Decisión nº FG012007000830 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 4 de Diciembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Accidental de la Corte de Apelaciones

Ciudad Bolívar, 04 de Diciembre de 2007

197º y 148º

Nº DE LA CAUSA: FP01-R-2007-000278

Tribunal de Alzada 4C-4475-07

Tribunal de Control

RECURRIDO: TRIBUNAL CUARTO DE CONTROL,

Sede Puerto Ordaz.-

RECURRENTES: ABG. M.S.D.S.,

Defensor Privado

IMPUTADA: M.B.C.R.

REPRESENTACION FISCAL: ABG. LILIANA ORICHUELA

Fiscal Aux. Nº 10 del Ministerio Público

DELITO: LESIONES PERSONALES CULPOSAS GRAVES

MOTIVO: APELACION DE AUTOS

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-R-2007-000278

ASUNTO : FP01-R-2007-000278

JUEZ PONENTE: DR. OMAR DUQUE JIMENEZ

I

Corresponde a esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, pronunciarse de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Ciudadana: ABG. M.S.D.S.; en su condición de Defensor Asistente de la Ciudadana M.B.C.R., titular de la cedula de identidad Nº 8.899.471, en la presente causa del Tribunal de Primera Instancia, signada con la nomenclatura Nº 4C-4475-07 y por ante esta Instancia Superior Nº FP01-R-2007-000278, donde Apela de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, de fecha 27 de Septiembre del año 2.007, en la cual el tribunal a quo con ocasión a la Audiencia Preliminar, admite la Acusación presentada por el Ministerio Público y acuerda a favor de la imputada ut supra mencionada, medida cautelar sustitutiva de libertad acorde a lo dispuesto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad a lo establecido en el Artículo 447 Ejusdem.

II

De la Decisión objeto de Impugnación

De los folios cincuenta (50) al folio cincuenta y nueve (59) del cuaderno separado, cursa el pronunciamiento hecho por el Tribunal A Quo, el cual es del tenor siguiente:

(Omissis)... (…)

AUDIENCIA PRELIMINAR

… Seguidamente se dio inicio al acto y se concedió el derecho de palabra a la Representante del Ministerio Público, quien expuso: “Ratifico escrito acusatorio en contra de M.B.C., por la comisión del delito de: LESIONES PERSONALES CULPOSAS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, en perjuicio del menor C.R.M., por considerar que del resultado de la investigación, surgen elementos de convicción que hacen presumir que dicha ciudadana está incursa en la comisión del hecho punible antes mencionado. Fundamentando la presente acusación en base a los elementos de convicción que se indican en el Escrito de Acusación. Y por cuanto en la pasada oportunidad se ordenó recabar una serie de pruebas, las cuales han sido traídas a esta audiencia, (…) Igualmente solicito se imponga a la imputada una de las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Libertad, establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordene la Apertura a Juicio, y se proceda al enjuiciamiento de la acusada. (…) estando presente en este acto una persona que estando sin juramento alguno por ser menor de quince años, manifestó ser y llamarse como queda escrito: CARLOS RAAFEL MORENO, (…) quien expuso: “Venia del liceo como a la once y cuarenta y cinco, frente a la Farmacia Rivera estaba cruzando la calle frente al Campo A-1 de la Ferrominera y de ahí no recuerdo mas nada, (…) Seguidamente interrogo a la imputada si estaba dispuesta a rendir declaración, y expuso: “Mi nombre es M.B.C.R. (…) en cuanto a los hechos resulta que el día 26 de Octubre venia bajando con mi hija a nivel de la farmacia y hay una parada de autobús, donde los autobuses toman la vía de acceso de los demás vehículos y estaba un autobús detenido y yo venia lento, no le puedo decir a que velocidad pero sí lento, entonces el nuño salio por delante del autobús corriendo y el autobús me tapaba y a él también le tapaba, él chocó conmigo, si hubiese venido más rápido y hubiese sido fatal, yo me baje y mi hija empezó a gritar, vi que podía levantar, un señor me dijo para levantarlo y le dijo que mejor esperáramos al 171 por yo (sic) soy Pediatra, el niño nunca perdió el conocimiento, lo llevamos en mi carro y lo atendieron y luego llegaron los familiares (…) Los padres del niño trataron de acordar un Acuerdo Reparatorio que parecía mas bien una lista Escolar, y pedían cualquier cantidad de millones por una operación realizada y otra por realizar y muchos conceptos más, lo cual ascendía como sesenta y tanto de millones, lo que me parece injusto porque yo no soy culpable, (…) Posteriormente ejerció su derecho la Defensora Privada Abogada M.S., quien expuso: “Quiero dejar claro que aquí no se encuentra ningún querellante por la cual la querella quedó fuera, y el q establece los lineamientos para Querellarse, por lo tanto solicito al Tribunal se pronuncia a la tal pretendida Querella que procuraba el Abogado que se retiró. También me opongo a las pruebas presentadas en este acto por el Ministerio Público por cuanto el 328 del Código Orgánico Procesal Penal claro, por ello pido se rechacen dichas pruebas por cuanto el lapso para ello ya precluyó, el Ministerio Público debió consignarlas a los fines de ilustrar sobre culpabilidad y exculpación, y no promoverlas como tal. (Quiero alegar la Nulidad de todas las actuaciones, en base a la Teoría del Árbol envenenado, por cuanto estos frutos provienen de un Árbol envenenado, estamos hablando de la libertad de una persona, Mónica fue detenida después de citada y confiando en los funcionarios fue atendida sin la presencia de un Abogado, la ciudadano duró desde las siete de la mañana hasta las tres de la tarde, lo cual es ilegal ella no ha cometido ningún delito. Dicho esto esta Defensa solicita la Nulidad Absoluta de todas las actuaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse practicado una detención ilegal, lo cual ya se denuncio ante la Fiscalia General de la República y ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por mas diligente que hubiera sido mi defendida no hubiese podido evitar el hecho por cuanto hubo falta de previsión por parte de la victima, (…) El articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que toda persona debe estar asistida por un Abogado (…) mi defendido se le tomo declaración y esto fue ofrecida por el Ministerio Público como prueba, por lo que esa versión no tiene credibilidad por que fue tomada por el funcionario que la ruleteo por San Félix y luego la dejó aquí en el Tribunal. La declaración del menor si concuerda con la de mi defendida, por lo que estamos hablando de un hecho producido por la victima, por que conforme al artículo 61 del Código Penal y 330, 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, pido el Sobreseimiento de la causa, por no existir responsabilidad penal de mi defendida. Me opongo a las medidas solicitadas en el Escrito de Acusación presentado por el Ministerio Público, lo cual conculca los derechos constitucionales. De no ser acogida lo solicitado por esta defensa pido se admitan como testigos a la ciudadana Claudia quien recibo al niño cuando fue llevado a prestársele auxilio, (…) Se ofrece declaración de J.M., quien fue la persona que llevo al niño al Centro Asistencial y deponga sobre la conversación que tuvo con el padre de la Victima, lo que demuestra que hubo la ayuda. Como prueba instrumental se ofrece como de la (sic) denuncia realizada ante la Fiscalia General de la República por la privación ilegitima, a fin de averiguar quien fue la persona que detuvo a mi defendida. (…) ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR COPN SEDE EN PUERTO ORDAZ, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LAY, Y DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 330 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL VENEZOLANO EMITE EL SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO: PRIMERO: Visto lo alegado por la defensa, referente a la presunta ilegalidad de la detención de la ciudadana M.B.C.R., quien considera además que por esa razón, todo lo actuado con posterioridad a la aprehensión de dicha ciudadana no tendría valides, sin embargo este Juzgador considera que la imputada fue detenida pro cuarenta y horas (sic) y dejada en libertad, igualmente que su declaración rendida ante el funcionario de tránsito no fue ofrecida como elemento de prueba. Asimismo, una vez que dicha ciudadana fue imputada y el Ministerio Público presentó acusación, evidenciándose que a la imputada se le respetaron sus derechos y garantías constitucionales, toda vez que se le designo defensa ante la fiscalia, sin embargo conforme a lo establecido en el artículo 287 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se acuerda emitir copias certificadas a la Fiscalia del Ministerio Público de Derechos Fundamentales, a fin que investigue si la detención de la Imputada estuvo o no ajustada a derecho. En cuanto a las pruebas presentadas por el Ministerio Público en el día de hoy, considera que confirme a lo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal las mismas son extemporáneas, razón por la cual niega su admisión de dichas pruebas, en tal sentido solo se admitan las ofrecidas en el Capitulo Segundo del Escrito Acusatorio. En cuanto a las pruebas promovidas por la defensa, las mismas fueran promovidas por la Dra. M.S., el día 12-07-07, y por cuanto el Ministerio Público tiene lo que pudiera llamarse el Ius Puniendo, considera el Tribunal que a los fines del equilibrio procesal, y en procura de la búsqueda de la verdad, confirme a lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, debe admitir las pruebas ofrecidas por la defensa y así se decide. En cuanto a lo alegado por la defensa en que los hechos fueron por causa de la Victima, este Tribunal considera que tal argumentación es un juicio de valor locuaz no le está dado a este Tribunal de Control, si no que tal circunstancia debe verificarse en la etapa de juicio, y este Tribunal lo que a este Tribunal (sic) sólo que le queda pronunciarse sobre la licitud, legalidad y pertinencia de la prueba ofrecida por las partes. En virtud de ello conforme al artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, se admite totalmente la acusación presentada por el ministerio Público, así como las pruebas que se indican en el escrito acusatorio, en consecuencia se ordena la apertura a Juicio, y se instruye al Secretario para que remita las actuaciones al Tribunal Unipersonal de Juicio. SEGUNDO: Admitida como fue la acusación presentada pro el Ministerio Público se impone nuevamente a la Imputada (…) sobre las Medidas Alternativas a la Procecusión del Proceso, contenidos en los artículos 37, 40, 42, y 376, manifestando la Imputada su deseo de no acogerse a los mismos. TERCERO: En cuanto a la solicitud formulada por el Ministerio Público , referente a la Imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, y admitida como fue la acusación presentada pro el Ministerio Público , por el delito de de (sic) LESIONES PERSONALES CULPOSAS GRAVES, acuerda imponer a la imputada Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contenida en el artículo 256 ordinal 9º del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, consistente en la obligación de presentarse ante el Ministerio Público y/o este Tribunal las veces que sea requerida, identificada en autos anteriores, toda vez que en el presente caso no existe peligro de fuga, considerando la pena que pudiera llegar a imponerse, hay arraigo en el país, y ya existe un acto conclusivo por parte del Ministerio Público , por lo que el peligro de obstaculización queda excluido. (…)… (Omissis)”

III

Del Recurso de Apelación

Contra la decisión antes referida, la Ciudadana: ABG. M.S.D.S.; en su condición de Defensor privado, según consta en los folios uno (01) al treinta y cuatro (34), del Cuaderno Separado, interpuso recurso de apelación de Autos por ante esta Corte de Apelaciones, estableciendo en su escrito recursivo, entre otras cosas, lo siguiente:

…(Omissis)…

CAPITULO II

DE LA ILICITUD E ILEGALIDAD DE LAS PRUEBAS ADMITIDAS POR EL TRIBUNAL

II -1

APELACION DE LA DECISION QUE ADMITE COMO MEDIOS DE PRUEBAS LA VERSION DEL CONDUCTOR

Como puede apreciarse el citado artículo 198, del Código Adjetivo Penal principio denominado libertad de la prueba, permitiendo a las partes probar todo cuanto se quiera en cuanto a los hechos justiciables se refiere, por cualquier medio de prueba ilícito; de manera pues, que en este sistema se admite cualquier medio de prueba, susceptible de valoración por el sentido común. Siempre que estos sean recabados e incorporados al proceso de manera lícita. Entendiéndose por argumento en contrario que los elementos de pruebas que sean obtenidos de forma ilícita, que no cumplan con las formalidades establecidas ene. Código Orgánico Procesal Penal o leyes especiales o que violen o menoscaben los derechos fundamentales, no deben ser admitidos por el Juez Garantista; (…)

En el mismo orden de idas el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, regula sobre los puntos que debe decidir el Juez en la Audiencia Preliminar, contemplado el numeral 8vo (…)

Desprendiéndose que el juez resolverá en presencia de las partes si las pruebas ofrecidas por estos son legales, licitas, pertinentes útiles y necesarias a objeto que puedan ser incorporadas al proceso y posteriormente sirvan de base al promoverte de sustento en cuanto a su pretensión. Por lo que no reuniendo estos requisitos, estas pruebas carecen de validez y por ende no pueden sustentar ningún criterio por cuanto adolecen de legalidad, motivo por lo que no deben ser admitidas, siendo estos unos objetivos de la Audiencia Preliminar precisamente para depurar el proceso, no llevar al juicio oral una prueba ilegal lo cual resultaría inútil, vulnerándose la economía procesal y causándole a la parte afectada con la dicha prueba un gravamen irreparable por cuanto a parte de violentarse principios establecidos por el legislador se cercenan derechos fundamentales de la persona, además de `perderse el tiempo evacuando elementos de pruebas que a todas luces son inútiles por no ser legales.

En el caso que nos ocupa el Ministerio Público en el escrito acusatorio ofreció para su judicialización en el “CAPITULO QUINTO” en la parte dedicada a “LA PRUEBAS DOCUMENTALES” (sic) la siguiente: “2. VERSION DEL CONDUCTOR tomada en manuscrito a la imputada M.B.C.R. como, en fecha 26 de Octubre de 2.006” (…)

Versión

esta que no se sabe si fue aportada por la ciudadana: M.C.; aunado a que dicho formato fue llenado por un funcionario que en ningún momento la impuso de sus derechos, estuvo asistida de defensa, no hubo presencia de un Fiscal del Ministerio Público y dado que estuvo detenida jamás rindió declaración ante un juez de Control. (…)

De manera que la tal “versión” entendiendo por esta como el modo de referirse a un suceso, según lo señala el diccionario de la Real Academia, constituyendo también sinónimo de declaración, declaración que en caso que haya sido realizada por la persona señalada como imputada ciudadana: M.C., es ilegal, por cuanto fue tomada son la presencia del Fiscal del Ministerio Público y de Abogado Defensor que la asistiera, con la gravedad que estaba detenida por lo que dicha “versión” que es ilegal y como consecuencia nula y así debió establecerlo tanto el Ministerio Público en su carácter de buena fe, como el Juez de Control en su rol de garantista. Causándole un gravamen irreparable a mi defendida la tal admisión de este elemento de prueba promovido por la Vindicta Pública, tanto más cuanto que le sirvió de base para sustentar la acusación debido a que acuso por el delito de “LESIONES GRAVES” sustentándose como puede constatarse (…) en la inobservancia del Reglamento de T.T., específicamente de los artículos 3254 y 256, numerales 1, 5 y 8, aduciendo la violación de dichas normas por cuanto según en su dicho la ciudadana M.C. (…) al momento de tripular su vehiculo (..) si bien en su versión manuscrita menciona que transitaba a una velocidad aproximada de cuarenta kilómetros por hora (40 K/H. , ésta no redujo la velocidad al acercarse a un área donde es público, notorio y más que evidente la existencia y utilización diaria y constante de una parada de transporte público de personas (…)” conclusión a la que llega sin apoyarse en una licita y bajo falsos supuestos.

Fundamentos suficientes para que la tal “versión” prueba ilegal no fuera admitida por el tribunal a quo y así solicito expresamente se pronuncie la Corte de Apelaciones.

II – 2

APELACION DE LA DECISIÓN QUE ADMITE LOS MEDIOS DE PRUEBA –FIJACIÓN FOTOGRÁFICA-

(…) En el presente caso tal y como puede desprenderse de la declaración de la ciudadana: M.C. las impresiones fotográficas del sitio del suceso que cursan en la causa fueron tomadas por esta a solicitud del funcionario de Tránsito, aparte de exigirle otras documentos, (sic) impresiones fotográficas que debió tomar este a objeto que se mantuviera el equilibrio entre las partes en cuestión que no ocurrió, sirvieron de base las mismas para que el Ministerio Público sustentara su acusación y las ofreciera como elemento de prueba para el juicio oral (…) Las cuales a pesar de la oposición de la defensa de la admisión de tal medio recabado ilícitamente, el tribunal la admitió. Lo cual causa un gravamen irreparable al proceso por cuanto viola los transcritos artículos 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal y obviamente los derechos de mi representada y así pido lo establezca la Corte de Apelaciones.

II – 3

APELACION DE LA DECISION QUE ADMITE LOS MEDIOS DE PRUEBAS –“TESTIGOS”

(…) Desprendiéndose que quien admite o no las pruebas a objeto de su judialización en juicio oral, es el Juez de Control en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, para lo cual debe examinar su licitud, pertinencia, necesidad y utilidad, por lo que obviamente tiene esta potestad, por lo que por imperativo de la ley debe decidir al respecto, exponiendo la misma en la decisión, en cuanto a la oposición y solicitud que realizó la defensa (…)Sin pronunciarse sobre los motivos de su admisión en cuanto a licitud pertinencia, necesidad y utilidad por cuanto los elementos de pruebas testimoniales de los ciudadanos: J.J.C.A. y J.J.C.A., esta defensa solicito su no admisión. (…) Pudiéndose evidenciar que estos “testigos” declaran de forma parcial e interesada, por lo que su declaración no puede ser lícita, útil, necesaria y pertinente, ya que no es veraz, puesto que no dan una versión objetiva de cómo sucedieron los hechos, por cuanto no vieron nada, llegando a opinar si mi representada colaboro o no con el niño C.R.B.M., tanto en el aspecto emocional –lo cual es intrínseco del ser humano- como económicamente, (…) no opinando nada sobre el caso sino puras suposiciones, (…) porque no vieron como sucedieron los hechos, ya que se percataron de este luego de su ocurrencia, no siendo útiles a la investigación, ni sus declaraciones son pertinentes y necesarias, por lo que el tribunal no debió admitirlos. Y así expresamente lo solicito lo decida esta Corte de Apelaciones (sic)

CAPITULO III

APELACION DE LA DECISION QUE DECLARO SIN LUGAR LA CAUSA DE INCULPABILIDAD

Esta defensa quiere igualmente destacar la estéril situación en que nos encontramos, no solo por la ilegalidad de los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público y admitidos por el Tribunal de Control, quien no solamente esta obligado a depurar, sino a dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley y en este sentido puede que el hecho motivo del presente “proceso” lleva implícito una causa de inculpabilidad que excluye el delito y por tanto la responsabilidad penal de mi defendida por cuanto dicha causa impide que se le reproche el acto típicamente antijurídico en el que se ha visto inmersa.

En tal sentido creemos importante detenernos a meditar someramente sobre los principios fundamentales de una Teoría del Delito en el Estado de Derecho, lo cual pudiera considerarse una pretenciosa e inútil insistencia de los conocimientos que debemos tener como abogados, por cuanto estamos entre abogados, pero es que la representación Fiscal no los considero cuando se planteo la decisión de emitir un acto conclusivo, optando por el menos acertado e indicado a la luz del derecho y la equidad. (…) Pudiéndose verificar ciertamente que en decisiones del Tribunal Supremo de Justicia se argumenta que las causas de justificación deben mediar y decidirse en el juicio oral, opinión respetada, pero no compartida. No obstante esta defensa se esta refiriendo a una causa de inculpabilidad donde existe una acción, tipicidad y media una antijuricidad, pero, no existe un juicio de reproche como en la causa de justificación, que por una norma legal el legislador le quita el carácter de punible siempre que se llenen ciertos requisitos por cuanto el agente actúa en defensa propia, (…)

CAPITULO IV

NULIDAD DE LAS ACTUACIONES POR ILEGALIDAD DE LA DETENCIÓN

La privación de la libertad solo procede en los supuestos determinados en la ley. (…) Es obligación de la autoridad que realiza la detención provisional informar al detenido de los derechos que le asisten. (…)

En el caso que nos ocupa (…) la privación de la libertad de la ciudadana M.B.C.R., fue arbitraria e ilegitima, por cuanto se produce un día después de la ocurrencia de los hechos que se ventilan, -en la cual ni se respecto la reserva legal, ni la judicial, ni mediaba un procedimiento preexistente;- donde se encontraba a merced de un funcionario de transito “dizque” por orden de un fiscal, -la octava- donde primero la ruletean por las ciudades de Puerto Ordaz y San Félix, posteriormente, la llevan a un tribunal de Control a objeto de ser presentada como imputada, sin imponerla de ninguno de los derechos consagrados tanto en la Constitución como en el Código Orgánico Procesal Penal ya enunciados, que la asisten; permaneciendo en ese estado de “detención” por espacio de ocho (08) horas, cuando por vía telefónica la llama quien se identifico como fiscal octava manifestándole que se podía retirar, sin ningún tipo de argumento, sin explicación y sin ser presentada ante un juez garantista.

Siendo citada posteriormente por un tribunal de control a solicitud del Ministerio Público para ser impuesta de un catalogo de medidas –cual delincuente peligrosa- audiencia de imposición de medidas totalmente ilegal, por cuanto la misma es inexistente ya que no esta contemplada y muchos menos regulada en el Código adjetivo penal. Cuando del mismo día en que ocurrido el (sic) lamentable hecho ello misma se presentó ante las autoridades de transito con el fin de solventar su situación jurídica, acudiendo en todo momento a todas las citaciones que se le han realizado tanto por parte de la Fiscalia, abogados privados y del Tribunal. (…)

De manera tal pues, que tal y como puede percibirse de lo acotado la detención de la ciudadana: (…) fue arbitraria e ilegal, constituyendo tal acto, (…) plagado de vicios de nulidad absoluta y por ende todos los demás actos subsiguientes son NULOS. Por lo tanto no tienen ningún tipo de validez a los ojos del derecho.

Motivo por lo que en la Audiencia Preliminar se solicito la nulidad de tales actuaciones al Juez que esta obligado a velar estos hechos arbitrarios (…)

Es por ello, en base a todo lo expuesto y debido a que las causas de NULIDAD ABSOLUTA pueden ser alegadas en todo momento por cuanto vulneran derechos de rango constitucional es que solicito respetuosamente a la Corte de Apelaciones declare formalmente la NULIDAD ABSOLUTA, del proceso, todos los actos realizados luego de la detención ilegitima por cuanto la “detención” de mi representada fue realizada en forma ilegal, en contravención de derechos y garantías constitucionales y como consecuencia todas las demás actuaciones tiene el mismo destino, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así expresamente solicito se pronuncie.

CAPITULO V

DEL PETITUM

En base a lo expuesto, esta defensa solicita, declare con lugar la solicitud realizada en cada uno de los capítulos procedentes conforme al derecho que asiste a mi representada y como consecuencia revoque la Medida cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad impuesta por el “JUEZ GARANTISTA” …(“OMISSIS”)…

IV

De la Contestación del Recurso de Apelación presentada por la representación Fiscal

En fecha 19 de Octubre de 2007, la Abogada LILIANA ORICHUELA FRANCO, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Tercero del Ministerio Público, procede a realizar Contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada M.S.D.S., actuando en su condición de Defensora Privada asistente de la Imputada la Ciudadana M.B.C.R., según consta en los folios sesenta y seis (66) al folio setenta y siete (77), en la que entre otras cosas alega:

…(Omissis)…

III

CAPITULO TERCERO

DE LOS ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PUBLICO EN CONSTESTACION AL RECURSO DE APELACION EJERCIDO

3.1 PUNTO PREVIO

Cabe traer a colación como, punto previo, el criterio y análisis que ha sido esgrimido a través de la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (…) sentencia número 1303 de fecha 20 de Junio de 2.005, (…)

La admisión de las pruebas en la audiencia preliminar no causa gravamen irreparable, por cuanto las mismas son objeto de control en el juicio oral y en consecuencia se mantiene la igualdad de las partes antes la litis, no derivándose de ello la imposibilidad del encausado de ser oído y ejercer la defensa dentro del debido proceso.

En tal orden, es concluyente que el fallo en donde se decida sobre la pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas por las partes, no es apelable, no encontrándose ésta entre los autos recurribles del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que más bien ésta dentro de las consideradas como ininpugnables (sic) o irrecuribles, conforme al literal “c” del artículo 437 ejusdem, en relación a lo dispuesto en el último aparte del artículo 332 Ibidem; considerando que tal fallo, comparativamente en tormo a la causa que hoy nos ocupa seguida en contra de la acusada (…), en ningún momento causa gravamen irreparable, por cuanto lo que se persigue es cumplir con la finalidad del proceso y la justicia en la búsqueda de la verdad, limitándose el juez de Instancia, como en efecto así lo hizo, a declarar su licitud pertinencia y necesidad para ser evacuadas en la fase de juicio. (…)

CONSTESTACION A LA PRIMERA DENUNCIA: “Apelación de la decisión que admite como medios de pruebas la versión del conductor”.

Señala la recurrente en los argumentos que esgrime en cuanto a esta primera denuncia, el estimar la vulneración a los principios contemplados en los artículos 197 y 198, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, (...) Igualmente expresa que tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícito, pues tales actos serían violatorios de derechos y garantías fundamentales, como el de la integridad física, psíquica y moral de la persona, la inviolabilidad de hogar doméstico y todo recinto privado de la persona y de expresas disposiciones inherentes al debido proceso, todos ellos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 46, 47 y 49.

Ahora bien, alega la recurrente en su escrito impugnatorio, que ejerce este recurso en contra de la admisión de la versión del conductor como medio de probatorio, estimando que con la misma le fueron vulnerados a su Defendida la hoy acusada M.B.C.R., los derechos contenidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual resulta insostenible e inentendible para esta Representante Fiscal. (…) Es por ello que, estima esta representante Fiscal que en ningún momento fueron vulnerados los derechos que en como imputada goza la ciudadana M.B.C.R., al habérsele tomado una “Versión del Conductor” ante la sede el Cuerpo Técnico de Vigilancia del Transito y Transporte Terrestre como auxiliar de la investigación criminalística, ya que para ese momento ésta no había sido individualizada como imputada y los funcionarios actuantes cumplían con la actividad propia del desarrollo de investigación en torno a la ocurrencia de hechos de tránsito terrestre.

Aunado a elle, (sic) surge la duda que si en efecto esta versión no fue aportada ni suscrita por la ciudadana M.B.C.R., ¿Por qué no ejerció las acciones legales pertinentes en búsqueda de su nulidad y dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme al artículo 28 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal?; ¿Por qué no se refirió a esta circunstancia, ni señalo observación alguna en lo más mínimo al respecto al momento de tener acceso pleno a las actuaciones cuando fue entrevistada ante el Ministerio Público en calidad de imputada, en fecha 01 de Diciembre de 2.006, cuando nace su condición como “imputada”?. Asimismo alude la recurrente que esta versión sirvió de base para sustentar la acusación, alegando que el Ministerio Público establece en su acto conclusivo “… conclusión a la que llega sin apoyarse en un apreueba (sic) lícita y bajo falsos supuesto” considerando esta Representante Fiscal que tal argumento va dirigido al fondo de la causa, siendo ello corazón contradictorio de la lid, lo cual no es objeto a discutirse en esta fase del proceso, sino que por el contrario es propio del Debate Oral en la fase de juicio; por lo cual no queda más que concluir que efectivamente tales violaciones a los artículos 198 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal no se produjeron con la admisión como medio de prueba de la versión del conductor aportada por la hoy acusada M.B.C.R. n fecha 26 de Octubre de 2.006 y por ante el Cuerpo Técnico de Vigilancia del Transito y del Transporte Terrestre, Unidad Estadal Especial Nro. 01 Región Guayana, cuando aún no había sido individualizada como imputada.

CONTESTACIÓN A LA SEGUNDA DENUNCIA

…Como anteriormente esta representante Fiscal argumenta, para que un medio de prueba sea admitido, el Juez de Primera Instancia Penal en funciones de Control, al culminar la audiencia preliminar, debe “Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral (…)

Al respecto, no cabe más que argumentar el dicho popular que reza que una imagen vale más que mil palabras y tal fijación fotográfica resulta pertinente, ya que la misma sirve de complemento al Levantamiento Planimetrito del Accidente elaborado en fecha 26 de Octubre de 2.006 por el funcionario C/2do (TT) C.H., (…)

Y en cuanto a la necesidad de la prueba, se refiere a que los medios de prueba deben ser útiles y suficientes para el caos concreto, todo hecho alegado debe ser probad, a excepción de los Hechos Notorios (…)

Por todo ello considera esta Representante del Ministerio Público, que la admisión como medio de prueba de la Fijación Fotográfica del sitio donde ocurre el hechos de transito terrestre objeto del proceso, fue hecho conforme a derecho por parte del juez a quo, en la oportunidad legal debida y sin violar ningún principio que vulnere la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.

CONTESTACION A LA TERCERA DENUNCIA

… Conforme a lo reglado en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, (..) queriendo la recurrente aducir la falta de utilidad, pertinencia y necesidad de las testimoniales de los ciudadanos J.J.C.A. y J.J.C.A., en consideraciones banales y observaciones de subjetividad que en nada tienen que ver con su utilidad, pertinencia y necesidad, referidas en si a la apreciación y valoración que estima probada de tales medios de prueba en torno a loso hechos objeto de la investigación; actividad valorativa esta que es propia del juicio oral en el seno contradictorio, más no de esta fase intermedia; lo cual parece haber olvidado la recurrente en su afán de buscar la libertad de su defendida, exenta de toda responsabilidad penal, sin antes llegar a la correspondiente celebración del juicio oral, conforme a derecho.

Si estos testigos vieron, presenciaron, oyeron o tienen conocimiento del hecho acaecido, resulta indiferente para el juez de control en la fase intermedia del proceso, ya que, indistintamente a como hayan percibido el hecho, resultan ser testigos, teniendo que al hablar de testigo nos referimos a la persona que ha estado presente y ha visto un acontecimiento y que puede ser un testigo presencial o no presencial o referencial (…)

CONTESTACION A LA CUARTA DENUNCIA

… En dado caso, de estimar presente tal inculpabilidad de la acusada M.B. CARDENA RUIZ, en base a los argumentos explanados en el escrito mediante el cual recurre en alzada, ya ello será demostrado o no en el juicio oral; existiendo en esta Representante Fiscal la duda de ¿Por qué la recurrente se pasea por los conceptos relativos al hechos fortuito, la culpa y el error, obviando suspicazmente la imprudencia, la negligencia, la impericia y la inobservancia de las leyes y reglamentos lo cual viene a constituir lo que doctrinalmente es estudiado como la “acción por omisión”?

CONTESTACION A LA QUINTA DENUNCIA

… La ocurrencia o no de tal detención, ilegal o no, ya es objeto de investigación por parte del Representante Fiscal competente en materia de Derechos Fundamentales y a través la cual se dilucidará lo pertinente al respecto.

IV

CAPITULO CUARTO

DEL PETITUM Y LA SOLUCION DEL CASO

En atención a lo precedentemente narrado y argumentado por esta Representante del Ministerio Público, con fundamento en las normas legales invocadas, solicito de esta digna Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, actuando el a quem en segunda instancia y con pleno ejercicio jurisdiccional SOLICITO que:

PRIMERO

Con fundamento en lo contenido en el artículo 437, literal “c” en relación con lo dispuesto en el último aparte del artículo 332, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, no sea admitido y en alcance sea DESESTIMADO el recurso de apelación que fuera interpuesto la Abg. M.S. deS. (…) en contra de la decisión emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, con motivo a la celebración de la Audiencia Preliminar (…)

SEGUNDO

En consecuencia y con base en lo sostenido en la presente contestación, solicito se ratifique la decisión arriba citada y con la cual se admiten los medios probatorios ofrecidos por parte del Ministerio Público con motivo a la solicitud de enjuiciamiento de la hoy acusada M.B.C.R., decisión esta que concluye conforme a derecho con el Auto de Apertura a Juicio. …(“OMISSIS”)…

VI

De la Ponencia.

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados F.Á.C., O.A.D.J. y G.Q.G., siendo Juez Presidente el Primero de los mencionados, y Ponente el segundo que con tal carácter suscribe el presente fallo.

VII

De la Admisibilidad del Recurso de Apelación.

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, admitiéndose la misma y pasando a estado de Sentencia las presente causa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ejusdem.

VIII

De la Motivación para Decidir.

Examinado el escrito contentivo del Recurso de Apelación y el escrito de Contestación a dicho Recurso, así como el texto del Acta de fecha 27-09-2007 que contiene las decisiones judiciales dictadas por el Juzgado Cuarto de Control de la extensión Territorial Puerto Ordaz del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar y que han sido objeto de impugnación mediante el recurso interpuesto por la abogada M.S. deS., en su carácter de defensora de la ciudadana M.B.C.R., esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar pasa a pronunciarse en los términos que siguen.

En su escrito la apelante plantea aspectos cuyo examen corresponde a la fase de juicio, porque es esa oportunidad procesal la adecuada para confrontar las tesis mantenidas por cada una de las partes y pronunciarse sobre las mismas, con apoyo en el material probatorio debatido en la audiencia, con estricta aplicación de los principios de oralidad, publicidad, contradicción, inmediación y concentración.

También plantea en su recurso que su defendida fue citada en fecha 14-05-2007 por el Tribunal Cuarto de Control a objeto de “la celebración de una AUDIENCIA ESPECIAL DE IMPOSICION DE MEDIDA, por parte del Ministerio Público”, y que para esta fecha ya habían transcurrido más de seis meses desde que su defendida había sido imputada e individualizada en esta causa. Argumenta la apelante que este tipo de audiencias no está contemplada en el Código Orgánico Procesal Penal. Respecto a este asunto no existen elementos de prueba que permitan la formación de criterio para pronunciarse, pues la propia apelante manifiesta en su escrito que “se le quiso llevar a una audiencia que no existe en el ordenamiento procesal penal”. (Folio 7). No queda claro si la audiencia en cuestión llegó a realizarse o no y por ello no nos es dable emitir pronunciamiento al respecto.

Cumpliendo con lo exigido por el artículo 435 la apelante indicó en su escrito en forma específica los puntos impugnados de las decisiones del Juez de Control. En efecto, plantea en el Capítulo II, como PRIMERA DENUNCIA la ilicitud e ilegalidad de las pruebas admitidas por el Tribunal de Control y apela de la decisión que admite como medio de prueba la versión del conductor, ofrecida en el Capítulo Quinto del escrito acusatorio como prueba documental (Punto 2. VERSION DEL CONDUCTOR tomada en manuscrito a la imputada M.B.C.R., en fecha 26 de Octubre de 2006). Argumenta que no debió admitirse por ser ilegal y nula por efectuarse sin la presencia de abogado defensor e invoca el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal. Manifiesta la apelante lo siguiente “Versión esta que no se sabe si fue aportada por la ciudadana M.C., aunado que dicho formato fue llenado por un funcionario que en ningún momento la impuso de sus derechos, a pesar de tenerla privada de su libertad, por cuanto la tenía señalada como imputada, donde en ningún momento estuvo asistida de defensa, no hubo presencia de un Fiscal del Ministerio Público y dado que estuvo detenida jamás rindió declaración ante un Juez de Control”.

La fiscalía del Ministerio Público en su escrito de Contestación al Recurso de Apelación manifiesta, entre otras cosas, que “la condición y cualidad de imputado nace desde el momento de la imputación por parte del director de la acción penal encargado de la persecución penal y a través del acto de imputación o individualización formal como tal” y que al tomársele a la imputada la “versión del conductor” ante la sede del Cuerpo Técnico de Vigilancia del Tránsito y Transporte Terrestre como auxiliar de la investigación criminalística, para ese momento no había sido individualizada como imputada y que los funcionarios actuantes cumplían con la actividad propia del desarrollo de investigación en torno la ocurrencia de hechos de tránsito terrestre y que frente a la duda respecto a que la imputada fuera la autora de tal “versión” ha debido procurarse la nulidad conforme al artículo 28 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y concluye, respecto a este punto, que no hubo vulneración de derechos de la imputada.

En relación con esta denuncia es necesario precisar, ponderadas como han sido las posiciones de ambas partes, en primer término, que para que una declaración o “versión” pueda surtir efecto jurídico en la fase preparatoria de nuestro proceso penal debe estar firmada por la persona a quien se le atribuyen las expresiones vertidas en el documento. Y, por otra parte, si tiene condición de imputado, esto es, si ha sido señalado como autor o partícipe de un hecho punible por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal, necesariamente debe hacerse en presencia del abogado defensor, so pena de nulidad. Ese “acto de procedimiento” indicado por el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene que ejecutarse con estricto apego a las normas del citado Código Orgánico, porque en caso contrario se violan reglas del debido proceso y el derecho a la defensa, y por ello la prueba se torna nula conforme a lo previsto en la artículo 49, Ordinal 1° de la Constitución Nacional.

Adicionalmente, esta Corte de Apelaciones observa que la “Versión del Conductor” referida por la apelante, no es prueba documental que haya sido oportunamente ofrecida y debidamente admitida y que pueda ser incorporada al proceso por su lectura con basamento en el Ordinal 2° del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, si se permitiera su lectura en la audiencia se estaría atacando el derecho fundamental que tiene el imputado a guardar silencio sin que esto por si solo le perjudique y se estaría transgrediendo la prohibición de autoincriminación consagrado en el Ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución Nacional. Más todavía, en el presente caso el A Quo, en relación con las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público manifestó: “son extemporáneas, razón por la cual se niega su admisión de dichas pruebas, en tal sentido solo se admiten las ofrecidas en el Capítulo Segundo del Escrito Acusatorio” (folio 57) y luego el Tribunal manifiesta. “se admite totalmente la acusación presentada por el Ministerio Publico, así como las pruebas que se indican en el escrito acusatorio”. Es obviamente contradictoria la decisión del Tribunal Cuarto de Control, por un lado dice que se admiten todas las pruebas y por el otro indica que solamente se admiten las del Capitulo Segundo. Y al examinar el escrito acusatorio se observa que el Capítulo Segundo está destinado a la “RELACION PRECISA, CLARA Y CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO PUNIBLE QUE SE ATRIBUYE AL IMPUTADO” y no al ofrecimiento de las pruebas, pues para tal fin la Fiscalía utilizó el Capítulo Quinto de su escrito acusatorio, el cual se inicia invocando el numeral 5° del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo anteriormente expuesto es criterio de esta Alzada que resulta procedente la denuncia examinada y en consecuencia se declara CON LUGAR el recurso de Apelación de Autos y se ordena que en la nueva Audiencia Preliminar que se realice, ante juez distinto al que emitió el pronunciamiento en referencia, debe decidirse motivadamente sobre la admisión de pruebas conforme a lo establecido en el Ordinal 9° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.

Las otras denuncias quedan resumidas de este modo: En la Sección II-2 del escrito de la apelante debe hacerse por parte del Tribunal de Control que corresponda, pronunciamiento expreso en torno a la fijación fotográfica, previo examen de las circunstancias en que se tomaron las impresiones fotográficas del sitio del suceso, de la autoridad que la ordenó y de la legalidad de las mismas debiéndose motivar lo que se decida al respecto, en acatamiento a la obligación constitucional de ofrecer a los justiciables tutela judicial efectiva.

Respecto a la Sección II-3 del escrito de la apelante, se reproduce la observación antes hecha, relacionada con la contradicción en que incurrió el A Quo para el momento de admitir las pruebas.

Debe tenerse en consideración que no es procedente el alegato de la apelante para oponerse a la admisión de las testimoniales de los ciudadanos J.J.C.A. y J.J.C.A., desde luego que será en el debate probatorio cuando se podrá determinar, con el examen de las circunstancias concretas de cada testimonio, si los dichos de los mencionados ciudadanos deben ser apreciados o no para formar convencimiento judicial. De este modo se acoge lo planteado por la Fiscalía al darle contestación a la tercera denuncia de la apelante y se declara sin lugar la denuncia en referencia.

Respecto al planteamiento del Capítulo III del escrito de la apelante acerca de la exclusión de la responsabilidad penal de la imputada por existencia de causa de inculpabilidad por haberse producido un hecho externo no imputable a ella y de la existencia de “un caso fortuito por hecho de la víctima” porque ésta “cruzó la calle sin percatarse de la presencia del vehículo conducido por mi representada por cuanto un vehículo le tapaba la visibilidad”. Tales aspectos se refieren a los hechos y por ello, escapan totalmente al ámbito de acción jurisdiccional de esta Sala Accidental, por lo cual se decide que esta Corte de Apelaciones no puede establecer los hechos en el curso de los cuales se produjo el accidente y se concluye que luce manifiestamente impertinente el pedimento del apelante en este punto específico, por lo que se declara sin lugar su solicitud de pronunciamiento sobre este aspecto.

Finalmente, el Capítulo Cuarto del escrito de la apelante, está referido al planteamiento de nulidad de las actuaciones por ilegalidad de la detención, argumentando que la misma no se produjo en situación de flagrancia ni medió orden judicial y que en consecuencia se incurrió en violación de lo dispuesto en el Ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La Fiscalía del Ministerio Público en su escrito de Contestación a la Quinta Denuncia del Recurso de Apelación expresa que por mandato preciso de la ley (artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal) “en ningún caso podrá reclamarse nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar.

Para decidir sobre el punto se observa que en efecto este pedimento tenía que ser resuelto por el Tribunal de Control mediante una resolución fundada y en presencia de la partes como lo ordenan los artículos 173 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal, adminiculados con el artículo 193 ejusdem.

Al omitirse el pronunciamiento declaratorio de nulidad o denegando la solicitud, el A Quo afectó derechos constitucionales, pues conforme al artículo 51 del Texto Constitucional, la defensa tenía derecho a obtener respuesta oportuna y adecuada, que resolviera si existía o no el defecto denunciado en la referida audiencia.

Dispositiva.

En atención a la motivación precedente esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, considera viciado de inconstitucionalidad el acto de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 27 se septiembre de 2007 en el Tribunal Cuarto de Control de la Extensión Territorial de Puerto Ordaz del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, cuya Acta cursa del folio 50 al 59 de este Cuaderno contentivo de la incidencia y en consecuencia se dictan lo siguientes pronunciamientos: PRIMERO: declara, CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION DE AUTOS que interpusiera la abogada M.S.D.S. y en consecuencia, procediendo conforme a los artículos 190, 191 y 195, se individualiza el acto viciado y se declara NULA DE NULIDAD ABSOLUTA LA AUDIENCIA PRELIMINAR celebrada en fecha 27 de septiembre de 2007 por el Tribunal Cuarto de Control de la Extensión Territorial de Puerto Ordaz del Circuito Judicial del Estado Bolívar y se ordena la celebración de una nueva Audiencia Preliminar ante Juez de Control distinto al que produjo la decisión que se anula, en cuya audiencia debe tenerse presente lo resuelto por esta Corte. SEGUNDO: Como consecuencia de la decisión que antecede se deja sin efecto la medida cautelar sustitutiva de la detención que le fuera impuesta a la imputada de conformidad con el ordinal 9° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en el curso de la actuación procesal que cuya nulidad absoluta se ha decretado.

Publíquese, notifíquese, regístrese

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los cuatro (04) días del mes de Diciembre del año Dos Mil Siete (2007).Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. F.A.C.

JUEZ SUPERIOR,

DR. OMAR DUQUE JIMENEZ

(Ponente)

JUEZ SUPERIOR,

DRA. G.Q.G.

EL SECRETARIO DE SALA,

ABOG. CARLOS RETIFF

Causa Nº FP01-R-2007-000278

FACH/GQG/ODJ/CR/yp*

Número de la Resolución: FG012007000830