de ANALISTA, ésta prueba no está en contradicción con las pruebas documentales d.2) y d.3) en el sentido que la quejosa ejerció efectivamente el cargo de ANALISTA pero su última ubicación administrativa no fue el Despacho del Alcalde sino la Fundación “Niños del Sol”. Así se declara.

   Alega la defensa que todos los cargos desempeñados por la querellante fueron de libre nombramiento y remoción, pero no fue demostrado en las actas que el último cargo desempeñado por la quejosa tuviese éste carácter. Tampoco se indicaron ni probaron en el juicio cuáles eran las funciones que desempeñó la quejosa en su último cargo ocupado ni se agregó a las actas el Manual Descriptivo de Cargos a que se refieren los artículos 163 y 165 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, del cual pudiese ésta Juzgadora determinar el carácter de confianza o no del mismo, por lo que se desecha éste argumento de la defensa. Así se decide.

   Añadió la querellada que a la interesada no le corresponde el derecho a la estabilidad en el cargo por cuanto el ingreso no se efectuó mediante concurso y por ende no cumplió con los requisitos exigidos en la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 40 y 41, en concordancia con el artículo 146 de la Carta Magna.

   En efecto, la parte querellante no aportó prueba alguna a las actas procesales que demostrara la aprobación del concurso público para su ingreso a la carrera administrativa, tal y como lo exige el artículo 146 de la Constitución Nacional. Tampoco consignó en original o copia algún nombramiento. Sólo se desprende de las actas que su ingreso a partir del 28 de enero de 2.006 fue por designación del Alcalde para ocupar el cargo de ANALISTA adscrita a la Unidad de Análisis y Asesoría Tecnopolítica, por lo que no puede afirmarse que posee la condición de funcionaria pública de carrera ya que su ingreso se verificó con posterioridad a la vigencia de la Constitución Nacional de 1.999, tal y como lo reconoce la propia querellante.

   La Ley del Estatuto de la Función Pública (artículos 40 y 41) ratifica la exigencia de la extinta Ley de Carrera Administrativa en cuanto a que el ingreso a la carrera administrativa debe hacerse por concurso público, exigencia que se ha visto reforzada en la actualidad con la promulgación y sanción de la vigente Carta Magna que le dio rango constitucional, dejando sin efecto las diversas doctrinas judiciales que en el pasado permitían equiparar a los funcionarios públicos de carrera con aquellos que de forma irregular habían ingresado, una vez superado el periodo de prueba de ley (artículos 121 al 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), pues a pesar de que su ingreso no estaba ceñido estrictamente a las leyes, el desempeño funcionarial del sujeto resultaba cubierto de una apariencia de legalidad (doctrina del funcionario de hecho). Estos conceptos fueron desarrollados a fin de evitar el caos que pudiera producir el desconocimiento de la legalidad de los actos administrativos dictados por los funcionarios cuyos nombramientos estaban viciados y/o pudieran ser revocados por vicios, en aras de la seguridad jurídica y el interés colectivo (Verbigracia, sentencia de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo Nº 1.701, del 21 de diciembre de 2000).

   A pesar que la doctrina del funcionario de hecho quedó relegada y ya no es posible asimilar un funcionario público de carrera con otro cuyo ingreso fue irregular, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó una decisión en fecha 14 de agosto de 2008, expediente Nro: AP42-R-2007-000731, con ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil, que estableció:

   Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración).

   (...)

   De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública. De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

   PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

   SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

   TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

   Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

   Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

   (…)

   Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

   Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública…

   (Negrillas del Tribunal).

   Siguiendo el criterio expuesto, constituye un hecho cierto y suficientemente probado en las actas que acaecía una relación de empleo público entre las partes, que esa prestación de servicios fue superior al lapso de seis (6) meses, que la funcionaria cumplía horario y se mantuvo en relación de subordinación y dirección de otros jerarcas y que cesó por Resolución Nº 1032, notificada en fecha 05 de febrero de 2.010, suscrita por el Alcalde del Municipio Maracaibo. En base a las consideraciones que anteceden, concluye ésta Juzgadora que la ciudadana L.C.B.B. no es funcionaria pública de carrera, pero en virtud de haber desempeñado funciones en un cargo considerado de carrera en la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia desde el día 28 de enero de 2.006, sin que causas imputables a ella impidieran que su ingreso se hiciera mediante la aprobación de un concurso público, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida por un periodo de tiempo que superó los seis (6) meses, se encuentra revestida provisionalmente del derecho a la estabilidad en el ejercicio de esas funciones como ANALISTA hasta tanto el ente querellado llame a concurso y le permita participar en él, a tenor de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, sólo podía ser retirada por las causales establecidas en el artículo 78 ejusdem, previo el cumplimiento del procedimiento que establece la Ley en cada caso, a tenor del artículo 146 de la Constitución Nacional.

   Por otro lado, la resolución que se impugna estableció:

   (...) RESUELVE:

   Primero: Remover y retirar al ciudadano (a) BRACHO BRICEÑO L.C., titular de la cédula de identidad Nº V-16.458.303, del cargo de ANALISTA adscrito (a) DESPACHO DEL ALCALDE (...)

   Es decir, que la administración pública municipal le atribuyó a la querellante un cargo que calificó como de confianza y en base a ello procedió a removerla y retirarla en el mismo acto, alegando que no estaba obligada a sustanciar procedimiento previo. Pero es el caso que la querellante impugnó el acto administrativo de su remoción y retiro, fundamentando su nulidad precisamente en el vicio de falso supuesto, desconociendo que su último cargo fuese el señalado en el acto de remoción ya que no estaba adscrita al Despacho del Alcalde, lo cual se podía verificar en las evaluaciones anuales que realizó su superior jerárquico. Tales argumentaciones invirtieron la carga de la prueba en la Administración Pública Municipal, debido a que constituye un principio general que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera y las excepciones deben estar tipificadas en la ley y probadas debidamente en juicio en caso de controversia.

   Así las cosas, no puede dejar de observar quien suscribe que no fueron consignadas en el expediente administrativo las evaluaciones anuales de desempeño que debió efectuar el ente querellado a la ciudadana L.C.B.B. a tenor de los artículos 57 al 62 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que hace nacer una presunción a favor del mismo. Por otra parte el expediente administrativo fue agregado a las actas en forma tardía, por lo que no pudo ser valorado por el Tribunal. Finalmente, como se expuso antes, el Manual Descriptivo de Cargos de la Alcaldía del Municipio Maracaibo no fue consignado en éste expediente judicial, lo que hace concluir a la Juzgadora que la remoción y retiro de la quejosa están viciados por falso supuesto de hecho, pues se removió y retiró de un cargo que no fue el último desempeñado por ésta y cuya naturaleza no era de confianza sino de carrera, con fundamento en el artículo 146 de la Constitución Nacional. Así se declara.

   La errónea apreciación de los hechos por parte del ente querellado, conllevó a su ilegal decisión de omitir absolutamente el procedimiento establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, se omitió el periodo de disponibilidad que constituye un mecanismo tendente a garantizar la continuidad del funcionario o de la funcionaria en la Administración Pública.

   En consecuencia, es forzoso declarar la nulidad absoluta de la Resolución Nº 1032, de fecha 04 de febrero de 2.010, notificada a la querellante el día 05 de febrero de 2.010, dictada por el Alcalde Encargado del Municipio Maracaibo, ciudadano D.P., por el que removieron y retiraron a la ciudadana L.C.B.B. del cargo de ANALISTA, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución nacional, en concordancia con los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

   Se ordena la reincorporación de la ciudadana L.C.B.B., en el cargo de ANALISTA, adscrita a la Fundación Niños del Sol, o en su defecto a uno de igual o superior jerarquía y remuneración en el referido Organismo.

   A título de indemnización, se ordena el pago de los salarios caídos y demás remuneraciones dejadas de percibir por la querellante, desde el día 05 de febrero de 2.010 hasta el día en que sea puesta en ejecución la presente decisión por auto del Tribunal, con excepción de aquellos conceptos que, como el cesta ticket y bono vacacional, requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

   Se condena en costas a la parte querellada, en un 10% del valor de la querella, por haber sido vencida totalmente de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia, se declara la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro de la ciudadana L.C.B.B., contenido en la Resolución Nº 1032, dictada por el Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 04 de febrero de 2.010 y notificado el 05 de febrero de 2.010;

Segundo

ORDENA LA REINCORPORACIÓN de la ciudadana L.C.B.B., en el cargo de ANALISTA, adscrita a la FUNDACIÓN NIÑOS DEL SOL de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, o en su defecto a uno de igual o superior jerarquía y remuneración en el referido Organismo.

Tercero

A título de indemnización, se ordena el pago de los salarios caídos y demás remuneraciones dejadas de percibir por la querellante, desde el día 05 de febrero de 2.010 hasta el día en que sea puesta en ejecución la presente decisión por auto del Tribunal, con excepción de aquellos conceptos que, como el cesta ticket y bono vacacional, requieran la prestación efectiva del servicio.

Cuarto

Se condena en costas a la parte querellada, en un 10% del valor de la querella, por haber sido vencida totalmente de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

PUBLÍQUESE, REGISTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los diecinueve (19) días del mes de julio de dos mil doce (2.012). Años 202° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

En la misma fecha y siendo las doce y treinta y cinco minutos de la tarde (12:35 p.m.) se publicó el anterior fallo y quedó registrado con el Nº 75 en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por el Tribunal.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

Exp. Nº 13.597

GUM/DRPS