Decisión nº 121-08 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 16 de Diciembre de 2008

EXP. N° 01242-08

REPUBLICA BOLVIARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR

SALA DE APELACION

JUEZ PONENTE: OLGA M. RUIZ AGUIRRE

Se dio inicio al conocimiento de la presente causa en virtud del auto de fecha 19 de noviembre de 2008, mediante el cual se le dio entrada al recurso de apelación formulado por la abogada M.M. inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 37.921, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana L.L.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 5.714.467, domiciliada en el municipio Cabimas del estado Zulia, actuando en representación del adolescente NOMBRE OMITIDO, contra la sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2008, por la Juez Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, mediante la cual declaró sin lugar demanda de inquisición de paternidad propuesta contra el ciudadano C.E.L., venezolano, mayor de edad, sin ninguna otra identificación y del mismo domicilio, representado por la abogada M.V., inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 38.197, en su carácter de defensora ad litem.

En fecha 25 de noviembre de 2008, se designó ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo, cumplido el trámite de formalización en alzada, siendo su oportunidad legal se decide en los siguientes términos:

I

De conformidad con los artículos 175 y 177, Parágrafo Primero, literal a) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, esta Corte Superior se declara competente para conocer recurso de apelación ejercido contra sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2008, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, mediante la cual declaró sin lugar demanda de inquisición de paternidad. Así se declara.

II

Por ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial, presentó demanda la ciudadana L.L.B. en representación de su hijo, por inquisición de paternidad contra el ciudadano C.E.L., correspondiendo su conocimiento por el sistema de distribución de causas a la Juez Unipersonal N° 1. Señala la actora en su escrito de demanda que en el mes de julio de 1.989 conoció al presunto padre, que en el mes de septiembre de ese año iniciaron una relación afectiva y comenzaron a disfrutar como pareja de una relación estable y armoniosa, que de esa unión extramatrimonial concibieron un hijo que lleva por nombre NOMBRE OMITIDO, que para la fecha de la demanda tiene quince años de edad, que enterado su padre C.E.L., se negó a asumir su responsabilidad a partir del tercer mes de su embarazo, que al nacer el niño no quiso saber nada de él y se negó a cumplir con sus obligaciones de padre. Que conversó con él y le planteó que efectuara voluntariamente el reconocimiento pero se ha negado, violentado así su derecho a tener una identidad y a mantener relaciones con su progenitor, y el derecho a su integridad personal; que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su filiación, con fundamento en normativa legal que indica, demanda la inquisición de paternidad en nombre y representación de su hijo, pide se ordene la práctica de los exámenes hematológicos y heredo-biológicos y, señala los medios de prueba que hará valer.

Por auto de fecha 22 de julio de 2005, se admitió la referida demanda ordenando el emplazamiento del demandado y la notificación del Fiscal del Ministerio Público.

Sustanciada la causa, la Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio pronunció su fallo declarando sin lugar la demanda, siendo recurrida por la parte actora, subió a esta instancia superior el correspondiente expediente. Cumplido el trámite de rigor en alzada, se dictó sentencia en fecha 30 de octubre de 2006 mediante la cual se declaró la nulidad de la sentencia apelada y se repuso la causa al estado de practicar debidamente la citación cartelaria del demandado de autos.

Consta que recibido el expediente ante la Primera Instancia, la Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio procedió a inhibirse por haber ya emitido opinión al fondo, remitiendo el expediente a la Juez Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio para su conocimiento, y las actuaciones de la inhibición a esta alzada. Recibidas las actas correspondientes ante esta Corte Superior, en fecha 23 de enero de 2007 declaró Con Lugar la inhibición planteada, asumiendo así el conocimiento total de la causa la Juez Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio.

Mediante auto de fecha 8 de enero de 2007 la Juez Unipersonal N° 2 se avocó al conocimiento de la causa, y acatando lo ordenado por esta alzada en sentencia de fecha 30 de octubre de 2006, ordenó la citación cartelaria del demandado según consta a los folios 162 y 163. A instancia de la actora el a quo en fecha 29 de junio del mismo año, nombró defensora ad litem a la abogada M.V. con Inpreabogado N° 38.197, quien luego de notificada, aceptar el cargo y prestar el juramento de ley, fue citada para la contestación de la demanda, actuación ésta que ocurrió en fecha 17 de octubre de 2007.

En fecha 9 de noviembre de 2007 el a quo dictó auto fijando oportunidad para el nombramiento de expertos para la practica de las pruebas hematológicas y heredo-biológicas, previa notificación de las partes. El día y hora fijado, comparecieron la ciudadana L.L.B. asistida de abogada, y la defensora ad litem del demandado, quienes manifestaron estar de acuerdo en que la experticia sea practicada por un solo experto designado por el tribunal. Seguidamente el Tribunal designó como experta a la Lic. Lisbeth Borjas de Fajardo, Jefe de la Unidad de Genética Medica de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, ordenando su notificación para su comparecencia a los fines de la aceptación o excusa y el juramento de ley, para evacuar prueba de ADN en la forma promovida por la actora.

Consta que notificada la experta designada, en fecha 6 de diciembre de 2007, remitió comunicación al a quo manifestando su aceptación informando que la oportunidad para llevar a efecto la experticia de ADN fue fijada para el día lunes 21 de abril de 2008 a las nueve de la mañana, comunicación ésta que fue recibida en fecha 17 de diciembre de 2007 y riela a los folios 192 y 193. Con vista a dicha comunicación el a quo dictó auto ordenando la notificación de las partes comunicándoles la fecha y la modalidad sobre la cual se evacuaría dicha prueba.

Consta que mediante diligencia de fecha 7 de febrero de 2008 se dio por notificada la representación judicial de la demandada, y en fecha 21 de febrero del mismo año, el alguacil del tribunal consignó boleta de notificación emitida al ciudadano C.E.L., la cual fue practicada en la persona de la abogada M.V. en su condición de defensora ad litem del demandado.

En fecha 12 de mayo de 2008 obra agregada en autos comunicación emitida por la Universidad del Zulia, Facultad de Medicina, Unidad de Genética Médica, suscrita por la Lic. Lisbeth Borjas Fuentes, mediante la cual comunica al a quo, dando respuesta a oficio N° 24-F18-1.254-06, que en la oportunidad fijada para practicar la experticia correspondiente de ADN, solo se presentaron en el laboratorio la ciudadana L.L.B. y su adolescente hijo.

Consta que previa fijación y notificación de los abogados de las partes involucrados, en fecha 6 de agosto de 2008 el a quo celebró la audiencia oral de evacuación de pruebas, y en fecha 16 de septiembre del año que discurre, dictó sentencia declarando sin lugar la demanda de inquisición de paternidad.

III

PUNTO PREVIO

En la oportunidad fijada para la formalización de la apelación la apoderada judicial de la actora recurrente al realizar su exposición señaló que el fundamento de la apelación lo constituye el anuncio de la inmotivación de la sentencia apelada, ante el deficiente examen de la testimonial rendida por el ciudadano R.D.N., y la falta de aplicación del artículo 210 del Código Civil al omitir la presunción establecida en dicha norma en relación con la prueba de experticia heredo-biológica, promovida por su mandante para comprobar la filiación entre el demandado y su hijo, constando en autos comunicación de la Unidad de Genética de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, en la que informa que en la oportunidad fijada para la realización de la referida prueba, no compareció el ciudadano C.E.L., y dado que la referida comunicación no fue impugnada por el demandado hacen plena prueba de la presunción establecida, por lo que solicita sea declarada con lugar la demanda con todos los pronunciamientos de ley.

Realizado el análisis exhaustivo y pormenorizado de las actuaciones procesales efectuadas por ante el a quo, considera esta alzada que estando en presencia de un juicio de inquisición de paternidad, debe pronunciarse previamente antes de decidir al fondo, ya que del detenido estudio y análisis en relación a los pormenores suscitados en el caso a resolver por esta alzada, considera necesario resolver violaciones de orden público, detectadas en el procedimiento y en el fallo proferido, lo cual se pasa a resolver bajo las siguientes consideraciones:

De acuerdo al artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el interés legítimo faculta a todo sujeto a iniciar acciones legales para averiguar su filiación, lo que quiere decir que la investigación de la paternidad es un derecho inherente a la persona.

Por otra parte, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 210 del Código Civil, el juez está obligado a extraer, si fuere necesario, el mérito de la prueba de ADN cuando injustificadamente el demandado no quiera colaborar en la práctica de la referida prueba científica, siendo que esa ausencia del presunto padre debe ser revelada como su propósito de no comparecer ante el o los expertos designados para someterse a la prueba.

Cabe destacar que en el presente caso, esta Corte Superior ha verificado de la recurrida su inmotivación en relación con los efectos que produce la incomparecencia del demandado a la práctica de la prueba de ADN, actividad realizada por haberse alegado en la formalización del recurso, la infracción de norma aplicable a la referida prueba que determina la carga genética del adolescente y el presunto padre, para probar la paternidad, cuyo reconocimiento se pretende en este juicio.

Se constata de autos que la demandante promovió la prueba hematológica y heredo-biológica para demostrar la alegada paternidad del ciudadano C.E.L. con el adolescente reclamante, siendo admitida por el sustanciador, en la oportunidad fijada las partes acordaron que fuera realizada por un sólo perito nombrado por el tribunal, para lo cual fue designada la Lic. Lisbeth Borjas Fuentes, Jefe de Laboratorio de Genética Molecular de la Unidad de Genética Médica de la Universidad del Zulia, quien notificada aceptó el cargo en ella recaído y fijó oportunidad para la comparecencia del presunto padre, la madre y el adolescente de autos, para toma de muestras de sangre.

A tales fines el sustanciador dictó auto ordenando la notificación de los tres involucrados en la referida prueba, constatándose en autos la notificación del demandado a través de su defensora ad litem en el presente juicio. Llegada la oportunidad para la toma de muestras de sangre, consta que el demandado no compareció a la institución que llevaría a efecto la prueba.

A cuyo efecto, dicha prueba por su naturaleza jurídica está enmarcada dentro de las pruebas personales, en el caso de autos, por su carácter personalísimo debe ser practicada directamente en la persona del ciudadano C.E.L., lo cual lógicamente requiere de su consentimiento, para extraerle la muestra de sangre a partir de la cual puede realizarse la prueba científica heredo-biológica o de ADN, es así como esta Corte Superior se coloca ante una interrogante: ¿Es posible, obtener dicha muestra mediante la notificación judicial a través del defensor ad litem?

La Corte Superior para responder la interrogante observa:

Según lo previsto en el artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, las notificaciones que deban ser realizadas a las partes para alguna actuación judicial, deberán practicarse en el lugar señalado por el demandado y es allí donde se le remitirán, salvo que hubiese cambiado de dirección, y en ese sentido se observa que el Legislador impone al demandado el deber de señalar el lugar donde se le remitirán las notificaciones, situación que no ocurre en autos por cuanto el demandado nunca ha acudido al presente juicio, por lo cual fue provisto de una defensora ad litem para llevar su defensa en autos, lo que no le faculta para ser notificada y autorizar la toma de muestra de sangre en la persona de su defendido.

Situación distinta se presenta en torno a la forma en que debe realizarse la intimación del demandado para su comparecencia a la toma de muestra de sangre para la practica de la experticia de la prueba hematológica y heredo-biológica, en la cual el alguacil tiene la obligación de trasladarse hasta la residencia o lugar de habitación o domicilio del demandado, a los fines de practicar la intimación personal, dejando constancia en el expediente de haber cumplido con esa formalidad, para que la intimación se haga conforme a derecho, pues ésta comprende que el demandado tenga conocimiento que debe comparecer en forma personal y colaborar en la oportunidad fijada por el órgano que llevará a efecto la experticia de ADN, a los fines de la toma de muestras de sangre, ya que su incomparecencia se traduce en una negativa y debe soportar las cargas que ello engendra.

Al respecto, constituye una garantía constitucional procesal que las pruebas en juicio deben ser obtenidas sin violentar derechos constitucionales de los ciudadanos, y conforme a lo regulado por el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso serán nulas por lesionar el derecho constitucional, al ser obtenidas en forma o medio irregular, aún cuando dicha prueba sea pertinente, legal y lícita.

Ahora bien, existiendo orden judicial que autoriza la toma de muestras de sangre para la prueba de exámenes hematológicos y heredo-biológicos, esta Corte Superior trae a colación lo previsto en el único aparte del artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, y con fundamento en dicha norma, interpreta que para la prueba in corpore, debe hacerse valer el derecho que tiene el demandado de ser intimado personalmente a que preste su colaboración, si agotada por el alguacil la intimación personal no fuere posible, se hará a través de un solo cartel según lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, para que acuda en la oportunidad fijada a ser sometido a la toma de muestra de sangre, entre otras, con la advertencia de que en caso de negativa y colaboración injustificada, el sentenciador puede sacar de la misma, las presunciones que su prudente arbitrio le aconsejen.

Dicho esto, se observa que con la finalidad de extraerle muestras de sangre al demandado y poder realizar la prueba hematológica y heredo-biológica promovida por la actora –prueba ésta de suma importancia- fue notificada la abogada M.V. en su carácter de defensora ad litem, por lo que no pudo llevarse a los autos la experticia de que se trata la prueba de ADN, lo que se traduce en ausencia de garantía del derecho a la defensa tanto del adolescente como del presunto padre, pues ésta designación surge cuando el demandado no acude en forma personal al juicio a darse por citado, y a los fines de garantizarle sus derechos se le designa un defensor para que ejerza su defensa en el proceso, más no para que concurra a la toma de muestra sanguínea para practicar dicha prueba, ya que ésta resulta estrictamente personal, en virtud de ello, la notificación practicada en la persona de la defensora ad litem designada para la defensa del demandado de autos, no cumple su finalidad por no acreditar en autos que efectivamente se llevó a cabo dicha notificación en la persona del demandado, por lo que se concluye que para garantizar la tutela judicial efectiva y el debido proceso, mediante el dictado de una sentencia motivada y justa, siendo que la prueba heredo-biológica resulta vital en los procesos de inquisición de paternidad, pues constituye un derecho humano el que toda persona tiene derecho a conocer a sus padres y determinar su parentesco, se declara que en el presente caso la notificación practicada en la persona de la defensora ad litem resulta totalmente anulable. Así se decide.

IV

Decidido lo anterior, y visto que en el caso concreto, la intimación del demandado para su comparecencia y colaboración en la toma de muestras de sangre no se desarrolló en el proceso con la mayor cantidad de garantías procesales posibles; siendo oportuno advertir que la referida intimación tiene por finalidad poner en conocimiento al demandado la oportunidad de su concurrencia a la toma de muestra sanguínea, y que puesto en conocimiento el referido acto es esencial al procedimiento y la debida prosecución de un proceso judicial justo, ya que su no comparecencia pudiera afectar de alguna manera su esfera jurídica, y la omisión a mala práctica de la intimación equivale a una disminución extrema a las garantías de las partes, y en consecuencia, la vulneración de derechos constitucionales como el derecho a la defensa y el debido proceso en el íter procedimental, por lo que mal puede tenerse como válida una notificación realizada sin las garantías mínimas para las partes, como ocurrió en el caso de autos al practicar la notificación del demandado para la toma de muestra de sangre en la persona de su defensora ad litem; estado de cosas que produce indefensión tanto a la parte demandada como al adolescente de autos, y en tal sentido, el derecho a la defensa debe igualmente ser protegido en igualdad de condiciones; en atención a lo antes expuesto, observa esta alzada que la indebida notificación practicada al demandado de autos a través de la defensora ad litem para su concurrencia en la oportunidad fijada para la toma de muestra de sangre, no alcanzó el fin perseguido, ya que la parte demandada debió ser notificada en forma personal y no fue así, por lo que no se encontraba a derecho en el presente juicio y de ese modo, no pudo conocer el desarrollo de la tramitación de la evacuación de la referida prueba de ADN, así las cosas se vulneró el derecho a la defensa al adolescente y al demandado.

En consecuencia, visto que la intimación del demandado no se practicó conforme a derecho, mal puede tenerse por intimado con los efectos que ello produce, y al ser sometida la sentencia dictada a recurso de apelación, antes de revisar el fallo dictado, debe esta alzada previamente reparar de oficio la falta cometida, siendo forzoso declarar la nulidad de la sentencia apelada y reponer la causa al estado de que la Sala de Juicio a quien corresponda, provea lo conducente a los efectos de practicar la intimación personal, en su defecto, la notificación cartelaria del demandado para su comparecencia y colaboración en la oportunidad que fije la institución a quien competa, para la toma de muestra de sangre y llevar a efecto la prueba hematológica y heredo-biológica en el presente juicio, con la advertencia de que la omisión del juramento de la experta designada para la realización de la referida prueba, igualmente acarrea la nulidad de las actuaciones que se practicaren. Así se decide.

En consonancia con todo lo expuesto en el presente fallo, con fundamento en lo previsto en el artículo 49 de la Constitución, en relación con el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil, anulado el fallo dictado lo que corresponde es reponer la causa y ordenar la remisión del expediente a los fines de que practicada debidamente la intimación del demandado para la toma de muestras de sangre, y previo al juramento de la experta designada, consignadas como sean las resultas de la experticia ordenada, deberá el juzgador fijar oportunidad para celebrar la audiencia oral de incorporación y evacuación de la mencionada prueba, sin que implique por resultar inútil a la reposición de la causa, anular todas las actuaciones practicadas en la audiencia oral practicada en fecha seis de agosto de 2008. Concluida esta fase probatoria, el juez a quien corresponda debe imprimirle celeridad al procedimiento e inmediatamente dictar sentencia considerando las nuevas actuaciones practicadas. Así se declara.

Asimismo, por cuanto la prueba de ADN resulta necesaria para el esclarecimiento de la verdad en el presente juicio, y por cuanto se trata de una cuestión de orden público y de normativa constitucional como es el derecho humano de conocer al padre, se ordena que previo a la fijación de oportunidad para la referida extracción de muestra de sangre y práctica de la prueba científica, sea tomado el juramento de ley a la experta designada por no constar en autos que se trate de una funcionaria pública. Así se decide.

V

Por los fundamentos expuestos, esta Sala de Apelación de la CORTE SUPERIOR DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley actuando de oficio DECLARA: 1) NULA la sentencia dictada en fecha dieciséis de septiembre de 2008, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, proferida en juicio de inquisición de paternidad seguido por la ciudadana L.L.B., en representación de su adolescente hijo, contra el ciudadano C.E.L.. 2) REPONE oficiosamente la causa al estado de que sea practicada debidamente la intimación del demandado para la toma de muestras de sangre, y previo al juramento de la experta designada, consignadas como sean las resultas de la experticia ordenada, deberá el juzgador fijar oportunidad para celebrar la audiencia oral de incorporación y evacuación de la mencionada prueba, sin que implique por resultar inútil a la reposición de la causa, anular todas las actuaciones practicadas en la audiencia oral practicada en fecha seis de agosto de 2008. Concluida esta fase probatoria con la mayor diligencia, el juez a quien corresponda debe inmediatamente dictar sentencia considerando las nuevas actuaciones practicadas. 3) ORDENA que previo a la fijación de oportunidad para la referida extracción de muestra de sangre y práctica de la prueba científica, sea tomado el juramento de ley a la experta designada. 4) NO HAY CONDENA en costas por ser una sentencia repositoria de la jurisdicción.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada para el archivo del Tribunal.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ubicado en la avenida 4 (Bella Vista), en la planta baja del Edificio “Arauca”, sede del Poder Judicial, en Maracaibo, a los dieciséis (16) días del mes de diciembre de dos mil ocho (2008). AÑOS: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

Juez Presidente,

C.T.M.

Jueces Profesionales,

O.R.A.B.B.R.

Ponente

Secretaria,

KARELIS MOLERO GARCIA

En la misma fecha, quedando registrado bajo el No. “121”, en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior durante el año dos mil ocho. Secretaria,

Exp. No. 1242-08/P.49-08.-

ORA/ora.-