Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 29 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 29 de abril de 2010

200° y 151°

CAUSA N° 2010-2912

JUEZ PONENTE: DRA. BELKYS A.G.

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto por la abogada J.C.N., Defensora Pública Penal Cuadragésima Sexta del Área Metropolitana de Caracas, actuando en colaboración con la Defensoría Pública Penal Cuadragésima Cuarta, a cargo de la Abogada L.C.D.F., en su carácter de defensora judicial del ciudadano MORA ZAMBRANO R.A., con fundamento en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión de fecha 18 de marzo de 2010, dictada por ante el Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en la que decretó la Privación Judicial Privativa de Libertad al prenombrado imputado, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Dentro del lapso legal, en fecha 21 del mes y año en curso, se procedió a ADMITIR el recurso de apelación interpuesto, por poseer la legitimidad requerida para impugnar, al ser presentado en tiempo hábil y la decisión recurrida no es de aquellas irrecurribles o inimpugnables. Dejándose constancia que no hubo contestación por parte de la representación Fiscal.

En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

La abogada J.C.N., Defensora Pública Penal Cuadragésima Sexta del Área Metropolitana de Caracas, actuando en colaboración con la Defensoría Pública Penal Cuadragésima Cuarta, a cargo de la Abogada L.C.D.F., en su carácter de defensora judicial del ciudadano MORA ZAMBRANO R.A., argumentó en su escrito recursivo, que cursa a los folios 01 al 09 de las presentes actuaciones, lo siguiente:

…de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal…

Capitulo I

De La Procedencia Del Recurso

(…)

Capitulo II

Del Proceso

(…)

Capitulo III

Del Derecho

Violación de Ley por inobservancia de lo dispuesto en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal

El pronunciamiento recurrido contiene una serie de vicios que la hacen anulable por la Corte de Apelaciones que tenga a bien conocer del presente Recurso de Apelación, puesto que en el presente caso, el mismo no cumple con las exigencias previstas en los artículos 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

(…)

…

Ahora bien, al analizar el contenido del auto que motiva el decreto de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, observamos que el A quo se limitó a transcribir los presupuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida Privativa de Libertad, así como también transcribió el contenido del acta policial, suscrita por los funcionarios aprehensores, en la cual se deja constancia tanto de la detención como de los objetos decomisados y LA AUSENCIA DE TESTIGOS EN EL PROCEDIMIENTO.

En este sentido cabe destacar que la motivación es la explicación de la solución que se da en el caso concreto que se juzga, no bastando una mera exposición, sino que ha de ser un razonamiento lógico, justificado y racional, mediante un razonamiento no abstracto, ni basado en JURISPRUDENCIAS GENERICAS, sino concreto, ESPECIFICAMENTE EN EL CASO QUE OCUPA.

Resulta evidente que el fallo recurrido adolece de motivación, siendo que la decisión adoptada por el A-quo restringe la libertad del ciudadano MORA ZAMBRANO R.A., no dando las razones de hecho ni de derecho que orientaron su decisión.

…

Sobre la falta de motivación del fallo la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 402, de fecha 11-11-03, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, ha dispuesto:

(…)

Así mismo, sobre la motivación y su necesidad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. M.T.D., de fecha 22 de febrero de 2005, se ha sostenido lo siguiente:

(…)

Así las cosas, entendemos que la obligación del juez, al momento de tomar una decisión, esta en motivar la misma, debiendo exponer las razones de hecho y de derecho que determinan su decisión, de lo cual, a juicio de la defensa, carece el pronunciamiento emitido por el Tribunal Quincuagésimo (50°) de Control de este Circuito Judicial Penal, siendo que la decisión adoptada por el A-quo priva de la libertad al ciudadano MORA ZAMBRANO R.A., no dando las razones de hecho ni de derecho que orientaron su decisión, por lo tanto dicho pronunciamiento debe ser anulado, conforme a lo dispuesto en los artículo 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los artículos 173 del Texto Adjetivo Penal, y como consecuencia se ordene la libertad sin restricciones del mencionado ciudadano.

Capítulo IV

Improcedencia de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en virtud de la falta de elementos de convicción necesarios para dicho decreto

Igualmente, cabe destacar que la defensa impugna el pronunciamiento referente al decreto de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 250 y 251 numeral 2° y 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que en la audiencia celebrada en fecha 18 de Marzo de 2010, se argumentó entre otros aspectos que en el presente caso no procedía la Libertad sin restricciones, decantando la importancia de lo preceptuado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

(…)

Respecto a tales acreditaciones y atendiendo a la norma transcrita, se traduce que los requisitos para privar judicialmente a una persona del valor jurídico fundamental de la libertad personal, son taxativos y concurrentes, no pudiendo evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente todos los elementos presentes en el proceso, que acrediten el delito, la convicción indiciaria sobre la culpabilidad del imputado, entre otros. Siendo que el primer supuesto, relativo a la existencia de un hecho punible de acción penal no prescrita, no se encuentra acreditado en el presente proceso, puesto que faltan diligencias por practicar, entre ellas, la Experticia respectiva, ya que de ser corroborado que efectivamente se trata de una sustancia estupefaciente y psicotrópica, así como su peso neto, el cual en principio y sin que se describiera ningún tipo de procedimiento por parte de los funcionarios policiales, para su valoración, arrojó un peso aproximado de treinta y seis (36) gramos de semillas vegetales de presunta droga y un (01) gramo de presunta droga tipo crack, por lo que estaríamos en presencia de otro tipo penal distinto al de DISTRIBUCION MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

Igualmente en relación a los fundados elementos de convicción, estos para nada se encuentran acreditados en las actas que fueron presentadas por el Fiscal 120° del Ministerio Público en su oportunidad, puesto que el acta policial por si sola no es suficiente ni puede ser tomada como elemento único y aislado de cualquier otro,…

Por último, en cuanto al peligro de fuga y obstaculización de la verdad, en modo alguno se encuentran acreditados en el presente caso, toda vez que el ciudadano MORA ZAMBRANO R.A., tiene arraigo en el país, determinado por su domicilio y un trabajo estable tal como se verifica en la constancia de trabajo que anexo a la presente…

Capítulo V

Petitorio

Por todo los razonamientos tanto de hecho como de derecho que anteceden, SOLICITO… sea declarado CON LUGAR la apelación interpuesta… y en su lugar se decrete la Nulidad Absoluta del pronunciamiento recurrido, y se ordene la libertad sin restricciones del ciudadano… MORA ZAMBRANO R.A., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de lo dispuesto en los artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y 250 numeral 2° ejusdem.

.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 18 de marzo de 2010, el Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la Audiencia Oral de presentación de aprehendido, cuya acta cursa a los folios 24 al 32 de las presentes actuaciones, en la cual se puede apreciar en su parte dispositiva lo siguiente:

PRIMERO: Vista la solicitud formulada por el representante del Ministerio Público, a lo cual no se opuso la defensa, en el sentido de que el presente procedimiento se siga por la vía ordinaria, este Tribunal observa que en efecto existen la necesidad de practicar diligencias complementarias para lograr el total esclarecimiento de los hechos, en tal sentido, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO… SEGUNDO: En cuanto a la precalificación dada por el Ministerio Público a los hechos como los delitos de DISTRIBUCION MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica Contra El Trafico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, este Tribunal la acoge y comparte al considerar que los hechos precalificados por el Ministerio Público y descritos en actas encuadran en lo contenido en el tercer aparte del precitado artículo toda vez que tal como se evidencia en el ACTA POLICIAL LEVANTADA por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana en la cual se deja constancia de lo siguiente: Siendo las 2:00 horas de la tarde del día de hoy, avisté a un ciudadano quien transitaba por el referido sector el mismo al observarme se toma nervioso y trata de evadirme, seguidamente trata de salir a pasos apresurados. Motivo por el cual le di la voz de alto (...) logrado retenerlo indicándole que se presumía que portaba algún objeto de interés criminalístico (...) no siendo posible conseguir a algún testigo que presenciara la actuación policial y de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal procedí a realizarle la inspección encontrando dentro de sus partes íntimas: UNA BOLSA DE REGULAR TAMAÑO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO EN COLOR VERDE CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE CINCO (5) ENVOLTORIOS DE REGULAR TAMAÑO ELABORADO EN MATERIAL DE PAPEL ALUMINIO CONTENTIVO TODOS DE RESTOS DE SEMILLAS VEGETALES DE PRESUNTA DROGA TIPO MARIHUANA EL CUAL ARROJO UN PESO BRUTO APROXIMADO DE TREINTA y CINCO GRAMOS DE IGUAL FORMA SE INCAUTO SEIS (6) ENVOLTORIOS DE IRREGULAR TAMAÑO ELABORADOS TODOS EN MATERIAL DE PAPEL ALUMINIO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA PASTA COMPACTA DE COLOR BEIGE DE PRESUNTA DROGA TIPO CRACK EL CUAL ARROJO UN PESO APROXIMADO DE UN GRAMO.

considera este tribunal que dicha incautación es propia de los requisitos que contiene la modalidad de DISTRIBUCION MENOR DE SUSUTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Especial que rige la materia, lo cual se verifica del análisis del contenido del ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN, en la cual se refleja que los funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana dejan constancia de la aprehensión del hoy imputado así como de la incautación física de la presunta sustancia incautada. Asimismo, se advierte que esta precalificación acogida por el Tribunal se basa en los elementos de convicción que para la fecha son presentados en la presente audiencia y que como su nombre lo indica están sujeta a la calificación final en el devenir de las resultas de la investigación por lo que pueden ser objeto de modificación al momento de la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público, correspondiendo a este Juzgado de conformidad con la facultad de adecuación típica realizar la subsunción que de acuerdo a su sano criterio deba atribuírsele a los hechos de llegar a considerarse la admisión de la acusación Fiscal. TERCERO: En cuanto a la solicitud del Ministerio Público respecto a la imposición de la medida de Privación Judicial Privativa de Libertad en contra del imputado: R.M.Z., a la cual se opuso la Defensa, por considerar que están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Este Juzgado para decidir previamente debe verificar en el presente caso el cumplimiento de los extremos exigidos por nuestro ordenamiento jurídico para decretar este tipo de medidas de coerción personal, efectivamente nos encontramos en presencia de un hecho punible, el cual es el delito de DISTRIBUCION MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte en relación de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como un delito imprescriptible como lo establece en nuestra Constitución Nacional en el artículo 271, de igual manera por lo reciente de su comisión los cuales ocurrieron el fecha 15 de enero de 2010, la cual se contrasta con características de pluralidad por el dicho de los funcionarios aprehensores que si bien es cierto no cuenta con la presencia de testigos tal y como se ha establecido en reiteradas sentencias sin embargo el dicho de los mismos es de credibilidad para este decisora. En cuanto al Peligro de Fuga para su determinación el Tribunal hace propia la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15-May-2001, donde con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, se reconoce como una potestad del Juez del Control el determinar cuándo se encuentra en el supuesto particular ante tal presunción de peligro de fuga al efecto la citada decisión señala: (…) En aplicación de tan acertado discernimiento al caso concreto en criterio de este Juzgado se considera acreditado tal presunción de peligro de fuga de conformidad con el artículo 251.2 en su numeral, atendiendo pues que, en esta oportunidad se está iniciando un proceso penal contra del ciudadano R.M.Z., atendiéndose a la gravedad de los hechos imputados en este acto siendo el delito de mayor entidad el de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas al corresponderse con un delito de lesa humanidad, en los términos reconocidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia entre otras en sentencia de la Sala Constitucional de fecha 01-DICIEMBRE-2006, signada 2143, con ponencia del Magistrado DR. A.D.R., en la cual se prevé: (…) compartiendo tal discernimiento esta Instancia ante la presunta acreditación de tal modalidad delictiva de lesa humanidad y la incautación y conservación de la sustancia estupefaciente y psicotrópica, en criterio de este Juzgador tal incautación (existencia física) en las cantidades que superan holgadamente la previsión legislativa para considerarla como dosis personal, de manera excepcional debe ser considerada en sí misma como un elemento de convicción que complementa con las características de pluralidad la declaración de los funcionarios policiales del procedimiento y que de manera subsecuente y a resultas de la investigación fiscal, compromete la responsabilidad del imputado como autor o participe en el hecho que se les imputa, argumentación que encuentra asidero entre otras en la sentencia de la propia Sala Constitucional, de fecha 09-NOVIEMBRE-2005, signada 3421, en la cual con ponencia del Magistrado DR. J.E.C.R., se señaló con rigurosidad que: (…) por lo que aplicando los principios de proporcionalidad, exhaustividad y ponderación hacen concluir que en el presente caso las resultas del proceso de forma excepcional solo pueden ser satisfechas con la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano R.M.Z., de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, de conformidad con el artículo 251.2, en atención a la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse siendo de suficiente entidad, para presumir la posibilidad de evasión del imputado en el hecho; igualmente en cuanto al artículo 252.2 referente al peligro de obstaculización, todos del Código Orgánico Procesal Penal considera quien aquí decide que el imputado puede verse reticente a la incomparecencia a los llamados por el Ministerio Público y puede incidir en que los testigos se vean de igual manera reticente a la comparecencia a los llamados del Ministerio Público, por lo que se declara procedente y ajustado en derecho la solicitud del Ministerio Público fijándose como sitio de reclusión el Internado Judicial y Casa de Reeducaciónal El Paraíso La Planta…”

En la misma fecha, el a quo procedió a dictar el auto mediante el cual fundamenta la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano R.M.Z., el cual cursa a los folios 35 al 44 de las presentes actuaciones.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Defensa del imputado MORA ZAMBRANO R.A., recurrió de la Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada por el Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en contra del mencionado imputado, alegando la violación de ley por inobservancia de lo dispuesto en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal; así como también la improcedencia de la medida dictada, en virtud de la falta de elementos de convicción necesarios para dicho decreto.

En este particular, se puede leer en el segundo y tercer pronunciamiento inserto en el acta levantada el día 18 de marzo de 2010, con motivo de la presentación del imputado MORA ZAMBRANO R.A., por ante el Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas:

…SEGUNDO: En cuanto a la precalificación dada por el Ministerio Público a los hechos como los delitos de DISTRIBUCION MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica Contra El Trafico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, este Tribunal la acoge y comparte al considerar que los hechos precalificados por el Ministerio Público y descritos en actas encuadran en lo contenido en el tercer aparte del precitado artículo toda vez que tal como se evidencia en el ACTA POLICIAL LEVANTADA por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana en la cual se deja constancia de lo siguiente: Siendo las 2:00 horas de la tarde del día de hoy, avisté a un ciudadano quien transitaba por el referido sector el mismo al observarme se toma nervioso y trata de evadirme, seguidamente trata de salir a pasos apresurados. Motivo por el cual le di la voz de alto (...) logrado retenerlo indicándole que se presumía que portaba algún objeto de interés criminalístico (...) no siendo posible conseguir a algún testigo que presenciara la actuación policial y de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal procedí a realizarle la inspección encontrando dentro de sus partes íntimas: UNA BOLSA DE REGULAR TAMAÑO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO EN COLOR VERDE CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE CINCO (5) ENVOLTORIOS DE REGULAR TAMAÑO ELABORADO EN MATERIAL DE PAPEL ALUMINIO CONTENTIVO TODOS DE RESTOS DE SEMILLAS VEGETALES DE PRESUNTA DROGA TIPO MARIHUANA EL CUAL ARROJO UN PESO BRUTO APROXIMADO DE TREINTA y CINCO GRAMOS DE IGUAL FORMA SE INCAUTO SEIS (6) ENVOLTORIOS DE IRREGULAR TAMAÑO ELABORADOS TODOS EN MATERIAL DE PAPEL ALUMINIO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA PASTA COMPACTA DE COLOR BEIGE DE PRESUNTA DROGA TIPO CRACK EL CUAL ARROJO UN PESO APROXIMADO DE UN GRAMO.

considera este tribunal que dicha incautación es propia de los requisitos que contiene la modalidad de DISTRIBUCION MENOR DE SUSUTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Especial que rige la materia, lo cual se verifica del análisis del contenido del ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN, en la cual se refleja que los funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana dejan constancia de la aprehensión del hoy imputado así como de la incautación física de la presunta sustancia incautada. Asimismo, se advierte que esta precalificación acogida por el Tribunal se basa en los elementos de convicción que para la fecha son presentados en la presente audiencia y que como su nombre lo indica están sujeta a la calificación final en el devenir de las resultas de la investigación por lo que pueden ser objeto de modificación al momento de la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público, correspondiendo a este Juzgado de conformidad con la facultad de adecuación típica realizar la subsunción que de acuerdo a su sano criterio deba atribuírsele a los hechos de llegar a considerarse la admisión de la acusación Fiscal. TERCERO: En cuanto a la solicitud del Ministerio Público respecto a la imposición de la medida de Privación Judicial Privativa de Libertad en contra del imputado: R.M.Z., a la cual se opuso la Defensa, por considerar que están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Este Juzgado para decidir previamente debe verificar en el presente caso el cumplimiento de los extremos exigidos por nuestro ordenamiento jurídico para decretar este tipo de medidas de coerción personal, efectivamente nos encontramos en presencia de un hecho punible, el cual es el delito de DISTRIBUCION MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte en relación de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como un delito imprescriptible como lo establece en nuestra Constitución Nacional en el artículo 271, de igual manera por lo reciente de su comisión los cuales ocurrieron el fecha 15 de enero de 2010, la cual se contrasta con características de pluralidad por el dicho de los funcionarios aprehensores que si bien es cierto no cuenta con la presencia de testigos tal y como se ha establecido en reiteradas sentencias sin embargo el dicho de los mismos es de credibilidad para este decisora. En cuanto al Peligro de Fuga para su determinación el Tribunal hace propia la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15-May-2001, donde con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, se reconoce como una potestad del Juez del Control el determinar cuándo se encuentra en el supuesto particular ante tal presunción de peligro de fuga al efecto la citada decisión señala: (…) En aplicación de tan acertado discernimiento al caso concreto en criterio de este Juzgado se considera acreditado tal presunción de peligro de fuga de conformidad con el artículo 251.2 en su numeral, atendiendo pues que, en esta oportunidad se está iniciando un proceso penal contra del ciudadano R.M.Z., atendiéndose a la gravedad de los hechos imputados en este acto siendo el delito de mayor entidad el de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas al corresponderse con un delito de lesa humanidad, en los términos reconocidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia entre otras en sentencia de la Sala Constitucional de fecha 01-DICIEMBRE-2006, signada 2143, con ponencia del Magistrado DR. A.D.R., en la cual se prevé: (…) compartiendo tal discernimiento esta Instancia ante la presunta acreditación de tal modalidad delictiva de lesa humanidad y la incautación y conservación de la sustancia estupefaciente y psicotrópica, en criterio de este Juzgador tal incautación (existencia física) en las cantidades que superan holgadamente la previsión legislativa para considerarla como dosis personal, de manera excepcional debe ser considerada en sí misma como un elemento de convicción que complementa con las características de pluralidad la declaración de los funcionarios policiales del procedimiento y que de manera subsecuente y a resultas de la investigación fiscal, compromete la responsabilidad del imputado como autor o participe en el hecho que se les imputa, argumentación que encuentra asidero entre otras en la sentencia de la propia Sala Constitucional, de fecha 09-NOVIEMBRE-2005, signada 3421, en la cual con ponencia del Magistrado DR. J.E.C.R., se señaló con rigurosidad que: (…) por lo que aplicando los principios de proporcionalidad, exhaustividad y ponderación hacen concluir que en el presente caso las resultas del proceso de forma excepcional solo pueden ser satisfechas con la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano R.M.Z., de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, de conformidad con el artículo 251.2, en atención a la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse siendo de suficiente entidad, para presumir la posibilidad de evasión del imputado en el hecho; igualmente en cuanto al artículo 252.2 referente al peligro de obstaculización, todos del Código Orgánico Procesal Penal considera quien aquí decide que el imputado puede verse reticente a la incomparecencia a los llamados por el Ministerio Público y puede incidir en que los testigos se vean de igual manera reticente a la comparecencia a los llamados del Ministerio Público, por lo que se declara procedente y ajustado en derecho la solicitud del Ministerio Público fijándose como sitio de reclusión el Internado Judicial y Casa de Reeducaciónal El Paraíso La Planta…”

En el auto correspondiente a la fundamentación de la misma fecha, se observa que el a quo mantuvo la misma argumentación para el decreto de la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado R.M.Z..

Como puede apreciarse en el acta transcrita así como del auto fundado de fecha 18 de marzo de 2010, la Jueza a quo solo señaló como elemento de convicción el Acta Policial levantada por los funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, participes de la aprehensión del ciudadano R.M.Z. y de la presunta droga decomisada, en la cual los efectivos policiales dejaron constancia de la imposibilidad de conseguir algún testigo que presenciara la actuación policial.

En este sentido es imperioso precisar que para dictar medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es necesario que se den los presupuestos de los numerales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; y, 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

Adicionalmente a ello, el Juez competente debe considerar, dentro de sus atribuciones constitucionales y legales, que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, todo lo cual debe sustentarse mediante resolución motivada, como lo establece el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

En la situación examinada, la Jueza de control opinó suficientemente durante el desarrollo de la audiencia de presentación del imputado R.M.Z., que existían elementos de convicción contra el imputado en base al Acta Policial levantada por los funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana.

Por lo que advierte este Colegiado que de las actas deriva la imposibilidad de acreditar el primero y segundo de los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que sólo participaron los funcionarios policiales, quienes dejaron constancia que les fue imposible localizar testigos presenciales, pero sin explicar los motivos, observándose que el sitio supuestamente donde aprehendieron al ciudadano R.M.Z., fue en el Kilómetro 12, sector El Cafetal, calle Sucre, Parroquia Junquito, a las 02:00 horas de la tarde, siendo un lugar accesible; es decir, tenían la disposición para localizar a dos testigos, solicitar la cédula a cualquier transeúnte; sin embargo, no ocurrió.

La presunta sustancia decomisada al imputado R.M.Z., tampoco se tiene la certeza o por lo menos la seguridad con la prueba de orientación practicada a la misma.

En cuanto al peligro de fuga, se advierte que la cantidad de droga presuntamente decomisada, equivale a treinta y cinco (35) gramos de marihuana y un (01) gramo del tipo crack, que de ser cierto encuadraría en el segundo aparte del Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena máxima es de ocho (08) años, debiendo el a quo fundar su fallo con respecto a la pena aplicable, ya que no excede de diez (10) años, cuestión que no explanó. Por otra parte, en lo que respecta a la obstaculización del proceso, no existen testigos que el imputado pudiera amedrentar como para poner en riesgo las resultas de la investigación de lo que se evidencia que el a quo no explanó fehacientemente de donde extrajo su convicción para decretar la medida de privación preventiva de libertad al ciudadano R.M.Z..

De lo que se desprende, que la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 18 de marzo de 2010, indubitablemente viola el derecho a la defensa y por ende la tutela judicial efectiva, acarreando de oficio LA NULIDAD de tal acto, con excepción de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 191, 192, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ORDENANDOSE al Juzgado de Primera Instancia en Función de Control al cual le sea distribuida la presente causa, oír nuevamente al imputado y pronunciarse al respecto, prescindiendo de los vicios señalados en esta decisión. Y ASÍ SE DECLARA.

En consecuencia se acuerda la libertad del ciudadano R.M.Z., quien deberá presentarse inmediatamente al Juez de Control correspondiente una vez que sea requerido. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

UNICO: DECLARA DE OFICIO LA NULIDAD de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 18 de marzo de 2010, mediante la cual decreta medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano R.M.Z., con excepción de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 191, 192, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ORDENANDOSE al Juzgado de Primera Instancia en Función de Control al cual le sea distribuida la presente causa, oír nuevamente al imputado y pronunciarse al respecto, prescindiendo de los vicios señalados en esta decisión.

En consecuencia se acuerda la libertad del ciudadano R.M.Z., quien deberá presentarse inmediatamente al Juez de Control correspondiente una vez que sea requerido.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Así mismo líbrese Boleta de Excarcelación a nombre del ciudadano R.M.Z. y mediante oficio, remítase al ciudadano Director del Internado Judicial y Casa de Reeducación El Paraíso (La Planta).

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. BELKYS A.G.

(Ponente)

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. E.J.G.M.D.. O.R.C.

EL SECRETARIO

Abg. LUIS ANATO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

EL SECRETARIO

Abg. LUIS ANATO

Causa N° 2010-2912

BAG/EJGM/ORC/LA/rch