Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 8 de Julio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

197° y 149°

Exp Nº AP21-R-2008-000460

Caracas, ocho (8) de julio de 2008

DEMANDANTE: L.V.L.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 13.195.219

APODERADOS JUDICIALES: P.M.P.A. y C.L.M.M., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 82.048 y 101.813 respectivamente.

DEMANDADA: SERENOS RESPONSABLES SERECA, C.A., Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha treinta (30) de octubre de 1996, bajo el N° 57, Tomo 34-A-Sgdo; y REPECA, ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL C.A., Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha dieciocho (18) de enero de 2000, bajo el N° 18, Tomo 5-A-Sgdo

APODERADOS JUDICIALES: M.B.A. y otros, abogada en ejercicio, inscrita en el IPSA bajo el número 85.035.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.-

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo en fecha 17 de marzo de 2008.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 11 de abril de 2008 se da por recibida la presente causa, así mismo, se procede en fecha 27 de mayo de 2008, a fijar la audiencia oral para el día 12 de junio de 2008 a las 8:45 am., todo de conformidad con lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; siendo diferido el dictamen del dispositivo oral y efectuado en fecha 27 de junio de 2008.

Estando dentro de la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 165 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

Así tenemos, que en contra de la decisión de primera instancia apelan ambas partes, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES Y DE LA AUDIENCIA ORAL

La representación de la parte demandada adujo que hemos recurrido para hacer las siguientes denuncias. Consta que la recurrida indica que los salarios fueron supuestamente demostrados y que según los folios 279 y 281 del expediente, los salarios son los identificados y que constan al vuelto del folio 3 de la demanda y concatenada con los supuestos montos alegados a la prueba de informes, no hay solo mes que coincida con los montos pagados que están en la prueba de informes. De la tabla de incrementos de percepciones del vuelto del folio 3, desde 15-01-2001 el hasta el 01-10-2005 sale en la columna final, total de salarios percibidos, empieza por Bs. 200.000,00 y termina en Bs. 2. 107.305, según la prueba de informes en el primer mes es Bs. 62.000 menos, el segundo mes Bs. 120.000 menos, y así sucesivamente, por lo que es falso lo que indica la recurrida de que con la prueba de informes se logró demostrar el salario que se indica en el folio 3, por lo que no es cierto. 2) la recurrida indica al folio 279 y 281 que equivale al 9 y 11 de la sentencia, indica que “en cuanto a la copia de la sentencia consignada surte efectos de indicios a los fines de establecer la unidad económica denunciada entre las empresas SERENOS RESPONSABLES SERECA, C. A., y REPECA, ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL C. A., lo cual cabe mencionar que conoce este sentenciador por otros fallos dictados en contra de estas sociedades que se encuentran vinculadas, existiendo varios fallos en este circuito judicial al respecto”. Igualmente en el folio 281, segundo párrafo indica que “para ello debemos servirnos de los antecedentes propios otorgados por la notoriedad judicial, sabemos que existen en nuestro circuito judicial varias causas en contra de estas sociedades mercantiles siendo representadas por el mismo grupo de abogados, causas en las cuales demandan vigilantes a este Grupo económico y el párrafo comienza que era carga de la parte actora”. Aún cuando indica que la carga es de la parte actora no consta que los titulares ni los accionistas sean los mismos, que tenga una empresa sobre la otra un control accionario, sin embargo, llegó a la conclusión falsa e inequívoca de que se trata de un grupo económico y para eso indica que existen varias demandas, las únicas demandas que se demanda a estas dos empresas son las que demanda el actor que era gerente de recursos humanos.

La juez señala que el a quo da por sentado que por notoriedad judicial, por existir un número de causas, usted dice que el Juez que por el número de causas que él ha conocido indica que si hay un grupo económico. Si quiere desvirtuar el dicho del juez quien es un funcionario, ¿no existe esa notoriedad para el juez. No ha decidido causas involucradas con este grupo?

Demandada: no, porque él ha debido identificar esas causas. Porque una cosa es que haya causas y otra que haya sentencias, la parte actora debía probar y no lo hizo, el juez no indica las causas y puede dar fe que no hay causas de un vigilante que demanda a las dos empresas, pero de trabajadores administrativos si y están representados por este mismo apoderado.

3) de ser cierto que hay un grupo económico y que ambas empresas le pagan salario, la recurrida ordena pagar cesta tickets, evidenciándose de los salarios depositados por ambas empresas es un pago de nómina, 4) es falso lo que dice la recurrida que indica que los mismos se pagan en efectivo, y dice que fue demostrado con un recibo y con la prueba de informes, ese momento se pago en un solo mes y es el que tendría incidencia en el salario, la ley antes excluía a los trabajadores que ganan 2 salarios mínimos y la vigente de 3 salario mínimos con lo cual no proceden 5) se manda a pagar la indexación desde la notificación; la Sala de Casación Social no ha tenido un criterio cambiante y dice que corresponde por la aplicación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y esta es la doctrina que solicita sea aplicada. 6) siendo reconocidos los documentos de los adelantos de prestaciones sociales, la recurrida ordena la experticia sacando lo que le toca a la trabajadora por diferencia y luego del cálculo restar los anticipos de Bs. 10.798.000 pero debe ser Bs. 11.500.000, es decir un monto mayor porque eso está demostrado, y el cual en la experticia debe deducirse antes de sacar los cálculos y no con posterioridad, debe deducirse para el momento en que se hizo el pago y no después del cálculo de las diferencias. Debe deducirse por anticipado los conceptos que arrojan un total de Bs. 11.500.000 cuyos conceptos son Bs. 7.500.000 de la transacción No. 329808661, 551.000 por prestaciones y los otros, además de prestaciones sociales, se pagó utilidades y vacaciones. No es lo mismo sacar intereses de mora a un capital deducido que sobre uno que aún no se deduzca, es decir, primero se deduce y después calcule la mora. La experticia dice que una vez que se haga la misma se deduzca lo recibido, por lo que solicita se revisen los parámetros de la experticia. 6) la recurrida indica que las empresas cancelaban 30 días de utilidades y en ninguna parte la actora demostró tal aseveración, por tanto hacemos valer lo indicado en la contestación de la demanda. 7) existe en el expediente un documento transaccional que la parte actora indicó en la audiencia de juicio que tiene vicios de nulidad los cuales no han sido demostrados, el mismo está homologado por la Inspectoría y esto lo admitieron ambas partes en la audiencia de juicio. El mismo apoderado judicial sostuvo que fue 6 meses antes de introducir la demanda, sin embargo el a quo este punto no lo resuelve, indica en su folio 11 de la sentencia que no existe cosa juzgada. Ambas partes alegan la existencia de la transacción y que la misma fue homologada y es válida, a pesar de ello no le da valor de cosa juzgada al documento. Solicita que sea declarada con lugar la apelación.

La parte actora indicó el recurrente no instruye a este Juzgado sobre la existencia de la prueba de informes del banco mercantil que evidencia que la actora percibía dos asignaciones salario es de dos cuentas distintas y durante el tiempo laborado es incitada por la empresa para que se retire y contratarla nuevamente por contrato y ofreció un mayor salario e inclusive la percepción de comisiones por ventas porque la actora era trabajadora de mercadeo y ventas de la empresa de vigilancia demandada y esto se evidenció en las percepciones recibidas en la prueba de informes la cual contempla las dos percepciones salariales y lo que percibía en efectivo por la cuenta de ahorro del concepto de cesta ticket el monto de todo el personal administrativo, independientemente de que el apoderado de la demandada dijera que no le correspondía de conformidad con la ley. Los beneficios laborales de los trabajadores les eran considerados sólo lo depositado en la cuenta corriente que era el salario mínimo y por la cuenta de ahorro era el exceso, en el libelo se indica los salarios percibidos por ambas cuentas y las comisiones devengadas. Quedó demostrado no sólo con la prueba de informes sino también con los recibos de pago donde aparece demostrada la existencia del pago en efectivo del beneficio de alimentación sin indicar el monto sino el pago. Ese recibo indicaba que el pago se había hecho en efectivo al trabajador ¿por dónde? No indicaba, sin embargo el personal sabe que el exceso del salario era cancelado por la cuenta de ahorro de la trabajadora, por ello solicita que sea considerada la verdadera asignación salarial. Acotó que lo depositado por cesta ticket era menor a lo que legalmente le hubiera correspondido. Alude el recurrente que la relación de sueldos no se corresponde con la prueba de informes, no sabe si se trata por desconocimiento sino que lo depositado ya tiene los descuentos de ley (seguro social, ince, compra dentro de la empresa en su tienda) por ello la relación y la cuenta en ocasiones no se corresponde. En cuanto a la solidaridad de las co demandadas el recurrente pretende desvirtuar el grupo económico. El a quo basó su sentencia en una notoriedad judicial y del conocimiento de causas que han estado en el Circuito, las co demandadas indica que nunca se han demandado a ambas por el personal de vigilancia, eludiendo esa co responsabilidad. Hay cientos de casos porque yo mismo trabajando dentro de la empresa como gerente de recursos humanos y en los últimos años representante legal de la empresa,, enfrentando demandas contra las 3 empresa del grupo (antes estaba S.C.), aunque los socios son dependientes tienen una corresponsabilidad en el pago de los salarios de la trabajadora, por la cuenta corriente cancela Sereca y por la de ahorros, Repeca y S.C.. Adujo haber sido por 7 años Gerente de Relaciones Laborales.

La demandada no alegó en la contestación que no existían demandas de vigilantes contra las dos empresas. Existen dos supuestos para el levantamiento del velo corporativo que este caso está ambos elementos, un abuso de derecho (artículo 66 de la ley de regulación financiera), en el caso de la corresponsabilidad activa de las empresas que quedó demostrada con la prueba de informes del Banco Mercantil, lo que evidencia la relación del grupo económico. En cuanto al fraude a la ley cuando decimos que la existencia de una norma y la utilización de un medio eficiente para eludir la responsabilidad, es decir, eludir el pago de vacaciones, utilidades, solo con un solo salario, eso es lo que motiva la demanda, las diferencias porque al finalizar la relación de trabajo la actora recibió las prestaciones sociales y antes de eso un pago que también se descontó en el libelo. Ese último pago de Bs. 7.500.000 la empresa lo firmó en la Inspectoría para que la trabajadora no tuviera la posibilidad de reclamar, sin embargo, allí sólo se paga por una empresa no por las demás por ello se denuncia el vicio de nulidad de la transacción, si bien no hubo solicitud de nulidad en el tiempo, es porque la trabajadora llega a su representante 7 meses después de haber cobrado el dinero que le pagaron por inspectoría; pero la trabajadora solo recibió como parte de pago, con lo cual manifiesta tanto en la transacción como en la liquidación que lo consideraba una parte, por ello no debió ser homologada por el funcionario porque la actora hizo la referida acotación. Por otra parte adujo que en cuento al señalamiento efectuado por la demandada relativo a que los montos recibidos sean descontados en el momento; la trabajadora recibió primero algo más de 3 millones para seguir prestando servicios como contratada y con comisiones, cuando decide retirarse le cancelan sin las comisiones. La doctrina contable indica que los anticipos se descuentan al instante previo al recálculo para el pago, no en el momento, porque se trata del último pago, no el intermedio, el monto completo no va a generar mora; lo que hay que descontar son los montos recibidos en el transcurso de la relación de trabajo, es con respecto a los intereses sobre la prestación de antigüedad. Con relación a la utilidad se la liquidaban en base a 30 días pero con la empresa Sereca y lo que se fundamenta es que no le tomaron en cuenta el salario de la otra cuenta e igualmente pasa con todos los derechos laborales.

En las observaciones indicó que los casos llevados por el y que durante 7 años fue gerente de la demandada son: L-2007-5126; L-2007-5337; L-2007-1619; L-2006-5044; L-2007-911; L-2007-5239; L-2007-273 y L-2007-489; ninguno conocido por el Décimo Quinto de Juicio. Insistió que no existe una causa de vigilantes que haya demandado a las dos empresas por lo menos desde el 01-06-2006 fecha desde la que tiene poder. La parte actora no probó los hechos que señaló en el libelo.

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación del recurso de apelación de la parte demandada, esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por L.V.L.A. quien a través de sus representantes judiciales alegó tal y como lo indicó la recurrida “…fecha quince (15) de enero de 2001, inició la prestación de sus servicios para la empresa SERENOS RESPONSABLES SERECA, C.A., Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha treinta (30) de octubre de 1996, bajo el N° 57, Tomo 34-A-Sgdo., desempeñando el cargo de COORDINADORA DE MERCADEO Y VENTAS siendo que tal relación se mantuvo hasta el día treinta y uno (31) de marzo de 2006, fecha en la cual se cumplió el preaviso correspondiente por haber decidido retirarse de la empresa, teniendo en consecuencia, una prestación de servicios de cinco (05) años y dos (02) meses y devengando un último salario promedio normal de DOS MILLONES CIENTO SIETE MIL TRESCIENTOS CINCO BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 2.107.305,00) mensuales, siendo que para calcular el salario integral debe incluirse a su decir el monto recibido por concepto de pago en efectivo del Beneficio del Cesta Ticket el cual reviste carácter salarial. Manifiesta la actora que la empresa en su intento de evadir las obligaciones legales de carácter laboral, le obligó a suscribir tres (03) convenios, cada uno por tres (03) meses de contratación, para realizar la misma labor, en la misma empresa y bajo la misma relación de dependencia, no obstante, el nombre de las empresas de los contratos señalados era diferente al de la demandada, denominándose éstas S.C. CORPORACIÓN, C.A. y REPECA, ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL C.A., e igualmente, en el transcurso de la relación laboral el salario le era cancelado por SERENOS RESPONSABLES SERECA, C.A., mediante depósitos mensuales en dos (02) cuentas bancarias aperturadas por la empresa, siendo que únicamente fue tomada en consideración la suma dineraria que era depositada en una sola de las cuentas a los fines del cálculo de los conceptos derivados de la prestación de sus servicios y que en efecto, la empresa creó dos (02) nóminas paralelas para cancelar el salario de sus trabajadores, la primera, abierta con la empresa SERENOS RESPONSABLES SERECA, C.A., y la segunda, con la sociedad mercantil REPECA, ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL C.A., la cual actuó junto a la empresa S.C. CORPORACIÓN, C.A., conformándose en consecuencia, un grupo de empresas entre ambas sociedades mercantiles, para el beneficio final de sólo una de las empresas, a saber, SERECA. Fue expresado que en fecha primero (1°) de octubre de 2003, el patrono acordó resumir en un instructivo las políticas de beneficios que correspondían al Personal Administrativo de la empresa, pese a que desde siempre esos fueron los parámetros utilizados para la cancelación de los beneficios, en compensación del Grupo de Trabajadores excluidos de los beneficios de la Convención Colectiva. Se expresó que los beneficios previstos en el instructivo fueron recibidos durante los primeros cuatro (04) años, pero únicamente tomando en consideración lo depositado en una sola de las cuentas bancarias, no involucrando en los cálculos los montos recibidos a través de la otra cuenta aperturada. Manifiesta la accionante que una vez terminada la relación de trabajo realizó múltiples gestiones para que su patrono le cancelara los conceptos derivados de la prestación de sus servicios, logrando únicamente el pago parcial de lo que en derecho le corresponde, motivo por el cual, acudió al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar las diferencias que consideró adeudadas, discriminando: Prestación de Antigüedad; Intereses sobre la Prestación de Antigüedad; Disfrute de Vacaciones, Pago de Vacaciones y Bono Vacacional (2001-2006); Intereses moratorios; Vacaciones y bono vacacional fraccionados; Diferencia de Utilidades y Bono Navideño por Antigüedad; y Cesta Tickets, totalizando por éstos conceptos la suma de TREINTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON 93/100 CÉNTIMOS (Bs. 39.807.967,93), lo cual aunado a nuevos intereses moratorios e indexación arroja la suma de SETENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS VEINTE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 60/100 CÉNTIMOS (Bs. 72.920.896,60), monto por el cual, fue estimada finalmente la demanda …”.

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el día 04 de octubre de 2007, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, el Abogado R.Q., quien consignó escrito contentivo de catorce (14) folios útiles, en representación de las empresas codemandadas mediante el cual señala, tal y como lo indica la recurrida, lo siguiente “…Las co demandadas con ocasión a lo expuesto por la accionante admitieron la prestación de sus servicios, las fechas de ingreso y egreso, el cargo desempeñado y el motivo de terminación de la relación de trabajo, pero negaron, rechazaron y contradijeron que se haya ordenado a la actora la suscripción de contratos por tiempo determinado; la apertura de dos (02) cuentas bancarias y creación de dos (02) nóminas paralelas con el objeto de burlar los derechos laborales de la trabajadora. Fue negado que en fecha primero (1°) de octubre de 2003, la empresa SERECA acordara resumir en un instructivo las políticas de beneficios para su personal administrativo en virtud de la inexistencia de tal instrumento y la inexistencia a su vez de los denominados beneficios; se negó que en la cancelación de los beneficios de la trabajadora no se haya incluido el salario que ella devengaba. Fue aceptado por las co demandadas el alegato de cancelación de salario a la actora, pero se negó que el pago ocurriera a través de la empresa REPECA; Se alegó la cancelación de cierta suma dineraria a la trabajadora por concepto de Prestaciones Sociales a través de un convenimiento de pago y que con el pago de la última cuota la actora celebró una transacción laboral ante la Inspectoría del Trabajo, siendo que ambas partes reconocieron el carácter de cosa juzgada que la transacción tiene y solicitaron su homologación. Sostienen en nombre de las co demandadas que la transacción comprendió la cancelación de todos los conceptos derivados de la prestación de servicios de la actora, motivo por el cual, se opuso dicha transacción a la trabajadora en razón del carácter de cosa juzgada que posee. Fue aceptado el salario postulado por la actora en su escrito libelar, pero se negó el carácter salarial del beneficio del Bono Alimentación por cuanto el mismo no fue percibido en dinero en efectivo, como consecuencia de ello, fue negado el salario integral postulado. Fue alegada la cancelación de lo que en derecho correspondía a la accionante en virtud de la prestación de sus servicios. Se negó la existencia del denominado Bono Navideño de Antigüedad y que el mismo se constituya en alícuota a tomar en consideración para el cálculo del salario de la trabajadora y se expresó que ésta postula erróneamente el concepto de vacaciones. Se negaron todos y cada uno de los conceptos demandados y por último, se solicitó la declaratoria Sin Lugar de la demanda incoada …”.

DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 15 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y como bien lo indica el juez a quo, la controversia radica en determinar en primer lugar la existencia de un grupo económico entre las sociedades mercantiles que giran bajo los nombres de SERECA y REPECA ADMNISTRACION DE PERSONAL, carga la cual su prueba correspondía a la parte actora, la cual será determinada en los términos de la apelación de la parte demandada. Se encuentra controvertido la composición salarial invocada por la parte actora por tanto corresponderá a la parte demandada, a la luz de los términos como fueron controvertidos los hechos, para lo cual se procede a la verificación de la contestación de la demanda, una vez se analicen las pruebas aportadas, para determinar el salario real devengado por la actora.

Procede ahora esta alzada con el análisis y valoración de las pruebas, conforme las reglas de la sana crítica y el principio de la comunidad de la prueba.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA.

DOCUMENTALES

A los folios (02 al 04) del cuaderno de recaudos N° 1, constancias de trabajo, las cuales fueron impugnadas en la audiencia de juicio por la demandada ya que a su decir quien las suscribe no tiene capacidad para comprometer a la empresa, razón por la cual no se les debe otorgar valor probatorio. No constando a los autos actuaciones para darle valor a dicha prueba, por lo que se desecha de este proceso.

A los folios (05 al 10) del cuaderno de recaudos N°1, políticas de beneficios para el personal administrativo, el cual fue impugnado en la audiencia de juicio. No constando a los autos actuaciones para darle valor a dicha prueba, por lo que se desecha de este proceso.

Al folio (11) del cuaderno de recaudos N° 1, copia de la cédula de identidad de la actora, la cual se desecha por no aportar a los hechos controvertidos.

A los folios (12 al 14) del cuaderno de recaudos N°1, liquidación de prestaciones sociales, convenimiento de pago, cheque a nombre de la actora, los cuales no fueron impugnados. A los que esta Juzgadora les otorga valor probatorio de los cuales se evidencia que la parte actora recibió la cantidad de (Bs. 7.500.000,00), por concepto de liquidación de prestaciones sociales, siendo acordado mediante dicho convenimiento de pago.

A los folios (15 al 20) del cuaderno de recaudos N°1, copia del acta conciliatoria de fecha 09 de junio de 2006 levantada ante la Inspectoría del Trabajo en lo Municipios Autónomos Valencia, Naguanagua, Libertador, San Diego, C.A., Bejuma, Miranda y Montalbán del Estado Carabobo, en el cual se esta dando cumplimiento al convenio de pago mediante un acuerdo transaccional, el cual será analizado en la motivaciones para decidir en lo relativo al aspecto de la apelación que argumenta los efectos de cosa juzgada.

A los folios (21,24 al 45 y 78 al 202) del cuaderno de recaudos N°1, documentales las cuales fueron impugnadas por la parte demandada, por lo cual se desechan, no mereciendo por tanto valor alguno.

A los folios (46 al 70) del cuaderno de recuados N°1, recibos de pago de los cuales se desprende la fecha de inicio, así como al folio (54) en el cual se evidencia la cancelación del bono vacacional de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, folio (58) la cancelación de retroactivo cesta ticket en dinero en efectivo, al folio (69) la cancelación de 30 días de utilidades.

A los folios (71 al 77) del cuaderno de recaudos N°1, sentencia del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, la cual se desecha por no obrar entre las partes.

TESTIMONIALES

Al capítulo II del escrito de promoción de pruebas promovió las testimoniales de los ciudadanos M.C.C. y O.T.M., los cuales no fueron evacuados razón por la cual esta Juzgadora no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

INFORMES

Al capítulo III del escrito de promoción de pruebas a los fines que se oficiara al BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL; al respecto observa esta Juzgadora que cursa a los folios 110, 114 al 266, las resultas de los mismos de los cuales se evidencia que la cuenta corriente N° 1027-37280-5 corresponde a la empresa REPECA, ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL C.A., la cual realizaba depósitos a la ciudadana actora fondos, los cuales luego transfería por el servicio Internet a su cuenta corriente.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

DOCUMENTALES

Al folio (66) del cuaderno de recaudos N°1, carta de renuncia de fecha 31 de enero de 2005 suscrita por la actora, la cual se desecha por no aportar a los hechos controvertidos.

Al folio (67) cuaderno de recaudos N°1, planilla de liquidación de prestaciones sociales de la cual se evidencia que la actora recibió la cantidad de (Bs. 3.298.086,61), previa deducción del anticipo de prestaciones sociales entregado según consta de los folios 69 al 71.

A los folios (72 al 79) las cuales ya fueron valoradas ut supra.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En cuanto a la apelación de la parte demandada tenemos que la misma está circunscrita a los aspectos, la recurrida indica que los salarios fueron supuestamente demostrados y que según los folios 279 y 281 del expediente, los salarios son los identificados y que constan al vuelto del folio 3 de la demanda y concatenada con los supuestos montos alegados a la prueba de informes; 2) la recurrida indica al folio 279 y 281 que equivale al 9 y 11 de la sentencia, indica que existe una unidad económica entre las empresas SERENOS RESPONSABLES SERECA, C. A., y REPECA, ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL C. A., 3) de ser cierto que hay un grupo económico y que ambas empresas le pagan salario, la recurrida ordena pagar cesta tickets, , 4) es falso lo que dice la recurrida que indica que los mismos se pagan en efectivo, 5) se manda a pagar la indexación desde la notificación; 6) la recurrida indica que las empresas cancelaban 30 días de utilidades y en ninguna parte la actora demostró tal aseveración. 7) existe en el expediente un documento transaccional que la parte actora indicó en la audiencia de juicio que tiene vicios de nulidad los cuales no han sido demostrados, el mismo está homologado por la Inspectoría y esto lo admitieron ambas partes en la audiencia de juicio la cual es válida, a pesar de ello no le da valor de cosa juzgada al documento.

En relación a la COSA JUZGADA: De la revisión del folio 15 y 13 (cuaderno de recaudos N°1), se desprende del acta conciliatoria celebrada ante la Inspectoría del trabajo así como el convenimiento de pago suscrito en fecha 05 de abril de 2006; se evidencia que la actora recibe el dinero reservándose el derecho a reclamar. De otra parte se desprende del escrito de contestación de la demanda que la misma reconoce el pago de 4 partes, como efectivamente lo indicó el Juez de juicio, siendo este un cumplimiento de un pago en fracción, razón por la cual esta alzada comparte los argumentos expuestos por el juez de juicio, por lo cual se confirma la decisión de primera Instancia e improcedente la apelación de la demandada.

En lo referente a la Unidad Económica, alega la demandada que la sentencia recurrida incurre en un falso supuesto al indicar que existe una Unidad Económica entre las empresas demandadas, basándose el juez a quo, en la existencia para él de un hecho notorio judicial. Tenemos:

Mediante sentencia Nº 01100 (Exp. Nº 0105) emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16 de mayo de 2000, se estableció lo que debe entenderse por Hecho Notorio Judicial; señalando:

…El denominado hecho notorio judicial (por oposición al hecho notorio general) deriva del conocimiento que el juez tiene sobre hechos, decisiones, autos y pruebas en virtud de su actuación como magistrado de la justicia.

En este sentido, se requiere que los hechos, pruebas, decisiones o autos consten en un mismo tribunal, que las causas tengan conexidad, que el Juez intervenga en ambos procesos y que por tanto, en atención a la certeza procesal, a la verdad real, a la utilidad del proceso y a la economía y celeridad de este, el juez haga uso de pruebas pre-existentes de un proceso previo, para otro posterior.

En este sentido Friedrich Stein, en su valioso trabajo El Conocimiento Privado del Juez, (editorial Temis, pags. 191 a 198), señala “ Al lado de los hechos del dominio público que son conocidos por el juez en razón de esa propiedad, hay una segunda e independiente que es la de los hechos cuyo conocimiento es específicamente judicial, es decir, aquellos que consisten en la propia actuación judicial del juez o que han constituido el objeto de su percepción oficial. No se trata de un subtipo de los hechos del dominio público: por una parte porque su conocimiento es puramente individual e infungible y porque tanto da que sean o no conocido de la generalidad al mismo tiempo; por otra parte, porque la fuente de conocimiento de el juez no es, en este caso irrelevante, ya que sus actuaciones y percepciones no oficiales no son en cuanto tales susceptibles de constituir o engendrar un conocimiento específicamente. omissis Los hechos de conocimiento específicamente judicial tampoco necesitan ser probados. Omissis de cada práctica de la prueba engendra notoriedad, por lo que las actuaciones y percepciones del juez en ella se considera un conocimiento específicamente judicial. Más aún cuando dichas pruebas emanan del mismo órgano, quien tuvo su oportunidad de controlarlas en el juicio anterior.”

Concluye el autor con esta contundente expresión: “ lo que el tribunal adquiere como resultado de la prueba con plena conciencia de su responsabilidad en la situación de receptor oficial de la prueba y generalmente bajo el control que permite la contradictoria configuración de nuestro proceso eso debe servir a los jueces de una vez y por todas como parte integrante de su saber y de ello pueden estar convencidos sin necesidad de repetir la prueba”.

El criterio de los doctrinarios patrios radica en que el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, cuando establece los hechos notorios no son objeto de prueba, se esta incluyendo a la notoriedad judicial. En este sentudo N.P.P. y otros en su trabajo Código de Procedimiento Civil Venezolano señalan que: “Notoriedad judicial: son hechos conocidos por el juez en razón de su propia actividad o procesos anteriores.”

Entonces, el hecho notorio judicial deriva de la certeza que tiene el juez por haber actuado en un proceso, que le produce un nivel de conciencia y certeza moral que lo vincula. Y por tanto el hecho notorio judicial no tan solo no requiere ser probado, sino que constituye una obligación para el juez, saberlo y producir su decisión tomando en cuenta esos hechos.

Igualmente, mediante sentencia emanada de la Sala Constitucional N° 98 de fecha 15 de marzo de 2000: Caso. O.S.H.- Exp. N° 00-0146, se estableció lo siguiente:

…El hecho comunicacional, fuente de este tipo particular de hecho notorio que se ha delineado, es tan utilizable por el juez como el hecho cuyo saber adquiere por su oficio en el ejercicio de sus funciones, y no privadamente como particular, lo que constituye la notoriedad judicial y que está referido a lo que sucede en el tribunal a su cargo…; notoriedad judicial que incluye el conocimiento por el juez de la existencia de otros juicios que cursan en su tribunal, asi como el de los fallos dictados en ellos…(…) Si se interpreta estrictamente el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual es un principio general, el juez sólo puede sentenciar en base a lo probado en autos, con excepción del hecho notorio…

En atención a lo señalado en la precedente decisión, esta Juzgadora, tal como lo indico en el decurso de la audiencia oral ante esta Alzada, observa que mediante resolución de fecha 07 de noviembre de 2007, en el asunto AP21-R-2007-000964, en el juicio seguido por P.M.P.A. en contra de las empresas serenos Responsables Sereca C. A. y Repeca, Administración de Personal C. A., cuyo apoderado judicial es el abogado M.S., se indicó, bajo el capítulo relativo a los alegatos de las partes en la audiencia oral: “…La representación judicial de la parte actora sostuvo que se demanda a dos empresas Sereca y Repeca, la última como intermediario y la primera como patrono principal. Apeló porque al momento de condenar el a quo no hizo pronunciamiento alguno en cuanto a Repeca, es decir, no la condena a pesar de la solidaridad, siendo ésta la que pagaba el salario…”, en tanto que bajo el capítulo de las consideraciones para decidir esta Sentenciadora señaló “…Antes de entrar a dilucidar el primer punto de la apelación de la parte actora, tenemos que corre inserto a los folios 85 al 93, ambos inclusive, el escrito de contestación de la demanda, oportunidad en la cual comparecen ambas empresas codemandadas y en la que se evidencia que éstas aceptan solidaridad como grupo de empresas, específicamente al indicar “…cuando lo cierto es que ambas empresas por los trabajos que les realiza a cada una de ellas, pero siempre dentro del Grupo Económico que forman…”, por lo que este aspecto está excluido del controvertido pues las codemandadas aceptan la solidaridad por lo que el a quo no debió someterlo a prueba alguna, y en consecuencia la recurrida debió establecer la condena en ambas empresas, motivo por el cual se hace procedente este aspecto de la apelación de la parte actora, lo cual será determinado en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide…”.

En consecuencia, por resulta para esta Sentenciadora un hecho notorio judicial el que las empresas co demandadas en el presente juicio forman parte de un Grupo Económico, tal y como su representación judicial, la cual por demás es la misma en el presente juicio, admitió de forma expresa en la contestación de la demanda transcrito, y cuyo caso fue resuelto por esta alzada, previo análisis de la controversia y establecimiento de los hechos, es motivo por el cual quien sentencia decreta la notoridad judicial en cuanto a esta alzada para resolver el presente aspecto de la apelación, declarandose la existencia del Grupo Económico entre las codemandadas SERECA Y REPECA, y consecuencialmente su solidaridad. Debiendo declarar sin lugar este aspecto de la apelación de la parte demandada. Así se decide.-

De otra parte, alega la demandada que los salarios que indicó la parte actora no concuerdan con la prueba de informes al Banco Mercantil como lo acerba la recurrida. En el escrito libelar la parte actora al vuelto del folio 3 efectúa una relación de los salarios presuntamente devengados durante el decurso de la relación de trabajo que ha unido a las partes, efectuando una discriminación de los percibido por las empresas Administración de Personal, C.A (Repeca) y Serenos Responsables Sereca, C.A.

Por su parte la representación judicial de las co demandadas al momento de contestar la demanda (folio 86) primera pieza acepta “…que la trabajadora actora devengaba a cambio de la prestación de sus servicios los salarios señalados en el libelo de la demanda, los cuales se corresponden con los siguientes montos…” indica que la actora percibía como salario la cantidad de Bs. 200.000,00 (desde enero 2001 a mayo 2002), Bs. 250.000,00 (entre el 01/05/2002 hasta el 01/06/2003), Bs. 326.720,00 (hasta 01/08/2004), Bs. 626500 a partir de agosto de 2004 (sin indicar hasta que fecha percibió tal cantidad) “…hasta el último salario devengado por la actora que fue de Bs. 2.052.305,00…”.

La sentencia recurrida respecto al salario de la ex trabajadora actora indicó: “…En relación a la composición salarial quedo demostrado de la prueba de informes que la empresa REPECA, ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL C.A., también depositaba en la cuenta de la ciudadana mediante una transacción por Internet de manera tal que queda demostrado el salario invocado por la parte actora en su libelo de demanda al vuelto del folio 3, asimismo por cuanto el Cesta Ticket fue entregado en efectivo se ordena su cuantificación al salario y su pago en efectivo en cuanto al beneficio pues si bien la actora devengaba para no acordarlo debido que devengaba más de tres salarios mínimos lo otorgaron de manera ilegal, siendo así se debe ordenar su pago. ASI SE DECIDE.

Dicho lo anterior al no cancelarle a la actora sus beneficios con el salario real percibido se generan una serie de diferencias en todos los conceptos derivados del contrato de trabajo, los cuales debemos ordenar, pero no con base a la escala de beneficios solicitados por la actora según el manual de beneficios para empleados administrativos o documento denominado como manual de beneficios para empleados administrativo documento controlado, ello por que no encontramos forma de establecerlo en autos…”.

Ahora bien, al respecto esta Juzgadora se permite efectuar las siguientes consideraciones:

La Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72 en concordancia con el artículo 135 ejusdem, establecen que cuando se contesta debe establecerse los hechos admitidos y negados, sólo en casos de negativas absolutas se invierte la carga de la prueba en la parte actora. De conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no es trabajo del juez verificar las pruebas para saber cual es el salario que alega la parte demandada ¿Cuál era el monto real según la parte demandada? ¿Dónde está el hecho nuevo para basar su defensa? En primer lugar indica en la contestación que acepta los salarios establecidos en el escrito libelar, sin embargo, seguidamente señala unos montos diferentes a los alegados por la actora, por lo que cabe preguntarse quien sentencia ¿acepta los salarios invocados por la parte actora o los rechaza y como hecho nuevo señala los antes transcritos?, en caso de que se trate del segundo planteamiento corresponde a la demandada la prueba de tal hecho nuevo traído al proceso y al respecto esta Juzgadora efectúa las siguientes consideraciones:

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 07 de septiembre de 2004, en el juicio seguido por el ciudadano NAIF E.M.R. contra la empresa mercantil FERRETERÍA EPA, C.A., estableció:

“…En efecto, de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez debe orientar su actividad jurisdiccional dándole prioridad a la realidad de los hechos (artículo 2), para ello, está obligado a inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, debiendo intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y dirección de una manera adecuada a la ley (artículo 5).

También ha dispuesto el cuerpo normativo de naturaleza adjetiva en materia laboral, el que los jueces del trabajo (en la búsqueda de esa verdad material) puedan ordenar evacuar otros medios probatorios adicionales a los aportados por las partes, sólo cuando estos sean insuficientes para que el Juez pueda formarse una convicción. Tal enunciado se haya soportado en el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que reza textualmente:

Artículo 71: Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la evacuación de medios probatorios adicionales, que considere convenientes.

El auto en que se ordenen estas diligencias fijará el término para cumplirlas y contra él no se oirá recurso alguno.

.(Negrillas de la Sala).

Sobre tal lineamiento, resulta preciso señalar, que en la búsqueda de la realidad de los hechos, el Juez puede hacer uso de la facultad contenida en la norma anteriormente transcrita, en la medida en que las pruebas aportadas por las partes sean insuficientes para generarle convicción respecto al asunto sometido a decisión, pero nunca para suplir las faltas, excepciones, defensas y/o cargas probatorias que tienen cada una de las partes del proceso, pues, por otro lado el artículo 72 de la misma Ley ha dispuesto lo siguiente:

Artículo 72: Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos....

.

Dicho en otras palabras, al haber señalado la parte demandante en su escrito que la relación de trabajo había terminado por un despido, y luego habiendo contestado la demandada bajo el alegado que la relación culminó por la renuncia del accionante, para lo cual promovió carta de renuncia suscrita por el propio trabajador, y cumplir así con la exigencia contemplada en el artículo 72 de la Ley Procesal, debió el Juez de Alzada, atenerse a lo alegado y probado en autos por las partes…”.

De la revisión de las actas procesales tenemos que no existe prueba alguna por parte de la demandada tendiente a demostrar la aseveración de los salarios señalados, y en base a la prueba de informes promovida por la parte actora ponemos como ejemplo lo depositado en cuenta en el mes de julio del año 2001 arroja un total por pago de nómina de Bs. 246.808,40, es decir, un salario superior al alegado en el escrito de contestación.

Ahora bien a fin de determinar el salario real de la ex trabajadora actora, debe dilucidar esta sentenciadora el punto 4 de la apelación de la parte demandada relativo al pago del cesta ticket en efectivo.

En cuanto a que el cesta ticket se pagara en efectivo, observa esta juzgadora que de la contestación a la demanda al punto 30 del folio 93 de la primera pieza no se negó expresamente que no le corresponde a la parte actora dicho beneficio, solo negó que se le adeudara esa cantidad, se pago un solo mes por lo que no es cierto que no se le pagara el cesta ticket, siendo que el resto de los argumentos están referidos a atacar el método de cálculo, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo hubo un silencio por parte de la demandada, no negó expresamente por que los motivos de su rechazo al pago del beneficio, motivos por los cuales se decreta ajustada a derecho la sentencia de instancia en este aspecto. ASI SE DECIDE.-

En cuanto a la indexación, la sentencia de Primera Instancia manda a pagar la indexación desde la notificación; manifestando el recurrente en el desarrollo de la audiencia ante esta alzada que la Sala de Casación Social no ha tenido un criterio cambiante y dice que corresponde por la aplicación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los términos de la doctrina de la sala Social. Al respecto se eviencia:

En sentencias números 320 y 326 de fechas veintiuno (21) y veintitrés (23) de febrero de 2006, vuelve a aplicar el criterio de la corrección monetaria aplicable no solo a la fase cognoscitiva del proceso, sino también en fase de ejecución:

...Por último, se acuerda la corrección monetaria desde la notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme y en caso que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, es decir, para el caso de una ejecución forzosa, se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución o éste de oficio ordenará la indexación a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, así como los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual se ordena practicar una experticia complementaria del fallo.

En sentencia de fecha treinta (30) de marzo de 2006, N° 551 la Sala de Casación Social en cuanto a la corrección monetaria aplica el criterio de que esta procede en fase de ejecución, estableciendo que:

…9.- Corrección monetaria: Esta Sala de Casación Social, modifica el criterio sostenido por el sentenciador de alzada y decide que la misma deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide…

Ahora bien, nuevamente en sentencia de fecha treinta y uno (31) de enero de 2007, Nº 994 la Sala de Casación Social en cuanto a la corrección monetaria y ampliando el criterio con relación a los intereses de mora de conformidad con lo dispuesto en la norma del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela aplica el criterio de que estos conceptos proceden en fase de ejecución, estableciendo que:

…Si se trata de una causa iniciada bajo la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la corrección monetaria se ordenará de conformidad con lo establecido en el artículo 185 eiusdem, sobre todas las cantidades condenadas a pagar si el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia, caso en el cual, la indexación será calculada desde el decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo, con exclusión de los lapsos antes mencionados.

Pues bien, al tratarse el caso de autos de una causa iniciada bajo la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar debió ordenarse de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Procesal del Trabajo, esto es, desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo…

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Asimismo, si el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia, se ordena la corrección monetaria de las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo por concepto de antigüedad, indemnización por despido, indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones, bono vacacional, utilidades, domingos y feriados, y las comisiones por ventas no percibidas, para lo cual el Juez de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias e implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…

.

Por su parte, quedó establecido a través de la sentencia dictada en fecha veintinueve (29) de marzo de 2007, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. en el caso C.G.R., contra OLIVENCA FORMAS CONTINUAS Y JUEGO LISTO, C. A., lo siguiente:

“… Igualmente, se acuerda el pago de los intereses moratorios desde la fecha de la finalización de la relación laboral hasta la definitiva cancelación de las prestaciones sociales, en tal sentido el perito se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, así como la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar en esta decisión por concepto de prestaciones sociales, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual solo operará la indexación sobre las cantidades ordenadas a pagar, si el condenado no cumpliere voluntariamente, desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que designará el Juzgado correspondiente. Para la elaboración de la indexación ordenada el Juez de Ejecución deberá en la oportunidad de la misma, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país. Así se decide…”.

Igualmente, esta Alzada mediante decisión proferida en el asunto AP21-R-2007-000716, de fecha 11 de julio de 2007 indicó:

“…En tal sentido, se ordena el cálculo de los intereses de mora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela desde la fecha de finalización de la relación de trabajo (treinta y uno (31) de diciembre de 2005) y la corrección monetaria de las sumas condenadas, calculada desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya determinación deberá ser realizado por un experto que designe el Tribunal. ASÍ SE ESTABLECE.

Así tenemos, que si bien es cierto que por vía jurisprudencial se había previsto que la indexación judicial, declarable incluso de oficio por el órgano jurisdiccional, y entendida como mecanismo para frenar los efectos de la devaluación de la moneda por el retardo procesal de los juicios, efectivamente en el régimen anterior los juicios duraban largos períodos de tiempo, bajo un promedio de hasta 8 años, lo que justificó para esa realidad social que la extinta Corte Suprema de Justicia, mediante fallo de fecha 17 de marzo de 1993 (Camillius Lamorell contra Machinery Care y otro), en el cual se consideró “… el salario y las prestaciones sociales como deudas de valor, caracterizadas porque sólo se cumplen fielmente cuando el deudor satisface la necesidad que esa obligación está dirigida a cubrir, independientemente de que la suma de dinero indispensable a tal fin, se haya incrementado por efecto de la disminución del valor de cambio de la moneda, así la filosofía de ese fallo en su parte medular se centraba en castigar a aquellas personas que sin tener argumentos razonables para litigar, usaban abusivamente el proceso para perjudicar a la parte actora, estimulando la litigiosidad judicial sobre la base de que si se demandaba una cantidad de dinero y el proceso se prolongaba muchos años, era rentable para el demandado retardarlo en atención a que cuando tenía que cancelar en definitiva, lo hacía pagando una cantidad de dinero irrisoria en comparación con el valor de la moneda para el momento de introducción de la demanda…”( sentencia Sala Social de fecha 11 de marzo de 2005, A.R.M.R. contra I.B.M. de Venezuela, C.A); todo lo cual cambia con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual a través del artículo 185 ejusdem, y a la luz de los Principios fundamentales tanto constitucionales como procesales, se garantiza un proceso oral con celeridad procesal, con plenas garantías en el decurso del proceso, y bajo una estructura que garantiza la efectividad y celeridad desde la fase primordial e inicial de la audiencia preliminar, lo que estadísticamente refleja que actualmente los juicios son resueltos en un promedio de ocho meses a un año aproximadamente, por lo que en correcta aplicación de las previsiones del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la indexación judicial sobo procederá a partir del incumplimiento voluntario, previo al decreto de la ejecución forzosa; así ha venido reiteradamente siendo sostenido por la Sala Social, tal como se evidencia de sentencia reciente de fecha 26 de junio de 2007, caso Servicios Avícola c.a. Exp. N° 232, haciéndose una diferenciación entre el régimen anterior y entre la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estos últimos debe calcular la indexación de conformidad con el artículo 185; en consecuencia esta Alzada declara improcedente la denuncia de la parte actora recurrente, en cuanto a este último aspecto de su apelación, confirmando el criterio sostenido por el a quo. ASI SE DECIDE…”.

Ahora bien, observa esta Alzada que en la Sala de Casación Social, si bien han existido sentencias que una vez establecido el criterio del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las decisiones que han señalado que la indexación se paga desde la notificación han sido sólo dos sentencias, sin embargo, la doctrina reiterada tanto de la Sala de Casación Social como de la Sala Constitucional ha sido la relativa al pago de la indexación a partir de la ejecución forzosa de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal y como se evidencia de la transcripción efectuada supra, por lo que esta Sentenciadora, en estricto acatamiento de la disposición legal contenida en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe forzosamente declarar que la indexación judicial será calculada desde el decreto de ejecución forzosa, debiendo en consecuencia declarar con lugar este aspecto de la apelación de la parte demandada. Así se decide.-

En cuanto a los documentos de los adelantos de Prestaciones Sociales, los cuales fueron reconocidos, la recurrida ordena la experticia descontando del resultado total el monto de Bs. 10.798.000, a lo cual se opone la representación de la parte demandada, indicando que la cantidad real recibida por la actora es de Bs. 11.500.000, lo cual a su decir esta demostrado de la pieza principal de los folios 67 (liquidación del año 2005- Bs. 3298.086,61), folio 72 ( convenimiento de pago-Bs. 7.500.000,oo) y el folio 69 al 71 (anticipo de Prestaciones Sociales- Bs. 515.000,oo), las cuales en la experticia debe deducirse antes de sacar los cálculos y no con posterioridad, debe deducirse para el momento en que se hizo el pago no después del calculo de las diferencias.

Al respecto esta alzada del análisis de los instrumentos que cursan a los folios indicados supra, evidencia que efectivamente, deben deducirse la cantidad de Bs. 7.500.000,oo más el monto de la liquidación que cursa a los autos por Bs. 3.298.086,61, para un total de Bs. 10.798.086,61, por cuanto la pretensión de la accionada de que se deduzca el monto de el anticipo de Bs. 551.000, el cual en realidad es de Bs. 515.000,oo, no es procedente por cuanto el mismo fue deducido en el contenido de la liquidación del año 2005 ( folio 67), por lo cual la pretensión de la demandada es improcedente, siendo que tal actuar generaría un doble concepto en perjuicio de la trabajadora. Quedando confirmada la sentencia de instancia en cuanto al monto de a deducir de Bs. 10.798.086,61 ( Bs. F. 10.798,08). ASI SE ESTABLECE.-

Los anticipos deben descontarse en el mes correspondiente en que han sido cobrados con lo cual agrega esta Alzada que afecta la capitalización de los intereses sobre la prestación de antigüedad, debiendo el experto que resulte designado, proceder a descontar del capital existente para el momento del pago de la cantidad de Bs. 1.899.747,20, recibidos por concepto de prestación de antigüedad acumulada, y proceder a calcular nuevamente los intereses, en base a los aportes que mes a mes se generen desde esa fecha, hasta la terminación de la relación laboral, deduciendo de dicho monto total por intereses de prestación de antigüedad la cantidad recibida en esa misma fecha del 31-01-2005, por concepto de intereses, de Bs. 913.339,41, y lo que resta será el monto que por intereses en base al artículo. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la demandada; todo con el fin de que no exista un enriquecimiento por parte del trabajador quien recibiría más intereses de los que realmente le corresponden. Siendo en consecuencia procedente este aspecto de la apelación de la parte demandada Así se decide.

En cuanto al número de días de utilidades, observa esta alzada que la parte demandada en la contestación niega tal pretensión en forma genérica en cuanto a la inexistencia de las políticas de beneficios, pero no indica cual es el numero de días reales cancelados a la ex trabajadora por tal concepto; a tales fines de la simple revisión de los instrumentos aportados al proceso se evidencia al folio 69 del Cuaderno de recaudos el pago de utilidades, indicándose en dicho documento que el salario de la actora para el mes de diciembre de 2002 era de Bs. 190.080,oo, y del monto cancelado por utilidades se evidencia que se le cancela un mes de sueldo, es decir, Bs. 190.080,oo, lo cual equivale a 30 días de salario; con lo cual es más que evidente que tal concepto se cancelaba en base a los 30 días que el juez a quo efectivamente estableció; en consecuencia se declara improcedente este aspecto de la apelación. ASI SE DECIDE.-

En consecuencia, este tribunal de alzada, declara parcialmente la apelación de la parte demandada, en los términos expuestos, modificándose la sentencia de instancia en los aspectos indicados. Quedando condenada la parte demandada al pago de los conceptos indicados por el juez de juicio en los términos siguientes: de Prestación de antigüedad, intereses de prestación de antigüedad en los términos acordados en la parte motiva del presente fallo, vacaciones anuales y fraccionadas, bono vacacional anuales y fraccionados, utilidades anuales y fraccionados, al pago de cesta ticket, intereses moratorios e indexación, esta última en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo, sobre los montos insolutos los cuales se ordenan mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto todo lo cual se determinó con detalle en la sentencia de instancia que queda confirma en este aspecto de los cálculos expuestos. ASI SE DECIDE

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR interpuesto por la representación judicial de la parte demandada en contra de la decisión de fecha 17 de Marzo de 2008 por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo todo en el juicio incoado por Liliana Lizardi en contra de la empresa Serenos Responsables Sereca C.A. y Repeca Administración de Personal C.A. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda por Cobro de Diferencias de Prestaciones Sociales intentada por la ciudadana L.V.L.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 13.195.219, en contra de la empresas SERENOS RESPONSABLES SERECA, C.A., Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha treinta (30) de octubre de 1996, bajo el N° 57, Tomo 34-A-Sgdo; y REPECA, ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL C.A., Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha dieciocho (18) de enero de 2000, bajo el N° 18, Tomo 5-A-Sgdo. TERCERO: se condena a las co-demandadas al pago de los conceptos la parte demandada al pago de los conceptos indicados por el juez de juicio en los términos siguientes: de Prestación de antigüedad, intereses de prestación de antigüedad en los términos acordados en la parte motiva del presente fallo, vacaciones anuales y fraccionadas, bono vacacional anuales y fraccionados, utilidades anuales y fraccionados, al pago de cesta ticket, intereses moratorios e indexación, esta última en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo, sobre los montos insolutos los cuales se ordenan mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto todo lo cual se determinó con detalle en la sentencia de instancia que queda confirma en este aspecto de los cálculos expuestos.

Se MODIFICA la decisión recurrida. Por la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los ocho (8) días del mes de julio de dos mil ocho (2008).

DRA. F.I.H.L.

JUEZ

El Secretario

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

El Secretario

EXP Nro AP21-R-2008-000460