Decisión nº 1022 de Corte Superior L.O.P.N.A. de Caracas, de 7 de Agosto de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS

SECCIÓN DE ADOLESCENTES

CORTE SUPERIOR

Caracas, 07 de agosto de 2009

199° y 150°

RESOLUCIÓN N° 1022

CAUSA Nº 1Aa 649-09

JUEZ PONENTE: JOSÉ MARIA GALÍNDEZ KINGSLEY

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto en fecha 10/07/2009, por la ciudadana L.R., en su carácter de Defensora Pública Nº 9 de Adolescentes, en contra de la decisión dictada en fecha 04/07/2009, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nº 8 de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual impone al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 582 literal “ c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación mediante resolución Nº 1016 de fecha 30 de julio de 2009, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 450, tercer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y del Adolescente.

I

DEL RECURSO

La ciudadana L.R., en su carácter de Defensora Pública N° 09, presentó escrito de apelación, en contra de la decisión dictada en fecha 04/07/2009, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nº 8, de esta misma Sección, mediante la cual impone al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 582 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los siguientes términos:

…“CAPITULO II

FUNDAMENTACIÓN

…El motivo de la presente apelación de Auto es sobre la decisión de fecha 4-04-09 (sic), en cuanto a la medida Cautelar (sic) impuesta a mi representado, como lo es la prevista en el articulo (sic) 582 literal “c” de la Ley Orgánica para la protección del niño y del adolescente (sic) en donde este digno tribunal acordó el delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el articulo (sic) 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y donde se refiere a que mi patrocinado se encuentre (sic) involucrado en la comisión de un hecho punible, considerando esta defensa que los elementos deben ser plurales y concordantes, aunque en forma alguna deben exigirse como definitivos o absolutos. En el caso de mi defendido y este es el punto central del presente recurso, no satisface dichos supuestos, vale decir no existen fundados elementos de convicción. Esto porque ajustándonos a la previsión del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal no existe pluralidad de elementos. En efecto la ley se debe interpretar con el sentido lógico y común de las palabras, y si la ley dice elementos, se refiere por lo menos a la existencia de dos (2) y el acta policial es apenas un (1) solo (sic) elemento por lo tanto aunque el tribunal hubiese motivado la decisión, siempre hubiese faltado la concatenación del acta policial con otro elemento de convicción no habiendo la presencia de los testigos que avalaran que mi patrocinado estaba inmersa (sic) en el delito de Posesión de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo (sic) 34 de la Ley Orgánica contra el Trafico (sic) Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Se debe considerar que nuestro M.T.S. de justicia (sic) en Casación Penal, en reiteradas decisiones mantienen el criterio de que “Las declaraciones de los funcionarios, que coinciden en afirmar que determinada persona le decomisaron estupefacientes, constituye solo (sic) un indicio no suficiente para condenar a una persona por el delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” Como se observa en el acta policial los testigos invocados por los funcionarios se negaron en servir de testigos”

La no existencia de testigos, es cierto, no anula el procedimiento, pero ciertamente lo debilita gravemente. Ahora bien los testigos no son la única forma de blindar el procedimiento, existen otros elementos o indicios que podrían acreditar los hechos y satisfacer los extremos legales. (Pruebas técnicas, grabaciones, raspado de dedos etc.)…

Así como también sabemos que en reiteradas jurisprudencias entre ellas la de Angulo Fontiveros se manifiesta que “lo solo (sic) dicho por los agentes policiales no constituye plena prueba” es importante destacar que la ciudadana Juez María Lourdes Afiuni Mora (presidenta del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio del Área Metropolitana de caracas) salvo (sic) su voto en Sentencia del 28 de Septiembre del 2004 de la Sala de casación Penal (sic) cuando nos dice:

Con las declaraciones rendidas por los funcionarios policiales intervinientes se tiene demostrado, por cuanto genero (sic) convicción a esta juzgadora que no basta la declaración de los funcionarios actuantes para hacer prueba de los hechos que se les imputa…

Según Resolución N° 810, cuya Ponente es la Jueza M.E.G. Prü, nos dice: “Siendo (sic) el dicho de los funcionarios no puede ser considerado el único elemento existente para determinar la posible participación de mi patrocinada en el hecho punible alguno a lo cual habría que agregar la exigüidad del material, Constatando (sic) la corte que el acta policial es insuficiente para sustentar la medida cautelar impuesta.

Observa esta Defensa Publica (sic), que existe violación a la norma que impone de los requisitos a la actividad probatoria en su articulo (sic) 202 del Código Orgánico Procesal Penal cuando nos dice: “se solicitara (sic) para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en un lugar donde se efectúa, o, cuando este ausente, a su encargado, y, a falta de este a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero… violación del núcleo rector de toda inspección. Al mismo tiempo considera esta Defensa que existe violación del ultimo (sic) aparte del articulo (sic) 208 del Código Orgánico Procesal Penal cuando nos dice: “Se solicitara (sic) para que presencie el registro a quien habite o se encuentre en posesión de un lugar, o cuando este ausente, a su encargado, y, a falta de este a cualquier persona mayor de edad”. Violándose lo establecido en este norma, como lo es que se exige la presencia de un testigo y se Viola el Debido Proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a que existe un procedimiento ilícito como lo es la Aprehensión (sic) policial sin la presencia de un testigo y se Viola el Debido Proceso contemplado en el articulo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a (sic) que existe un procedimiento ilícito como lo es la Aprehensión Policial sin la presencia de un testigo.

Lo mas (sic) importante es entender que no se satisface el extremo legal requerido, por lo tanto, no puede restringirse la libertad personal con una medida cautelar con base al no cumplimiento del Principio de legalidad y seguridad Jurídica. Si bien es cierto que en el acta policial los funcionarios presuntamente incautaron drogas también e (sic) cierto que se viola el principio de inocencia consagrado en el articulo (sic) 8 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 ordinal 2 de nuestra Carta Magna concatenado con el articulo (sic) 44 ordinal 2 Ejusdem. Y si analizamos el articulo (sic) 125 del Código Orgánico Procesal Penal el derecho a la Defensa nace en su ordinal 3ero del Código Orgánico Procesal Penal y todo imputado tiene derechos considerando la defensa que uno de ellos es el derecho a que se debe respetar su inocencia.

Según el Tribunal Penal Primero de Coro del 14 de Mayo del 2009 de la Juez Primero de Control J.C.H. nos dice: Si tomamos en consideración el articulo (sic) 105 de la Ley Orgánica contra el consumo y el trafico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (sic) estipula que debe concurrir dos circunstancias para que sea procedente la consideración de una persona como consumidora. El adolescente no se encontraba consumiendo ninguna sustancia ilícita al momento en que fue detenido ni tampoco se negó su detención ni se resistió (sic).

CAPITULO III

DEL DERECHO

Según Resolución N° 810, cuya Ponente es la Jueza M.E.G. Prü nos dice: Que el acta Policial suscrita por los funcionarios actuantes en un procedimiento de drogas, constituye un indicio de culpabilidad, pero no plena prueba para desvirtuar la presunción de inocencia de un imputado o acusado. Para que una medida cautelar se imponga en forma proporcional con los fines de esta, tiene que existir alguna probabilidad de que la investigación pueda concluir con el establecimiento del hecho punible precalificado y la participación del adolescente y en este caso, solo (sic) consta el acta policial suscrita por los funcionarios aprehensores, siendo el dicho de los funcionarios el único elemento existente para determinar la posible participación del imputado en hecho punible alguno a lo cual habría que agregar la exigüidad del material incautado. Al Constatar todos estos elementos concluye esta sala que el acta policial que ha acogido la Juez a quo como fundamento del FUMUS COMISSI DELICTI, es insuficiente para sustentar la medida cautelar impuesta. Invocación de reiteradas jurisprudencias entre ella la de Angulo Fontiveros donde manifiesta que “lo solo dicho por los agentes policiales no constituye plena prueba” Violación a la norma que impone de los requisitos de la actividad Probatoria en su articulo (sic) 202 del Código Orgánico Procesal Penal cuando nos dice:”Se solicitara (sic) para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando este (sic) ausente, a su encargado, y, a falta de este a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero…

Violación del núcleo rector de toda inspección. Al mismo tiempo considera esta Defensa que existe violación del ultimo (sic) aparte del articulo (sic) 208 del Código Orgánico Procesal Penal cuando nos dice: “Se solicitara (sic) para que presencie el registro a quien habite o se encuentre en posesión del lugar, o cuando este (sic) ausente, a su encargado y, a falta de este, a cualquier persona mayor de edad”. Violándose lo establecido en esta norma, como lo es que se exige la presencia de un testigo y se Viola el Debido Proceso contemplado en el articulo (49) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a (sic) que existe un procedimiento ilícito como lo es la Aprehensión Policial sin la presencia de un testigo.

Según el Magistrado MAYANDUM (sic) “Lo solo (sic) dicho por los agentes policiales no constituyen plena prueba” Violación del articulo (sic) 106 de la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su ultima (sic) parte, en cuanto a que no se respeto las reglas del debido proceso. Según el Tribunal Penal Primero de Coro 14 de mayo del 2009 de la Juez Primero de Control J.C.H. nos dice: Si tomamos en consideración el articulo (sic) 105 de la Ley Orgánica contra el consumo y el trafico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (sic) estipula que debe concurrir dos circunstancia para que sea procedente la consideración de una persona como consumidora a saber: Ser sorprendida consumiendo alguna sustancia ilícita y que dicha sustancia no exceda de dos dosis personal. A criterio de la juzgadora dichas circunstancia (sic) son concurrentes no excluyentes, es decir tienen que necesariamente estar presentes ambas situaciones para que la persona sea tratada como consumidora. El adolescente no se encontraba consumiendo ninguna sustancia ilícita al momento en que fue detenido ni tampoco se negó a su detención.

CAPÍTULO IV

PETITORIO

Por todo lo anterior expresado, la defensa solicita: PRIMERO: Se admita el presente recurso y se tramite como corresponde. SEGUNDO: Se notifique al Ministerio Público a fin de que presente la contestación correspondiente TERCERO: Se declare con lugar el presente recurso y en consecuencia se DESESTIME la medida Cautelar impuesta a mi representado como lo es la prevista en el articulo (sic) 582 literal C de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del adolescente (sic), por ser violatorio del Debido Proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la Republica (sic), y que existe un procedimiento ilícito como lo es la Aprehensión Policial sin la presencia de un testigo. Violación la norma que impone de los requisitos de la actividad Probatoria en su articulo (sic) 202 del Código Orgánico Procesal Penal, núcleo rector de toda inspección, violación del ultimo aparte del articulo (sic) 208 del Código Orgánico Procesal Penal, Violación del articulo (sic) 106 de la Ley Orgánica Contra el Trafico de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas en su ultima (sic) parte, en cuanto a que no se respeto las reglas del debido proceso.

Y en su defecto conceda la L.P. de mi Patrocinado (sic)

.

II

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Por su parte, el ciudadano Fiscal 114° del Ministerio Público, dio contestación al Recurso de Apelación, conforme a lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

“…ocurro ante su competente autoridad a los fines de interponer FORMAL CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN, ejercido por la defensora pública novena (9°) de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente Abogada L.R., actuando en representación del adolescente…, en contra de la decisión de fecha 4 de julio de 2009, mediante la cual acordó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 582 LITERAL “C” de la ley especial en comento. Por la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito previsto y sancionado (sic) en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; realizado en los siguientes términos:

CAPITULO I

Señala la Defensa Publica (sic) que en virtud de no existir testigos presénciales al momento de la aprehensión, existe violación a la norma que impone los requisitos de la actividad probatoria en su artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal cuando dice: “Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando este ausente, a su encargado, y, a falta de este cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero…violación del núcleo rector de toda inspección. Al mismo tiempo considera la recurrente que existe violación del último aparte del articulo (sic) 208 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dice: “Se solicitara (sic) para que presencie el registro a quien habite o se encuentre en posesión del lugar, o cuando este ausente, a su encargado y, a falta de este, cualquier persona mayor de edad”. Violándose lo establecido en esta norma, como lo es que se exige la presencia de un testigo y por lo tanto según la quejosa se Viola el Debido Proceso contemplado en el articulo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que según su criterio existe un procedimiento ilícito como es la Aprehensión Policial sin la presencia de un testigo.

Con relación a lo anteriormente señalado por la defensa, me permito hacer las siguientes consideraciones:

Efectivamente al momento de la aprehensión del adolescente…no fue posible la ubicación de ciudadanos que fungieran como testigos del procedimiento por que se negaron ya que le manifestaron a los ciudadanos aprehensores que transitan a diario por el sector y temían por su seguridad, procedionse (sic) a resguardarse en sus residencias, aunado a la hora del procedimiento (09:00 de la noche) y el lugar (barrio G.C. sector de amiba Gómez en Caricuao) razones que fundamentan la falta de testigos al momento de la aprehensión, pero no quiere significar entonces que ante tal ausencia los funcionarios policiales debieron haberse de la vista gorda y no proceder a cumplir con su deber de seguridad de la ciudadanía y contribuir así con la impunidad que tanto esta afectando nuestra Republica (sic) Bolivariana.

Cita la recurrente la Resolución N° 810, cuya ponente es la Jueza M.E.G.P. que entre otras cosas señala: Que el acta Policial suscrita por los funcionarios actuantes en un procedimiento de drogas, constituye un indicio de culpabilidad, pero no plena prueba para desvirtuar la presunción de inocencia de un imputado o acusado. En sintonía con el criterio de la sala (sic) de casación (sic) penal (sic) entre ella la del magistrado Angulo Fontiveros donde manifiesta que “lo solo (sic) dicho por los agentes policiales no constituye plena prueba”. En este sentido en innegable que el solo dicho policial no constituye plena prueba para desvirtuar el estado de inocencia de una persona y como todo (sic) los (sic) sabemos este estado es derrumbado a través de una sentencia condenatoria y es en esa oportunidad a que se refiere el criterio anteriormente citado, pero en el presente caso estamos ante el inicio de la investigación que requiere la actividad probatoria dirigida por el ministerio público (sic) Vale decir es un indicio de la presunta comisión de un hecho punible, es el indicio para la investigación de la incautación de las sustancias ilícitas que presuntamente le fue incautada al adolescente imputado de esta causa.

En el presente caso, se observa que la recurrida, en la audiencia de presensación de detenido, acordó imponer al adolescente imputado, la medida cautelar sustitutiva contenidas (sic) en el literal “c” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referida a la presentación cada 30 días por ante la oficina de alguacilazgo, argumentando lo señalado por el tribunal Europeo de Derechos Humanos que sostiene: hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de la persona de que se trata ha cometido una infracción, y a tal efecto y en relación al primer requisito, es decir a la existencia de un delito, como lo es delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes tomando como elementos de convicción Acta Policial de Aprehensión del adolescente, infiriendo de ello que el adolescente imputado es la persona que presuntamente le incautan en su poder un envoltorio contentivo de 50 trozos de sustancia compacta y otro envoltorio de restos de semillas y vegetales de igual forma de presunta droga.

En este sentido nuestro máximo tribunal ha establecido que, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador superior pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales, supuesto que a criterio de quien suscribe, en el presente caso, no se verificó.

Además, es oportuno destacar con relación al criterio en análisis, que el derecho no es una adecuación matemática donde dos mas (sic) dos siempre da cuatro, tal como pretende el recurrente, al sostener que siempre que no haya testigos al momento de la aprehensión, los funcionarios policiales no deben actuar por que sería nulo, consideramos que es errada esa interpretación del criterio invocado, ya que los funcionarios señalaron el motivo en el acta policial por el cual no se hicieron acompañar de testigos, en razón de la hora, en razón del lugar, y por el temor a represalias; por eso es que sostenemos que cada caso debe ser analizado particularmente y si la finalidad de las sanciones de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes (sic) es primordialmente EDUCATIVA, dirigida a la formación integral del adolescente en la permanente búsqueda de su adecuación a la convivencia familiar y social; seria (sic) contradictorio por esta interpretación errada hacerle ver que no es reprochable su conducta en la participación en este hecho punible.

CAPITULO III

PETITORIO

Es Por lo anteriormente expuesto que solicitamos, sea declarado SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la defensora publica (sic) novena (9°) de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente Abogada L.R., y sea confirmada la decisión de fecha 04 de julio de dos mil nueve, mediante la cual acordó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 582 LITERAL “C” de la ley especial en comento al adolescente…que consisten (sic) en la presentación cada 30 días por ante la oficina de Alguacilazgo (sic) Por la presunta comisión del Delito de Posesión Ilícitas (sic) de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 04/06/2009, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, celebró audiencia de presentación de detenido, en la cual dejó constancia de:

…PRIMERO: En cuanto a la precalificación Fiscal del Ministerio Público, como es el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, antes de pronunciarse pasa a realizar las siguientes consideraciones: De la revisión de las actas procesales, muy especialmente el acta de Investigación Penal, seguidamente se pasa a realizar una (sic) análisis de la misma, a ver si se esta (sic) en presencia de un hecho delictivo, perseguible de oficio el cual no se encuentra prescrito, a tal efecto: De acuerdo al ACTA POLICIAL, instrumento este donde se deja constancia de las razones por las cuales los funcionarios policiales, en el operativo que realizan los fines de semana que se ha activado por parte del Gobierno Nacional, con la finalidad de resguardar a las comunidades, en virtud del clamor público, la inseguridad en algunos sectores de las comunidades, en la misma se señala a continuación; que siendo las nueve (09) horas de la noche, en el momento en que se encuentra en labores de patrullaje avistan una persona, la cual al percatarse de su presencia, en vez de seguir su camino, se devuelve lo que hice (sic) presumir a los funcionarios actuantes que algo estaba pasando, razones estas que hacen que los funcionarios actuantes le dan la voz de alto, acatando la misma, dichos funcionarios en cumplimiento de su deber y a las reglas de actuación policial, como de lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto hay una sospecha que el ciudadano pueda tener algún objeto de interés criminalístico, solicitan la presencia de algunos vecinos para que sirvan de testigos, los cuales se niegan, conducta esta que es comprensible, ya que por lo general las personas son del sector y temen que si estos se (sic) prestan colaboración como testigos, pueda haber luego represalias contra ellos o familiares; de tal manera que los funcionarios en su deber de actuar ante la posibilidad de la sospecha, procedieron a realizar la inspección personal, dejando constancia en el acta, que al adolescente se le incauto

…, UN ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO CONTENTIVO EN EL INTERIOR DE (50) TROZOS DE UNA PASTA COMPACTA DE COLOR BEIGE DE (PRESUNTA DROGA) LA CUAL REGISTRO (sic) UN PESO APROXIMADO DE (09) NUEVE GRAMOS SEGÚN LA BALANZA DEL DEPARTAMENTO DE PROCEDIMIENTOS PENALES, DE IGUAL MANERA SE LE INCAUTO (sic) UN ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO TRANSPARENTE CONTENTIVO DE RESTOS DE SEMILLAS DE VEGETALES DE COLOR VERDUZCO DE PRESUNTA DROGA LA CUAL ARROJO (sic) EL PESO EN LA BALANZA ANTES MENCIONADA DE (04) CUATRO GRAMOS…” por lo antes señalado hay una aprehensión de un ciudadano debidamente identificado, al cual presuntamente se le incauto (sic) unas sustancias relacionada con los delitos de drogas, arrojando un peso según la b.u.d.l. drogas incautadas de (09) NUEVE GRAMOS, y otra (04) CUATRO GRAMOS, aplicando nuestros conocimientos científicos y las máximas de experiencias, las primeras se presumen cocaína y la segunda Cannabis Sativa (Marihuana), ello conforme a lo establecido en el artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Ahora bien, tal como se desprende del acta policial, existen varios elementos que incidieron para la aprehensión, como es la sospecha fundada, luego una vez realizada la inspección corporal la incautación de sustancia prohibida por nuestra Ley Especial de Drogas, ya que tal como se señalo (sic) una de ellas sobrepasa el peso para el Consumo, por lo que en aplicación de la norma hoy alegada por el Ministerio Público, como es la establecida en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual es a tenor de lo siguiente “El que ilícitamente posea las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus mezclas o los químicos esenciales a que se refiere esta ley con fines distintos a los revistos (sic) en os (sic) artículos 3, 31 y 32 de esta Ley, y al de consumo personal establecido en el artículo 70, será penado con prisión de uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte gramos, para los casos de cannabis sativa, que se encuentre bajo su cuerpo o bajo su poder o control para disponer de ella, para lo cual el juez determinara (sic), utilizando la máxima experiencia de expertos como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia detentada para una persona media No se considerará bajo ninguna circunstancia, a los efectos de determinar el delito de posesión aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión que sobrepasen lo que podría ser teóricamente una dosis personal. En ningún caso se considerará el grado de pureza de las mismas”, en tal sentido del contenido de la norma y los hechos antes señalados: Se presume que se esta en presencia del delito de POSESIÓN, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, razón por lo cual se acoge la precalificación jurídica en contra del adolescente. SEGUNDO: Por cuanto estamos ante la presencia de la presunta comisión de un hecho punible, el cual requiere realizar una serie de investigaciones, tal como lo ha señalado el Ministerio Público, como titular de la acción pena (sic), es por lo que: Se acoge, tal como lo solicito (sic) el Ministerio Público, que la presente causa se siga por las REGLAS DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, previsto en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el articulo (sic) 373 del Código Orgánico Procesal Penal, este último aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. TERCERO: En relación a la Medida Cautelar solicitada por el Ministerio Público, como lo es la Medida de Presentaciones periódicas establecida en el Literal “c” del Artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic), solicitada por el Ministerio Público, la cual ha realizado objeción la Defensa por considerar que en virtud del delito precalificado, y por nada más constar el acta policial, el adolescente según la Resolución N° 810 de la Corte de Apelaciones de la Sección Penal del Adolescente, debe dársele el Egreso sin ningún tipo de restricción, a tal efecto antes de pronunciarse ha de señalarse: es cierto tal como lo expone la Defensa, que lo que consta en actas, es un Documento emanado de una Autoridad Pública como son los funcionarios policiales, encargados como auxiliares de justicia de que al momento de tener de (sic) conocimiento de un hecho punible, deben dejar constancia al momento de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, así como de los posibles autores por lo que mal podría esta decisora en esta fase de Investigación del Proceso, en el cual se parte del principio de presunción de inocencia, por cuanto aún no puede hablarse de actos determinantes, que lo dejado asentado en el acta policial no puede comprometer al presunto autor que se señala, si se partiera de ese principio al inicio de la investigación a todos los presuntos imputados deberían de (sic) salir sin restricciones. Es importante señalar que dentro del Sistema Acusatorio, se establecieron varias fases, la primera de Investigación, la segunda la preliminar y la de juicio; además el hecho que a (sic) un ciudadano sea impuesto de una medida cautelar la cual esta establecida dentro del proceso, no es sinónimo de culpabilidad esto fue establecido por el legislador con la finalidad de que si presuntamente se tienen (sic) identificado un presunto autor, el mismo al momento de que resultare que hubieren indicios de su participación en los hechos, esté al alcance de la justicia, ya que de otro modo se estaría creando impunidad. De todo lo antes señalado, debe señalarse en la fase preparatoria, no se podría hablar de plena prueba, ya que en esta fase siempre hablara (sic) de indicios, ya que todos los elementos señalados en un acta Policial deben ser investigado por el Ministerio Público, y será luego cuando se presente el respectivo acto conclusivo, que si resultare LA ACUSACIÓN, y los únicos elementos sobre lo cual fundamenta es sobre el dicho de los funcionarios, por supuesto que ello no podría constituir plena prueba para un debido enjuiciamiento. Por los razonamientos antes señalados, pasa a considerar, si es procedente o no la medida cautelar de presentaciones periódicas, establecida en el literal “c” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que a los efectos de la imposición de una cualquiera de las medidas cautelares, ha de estarse ante la presunción de que se cometió un hecho punible, en este caso presuntamente se esta ante el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 34 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, hechos ocurridos en fecha 09 de junio de 2009 (sic), que exista una persona, la cual se presume como autor del mismo, según se desprende de los elementos descritos en el acta policial debidamente a.l.p.q. presuntamente le incautaron la sustancia ya suficientemente señalada, quedo (sic) identificado como… el mismo que fue presentado: razón por lo cual, por cuanto presuntamente surgieron suficientes elementos que pudieran comprometer la presunta responsabilidad del adolescente, y a los fines de garantizar las resultas del proceso; y vista la finalidad que tienen las medidas cautelares como lo señala la Sentencia Vinculante de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27-11-01 que nos indica (…) las medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso (…) es por lo que se impone la medida Cautelar (sic) inserta al literal “c” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual se va a traducir a presentaciones periódicas cada treinta (30) días…

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Examinado el escrito recursivo se observa que la Defensora se concreta a impugnar en primer lugar, lo relativo a la falta de presupuestos para la procedencia de la medida cautelar impuesta a su defendido, consistente en la presentación periódica por ante la sede del Tribunal cada 30 días, por cuanto el Juzgado a quo impuso dicha medida restrictiva de libertad, únicamente tomando en consideración el acta policial de aprehensión.

Para decidir, esta Corte observa:

El artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece, cuáles son las medidas cautelares sustitutivas de libertad que pueden llegar a imponerse a un adolescente incurso en la posible comisión de un hecho punible, pero no señala taxativamente en el mencionado artículo, cuáles son los presupuestos que hacen procedente la imposición de estas medidas, sin embargo, en el encabezamiento de la precitada norma legal el legislador determino que …siempre que las condiciones que autoricen la detención preventiva puedan ser razonablemente evitadas con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, de oficio o a solicitud del interesado, deberá imponer en su lugar, alguna de las medida siguientes…

Evidentemente, el legislador al momento de considerar los requisitos para la imposición de las medidas cautelares sustitutivas de libertad, estableció, que para su procedencia, deben encontrarse llenos los supuestos establecidos en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 537 de la Ley Penal Juvenil, toda vez que la naturaleza de estas medidas, es garantizar las resultas del proceso, con la aplicación de una medida menos gravosa a la privación preventiva de libertad.

Artículo 581

Prisión Preventiva Como Medida Cautelar. En el auto de enjuiciamiento el Juez de Control podrá decretar la prisión preventiva del imputado, cuando exista:

1. riesgo razonable de que el adolescente evadirá el proceso;

2. temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas;

3. peligro grave para la victima, el denunciante o el testigo.

Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal

Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

De las transcripciones que anteceden, se desprende que, para que proceda la aplicación de una medida judicial privativa, al igual que cualquier otra medida restrictiva de libertad, debe existir una presunción razonable de la comisión de un hecho punible atribuible a quien se pretende asegurar, cuya acción no se encuentre prescrita (fumus comissi delicti) e indicativos de riesgo de que se sustraerá del proceso u obstaculizará su normal desarrollo (periculum in mora) y una prognosis posible, entre otros aspectos, por la gravedad del delito que se atribuye (proporcionalidad).

Establecido lo anterior, esta Alzada constata que la defensa afirma que,…En el caso de mi defendido y este es el punto central del presente recurso no existen fundados elementos de convicción. Esto porque ajustándonos a la previsión del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal no existe pluralidad de elementos ya que la ley dice elementos, se refiere por lo menos a la existencia de dos (2) y el acta policial es apenas un (1) solo (sic) elemento…

Evidentemente, queda demostrado del estudio de las actas que conforman el presente expediente, así como de los alegatos dados por la defensa como fundamento del presente recurso, que no existen otros elementos o pluralidad de indicios que avalen la actuación policial al momento de la aprehensión del adolescente, trayendo como consecuencia, la debilidad del proceso al momento de la comprobación y verificación, efectiva y veraz, de los objetos de interés criminalísticos incautados al adolescente, en el presente caso sustancias ilícitas.

Se observa igualmente, que no puede servir de base para dictar una decisión, el miedo de personas de participar como testigos en procedimientos policiales, tal y como lo alega el Fiscal en su escrito de contestación y la juez en su motivación, toda vez que la existencia de testigos, no es el único medio utilizable, para sustentar la existencia de un hecho punible y las medidas cautelares restrictivas de libertad, pudiendo ser extraídos del acta policial, cualquier otro elemento que, adminiculado con el dicho de los funcionarios aprehensores, constituyan plurales fundamentos para sustentar la medida a imponer.

Ahora bien, de manera reflexiva y pedagógica esta Corte considera que, si bien es cierto, en el presente delito no existe una víctima directa en la comisión del hecho, no es menos cierto que, este tipo delictual es considerado por la legislación y la doctrina venezolana como un delito Contra la Colectividad del cual formamos todos parte como ciudadanos, teniendo entonces todo habitante de la República el deber y el derecho de denunciar y presenciar todos los actos y procedimiento que se realicen en la ejecución de procedimientos policiales en donde se trate de demostrar la comisión y participación de personas en los hechos típicos contenidos en la ley Orgánica Contra El Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a la luz del contenido del articulo 88 el cual establece:

…es obligatorio para todo ciudadano, ciudadana, y persona jurídica, colaborar en la prevención de los delitos y consumo ilícito de las sustancias a que se refiere esta ley y en la prevención del abuso del alcohol, tabaco y sus mezclas, como el chimó, con la prioridad absoluta en todo lo relacionado con la prevención de niños, niñas y adolescentes y la atención de la mujer desde la perspectiva del genero…

En base a las consideraciones antes expuesta, y visto que en el presente caso, la razón le asiste a la recurrente, toda vez que la medida cautelar impuesta al adolescentes imputado, no se encuentra sustentada en plurales elementos de convicción, que hagan presumir su participación en el hecho precalificado, lo procedente en derecho, es declarar Con Lugar el recurso interpuesto por la defensa Pública, por incumplimiento de los presupuestos de la medida cautelar. En consecuencia, se revoca el pronunciamiento Tercero de la decisión recurrida, referido a la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta al adolescente, contenida en el literal “c” del artículo 582 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en consecuencia se acuerda la libertad sin restricciones del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA). No obstante la Fiscalía deberá continuar con el curso de la investigación conforme a los pronunciamientos Primero y Segundo de la decisión dictada. Se acuerda remitir la presente causa al Juzgado a quo. Así se declara.-

Por último, considera esta Alzada que en el presente caso, se hace necesario examinar uno de los fundamentos planteados por la defensa, para sustentar el incumplimiento de los presupuestos para la imposición de la medida cautelar, relativo al la ilegalidad del procedimiento de aprehensión. Al respecto, señala la recurrente:

…Observa esta Defensa Publica (sic), que existe violación a la norma que impone de los requisitos a la actividad probatoria en su articulo (sic) 202 del Código Orgánico Procesal Penal… violación del núcleo rector de toda inspección. Al mismo tiempo considera esta Defensa que existe violación del ultimo (sic) aparte del articulo (sic) 208 del Código Orgánico Procesal Penal…Violándose lo establecido en este norma, como lo es que se exige la presencia de un testigo y se Viola el Debido Proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a que existe un procedimiento ilícito como lo es la Aprehensión (sic) policial sin la presencia de un testigo y se Viola el Debido Proceso contemplado en el articulo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a (sic) que existe un procedimiento ilícito como lo es la Aprehensión Policial sin la presencia de un testigo. (Subrayado y negrillas de la Corte).

De lo antes transcrito se observa que, a criterio de la defensa, la aprehensión efectuada por los funcionarios adscritos a la Comisaría Generalísimo F.d.M.d. la Policía Metropolitana de Caracas, sin la presencia de testigos, violenta el contenido de los artículos 202 y 208 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen:

Artículo 202. Inspección. Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprobará el estado de los lugares públicos, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes en él.

Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando este ausente, a su encargado, y, a falta de éste a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero. Si la persona que presencia el acto es el imputado y no está presente su defensor, se pedirá a otra persona que asista. De todo lo actuado se le notificará al fiscal del Ministerio Público.

Artículo 208. Registro. Cuando haya motivo suficiente para presumir que en un lugar público existen rastros del delito investigado o de alguna persona fugada o sospechosa, salvo cuando sea obligatoria una orden de allanamiento, la policía realizará directamente el registro del lugar.

De los artículos citados se desprende que, la defensa, incurre en error al afirmar que la revisión personal efectuada a una persona o individuo, sin la presencia de testigo alguno, violenta flagrantemente el debido proceso. En tal sentido, se debe explicar, que tales disposiciones referidas por la recurrente, se encuentran referidas a las inspecciones a efectuarse en lugares públicos, tal y como lo expresa los mencionados artículos, al punto de establer, el derecho del imputado a que se le asista en caso de ser su persona, la que presencie el acto, es decir, la inspección al lugar.

Por su parte, la inspección corporal, se encuentra expresamente establecida en el artículo 205 ejusdem

Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

De la misma forma se desprende del artículo transcrito que, el legislador no estableció como requisito indispensable para la procedencia de la inspección corporal, la presencia de testigos, su presencia dentro del proceso, sólo viene a avalar la conducta policial, lo que en forma alguna no quiere decir, que no pueda ser corroborada la misma a través de otros elementos, tal y como, lo afirma la defensa, de manera contradictoria, a su primer argumento que:

…La no existencia de testigos, es cierto, no anula el procedimiento, pero ciertamente lo debilita gravemente. Ahora bien los testigos no son la única forma de blindar el procedimiento, existen otros elementos o indicios que podrían acreditar los hechos y satisfacer los extremos legales. (Pruebas técnicas, grabaciones, raspado de dedos etc.)…

En tal sentido, se debe tener claro los efectos que producen la existencia de los testigos dentro del procedimiento, siendo errada la afirmación de la defensa, que sorprendentemente, es contraria, a su misma fundamentación, por tanto, debe concluir esta Alzada, aún cuando, el presente recurso es declarado con lugar, que el aspecto referido a la ilegalidad del procedimiento, carece de sustento.

IV

DISPOSITIVA

Por cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley: declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Novena de Adolescentes, por incumplimiento de los presupuestos necesarios para la procedencia de la medida cautelar impuesta. En consecuencia, se revoca el pronunciamiento Tercero de la decisión recurrida, referido a la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta al adolescente, contenida en el literal “c” del artículo 582 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en consecuencia se acuerda la libertad sin restricciones del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), y por tanto se ordena al Juzgado a quo, la exclusión del adolescente, del sistema de presentación de imputados del Palacio de Justicia. No obstante la Fiscalía deberá continuar con el curso de la investigación conforme a los pronunciamientos Primero y Segundo de la decisión dictada. Se acuerda remitir la presente causa al Juzgado a quo.

Regístrese, publíquese y notifíquese.

LA JUEZ PRESIDENTE,

A.M.C.

LOS JUECES

MARIA ELENA GARCIA PRÜ

JOSÉ MARÍA GALÍNDEZ

Ponente

La Secretaria

DESSIREÉ SCHAPER

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria

DESSIREÉ SCHAPER

EXPEDIENTE 1Aa 649-09