Decisión de Juzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de Apure, de 12 de Julio de 2007

Fecha de Resolución12 de Julio de 2007
EmisorJuzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario
PonenteMargarita Garcia
ProcedimientoQuerella Funcionarial

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur

ASUNTO: 1256

RECURRENTE: R.F.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.237.004, de este domicilio.

APODERADO DEL RECURRENTE: M.G., abogado, mayor de edad, titular de las cédula de identidad No. V- 11.756.223, de este domicilio, Inpreabogado Nº 75.239.

ACTO RECURRIDO: Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Resolución Nº DA-089-005 de fecha 17 de enero de 2005, dictada por el Alcalde del Municipio Autónomo Biruaca del Estado Apure, Profesor D.B., por medio del cual se retiró a la recurrente del cargo de FISCAL DE O.M.D.E.C.U. adscrita a la Oficina de Servicios Públicos del Municipio Autónomo Biruaca del Estado Apure.

APODERADO JUDICIAL DEL MUNICIPIO QUERELLADO: J.E.S.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.874.197, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 53.257.

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL DE NULIDAD.

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA:

En fecha 29 de Marzo de 2005, acudió ante este Tribunal Superior la ciudadana R.F.L., debidamente asistida por el abogado M.G., con la finalidad de interponer RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL DE NULIDAD en contra del Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Resolución Nº DA-089-005 de fecha 17 de enero de 2005, dictada por el Alcalde del Municipio Autónomo Biruaca del Estado Apure, Profesor D.B., por medio del cual se retiró a la recurrente del cargo de FISCAL DE O.M.D.E.C.U. adscrita a la Oficina de Servicios Públicos del Municipio Autónomo Biruaca del Estado Apure.

Alegó la recurrente:

Que el 15 de septiembre del año 1.996, fue designada en el cargo de Promotor de Desarrollo Social adscrita a la O.D.M.C., como se desprende de copia simple marcada con la letra “B” que acompaña a la presente acción.

Que el 02 de enero del año 1.998, fue designada en el cargo de Promotor de la ODAM, adscrita al Departamento de la ODAM, del Municipio Autónomo Biruaca del Estado Apure, como se desprende de recaudo marcada con la letra “C” que acompaña a la presente acción.

Que el 16 de agosto del año 2000, fue designada contador en la Oficina de Recursos Humanos del Municipio Autónomo Biruaca del Estado Apure, según consta de recaudo marcada con la letra “D” que acompaña a la presente acción.

Que el 09 de noviembre del año 2001, fue designada Fiscal adscrita al Departamento de O.N.D.E.C.U., como se desprende de recaudo marcada con la letra “E” que acompaña a la presente acción.

Que según Resolución Nº DA-089-005 de fecha 17 de enero de 2005, dictada por el Alcalde del Municipio Autónomo Biruaca del Estado Apure, Profesor D.B., por medio del cual se retiró a la recurrente del cargo de FISCAL DE O.M.D.E.C.U. adscrita a la Oficina de Servicios Públicos del Municipio Autónomo Biruaca del Estado Apure; como se desprende de recaudo marcada con la letra “F” que acompaña a la presente acción.

Que en ningún momento se le ha abierto un procedimiento administrativo para poder defenderse, lo cual le produce una violación al derecho a la defensa, ya que la administración pública debió abrir un procedimiento administrativo previa notificación de su persona, para poder defenderse de los hechos que alega la administración para decidir no reintegrarlo a su puesto de trabajo; razón por la cual solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-089-005 de fecha 17 de enero de 2005, dictada por el Alcalde del Municipio Autónomo Biruaca del Estado Apure, Profesor D.B., por medio del cual se retiró a la recurrente del cargo de FISCAL DE O.M.D.E.C.U. adscrita a la Oficina de Servicios Públicos del Municipio Autónomo Biruaca del Estado Apure.

Alegó que el acto que ataca en nulidad adolece de los siguientes vicios:

  1. Violación del Debido P.C. consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por aplicarle el procedimiento de remoción, al atribuirle el carácter de Funcionario de Confianza o de libre nombramiento y remoción, violentándosele el artículo 76 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

  2. Violación del derecho al trabajo consagrado en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

  3. Violación del derecho al salario consagrado en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

  4. Violación del artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que todos los trabajadores tienen derecho a prestaciones sociales que les compensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía.

Finalmente solicitó que el Tribunal ordene el restablecimiento de la situación jurídica infringida y se le otorgue su pleno valor al nombramiento, donde se le designa en el cargo de Fiscal Adscrito al Departamento de O.N.D.E.C.U, del Municipio Autónomo Biruaca del Estado Apure, ya que no se realizó contra dicho nombramiento ningún acto de nulidad, ni se ha decretado la nulidad del mismo, por cuanto ha sido lesionado de las garantías constitucionales al debido proceso, el derecho a la defensa, derecho a la protección del trabajo y derecho a un salario suficiente consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 49, 89, 91 y 92.

DEL PROCEDIMIENTO:

En fecha 30 de marzo de 2005, se dictó decisión mediante la cual este Tribunal admitió la querella en lo que al recurso de nulidad del acto administrativo de efectos particulares se refiere; se ordenaron las respectivas notificaciones conforme lo prevé el artículo 103 de la Ley de Régimen Municipal. Asi mismo, declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar por considerar que no están expresamente cubiertos los requisitos de procedencia que exige tanto la Ley, como la jurisprudencia y la doctrina.

En fecha 05 de abril de 2005, la querellante, ciudadana R.F.L., otorga poder apud acta al abogado M.G., a fin de que ejerza su representación legal en el juicio.

En fecha 29 de junio de 2005, el representante del Municipio Autónomo del Estado Apure, Abogado E.d.J.C.H., consignó escrito de contestación a la demanda en los siguientes términos:

Aduce la recurrente que: “…en ningún momento se me ha abierto un procedimiento administrativo para poderme defender por lo cual se me produce una violación al derecho a la defensa,… por lo cual solicito la nulidad del acto administrativo de fecha 17 de enero del año 2005, donde el ciudadano Alcalde del Municipio Autónomo Biruaca, según Resolución Nº DA-089-005, me destituye de mi cargo como fiscal adscrita al Departamento de ONDECU del Municipio Autónomo Biruaca…”. Al respecto, ciudadano juez, cabe destacar que el procedimiento administrativo disciplinario de Destitución es aplicable solo a aquellos funcionarios públicos de carrera quienes habiendo ganado un concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y que la ciudadana L.R., ostentaba una función pública de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Público en sus artículos 19, párrafo tercero, 20 y 21, los cuales señalan respectivamente lo siguiente: “Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley.”, “Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza…”, …omissis… Existe por lo tanto, concordancia lógica y material entre el supuesto de hecho establecido por la norma y la calificación de funcionaria pública de libre nombramiento y remoción determinado por el ciudadano Alcalde del Municipio D.A.B., cuando procedió a remover de su cargo a la prenombrada ciudadana L.R.F..

Que en cuanto a la nulidad del acto administrativo impugnado, señala que se cumplieron los requisitos de fondo y de forma de conformidad con los artículos 18, 19 y 73, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; por lo tanto la pretensión de la parte actora carece de fundamento jurídico que avale el recurso lo cual lo hace improcedente.

Asi mismo, acompañó a dicho escrito copia certificada de la Resolución Nº 089-005, mediante la cual se remueve del cargo a la recurrente, debidamente firmada como recibida por la interesada y oficio S/N de fecha 26 de abril de 2005, por el cual el Director de Recursos Humanos e Informática de la Alcaldía del Municipio Biruaca, informa a la Sindicatura que representa, las razones por las cuales a la recurrente, no se le apertura procedimiento administrativo para su remoción, folios 42 al 44.

En fecha 30 de junio de 2005, se fijó la audiencia preliminar, dispuesta en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; la cual se verificó el 12 de julio de 2005, acto al que asistió el abogado E.d.J.C.H., en representación del Municipio querellado; se dejó constancia de la inasistencia de la parte querellante; no obstante el tribunal declaró desierto dicho acto, en virtud de que consideró que el mencionado Abogado no acreditó la representación que se atribuye, en virtud de que en los autos reposa copia simple del poder otorgado por el Ente querellado.

Al folio 50, cursa diligencia presentada abogado E.d.J.C.H., mediante la cual deja constancia de su presencia en el acto de audiencia preliminar, en virtud de que el Tribunal en la oportunidad que tuvo lugar la contestación a la querella tuvo como válido dicho acto; es por lo que alega que su representación está suficientemente acreditada en autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 18 de julio de 2005, se fijó la audiencia definitiva, dispuesta en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; la cual según se desprende actuación corriente al folio 52, fue declarada desierta, en virtud de la inasistencia de las partes.

En fecha 07/03/2006, la Juez que suscribe se avocó al conocimiento de la causa y ordenó notificar a las partes, a los fines de que puedan ejercer los recursos previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, en sintonía con el artículo 90 y 233 del mismo texto legal; las cuales fueron debidamente cumplidas como se evidencias de las actuaciones corrientes a los folios 58 y 61, respectivamente.

En fecha 17 de noviembre de 2006, este Juzgado Superior, previa revisión de las actuaciones que conforman el presente expediente, determinó que en la oportunidad de celebrar la audiencia definitiva de Ley, el Juez no emitió pronunciamiento sobre dispositivo del fallo; por lo que repuso la causa al estado de fijar nueva oportunidad para celebrar dicha audiencia, previa notificación de las partes.

En fecha 18 de abril de 2007, se llevó a cabo la audiencia definitiva. Se anunció el acto a las puertas del Tribunal en la forma de ley y compareció el abogado M.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 75.239, con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, plenamente identificado en autos. Se deja constancia que la parte querellada, Municipio Autónomo Biruaca del Estado Apure, no compareció al acto, y así lo hace constar expresamente este Juzgado Superior. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al apoderado querellante, abogado M.G., y expuso: “solicito la reposición de la causa al estado de que se aperture el lapso probatorio previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que como se desprende de la actuación corriente al folio 49 del presente expediente, oportunidad en la cual se celebró la audiencia preliminar, el tribunal no emitió pronunciamiento sobre la apertura del mismo. Seguidamente, toma la palabra la Dra. M.G.d.R., en su condición de Juez Suplente de este tribunal, y se reserva el lapso de tres (03) dias de despacho siguientes al de hoy, para proveer sobre lo solicitado por el apoderado actor. Por auto de fecha 25 de Abril de 2007 se declaro abierto el lapso probatorio a partir del primer día de despacho siguiente al de la publicación de dicho auto.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE QUERELLANTE:

En fecha 24 de abril, el apoderado actor, abogado M.G. consignó escrito de promoción de pruebas, mediante el cual promovió, ratificó reprodujo íntegramente la documental corriente al folio 09 del presente expediente, a los fines de demostrar que agotó la vía administrativa, y no interpuso Recurso de Reconsideración, ni Recurso Jerárquico.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE QUERELLADA:

Al folio 73, cursa escrito de promoción de pruebas consignado por el Abogado J.S.P., en Representación del Ente querellado, mediante el cual promovió las siguientes:

Primero

el merito de autos favorable al Municipio que representa, en especial lo alegado por la propia demandante de que ella para el momento de ser removida de su cargo, ostentaba el cargo de FISCAL DE OMDECU, y dicho cargo es de libre nombramiento y remoción, a tenor de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley de Estatuto de la Función Pública.

Segundo

se reservó el derecho de repreguntar los testigos que pudiere promover la parte accionante.

En fecha 04 de mayo se admitieron las pruebas promovidas por el apoderado actor; y en la misma fecha el Tribunal admitió cuanto ha lugar en derecho la prueba promovida en el particular segundo por el Representante del Ente querellado; y declaró inadmisible la promovida en el particular primero del escrito de promoción de pruebas, relativa al mérito de autos.

En fecha 28 de mayo de 2007, se llevó a cabo la audiencia definitiva. Se anunció el acto a las puertas del Tribunal en la forma de ley, y compareció el abogado M.G. y S.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 75.239 y 115.095, con el carácter de apoderados judiciales de la parte querellante, plenamente identificada en autos. Igualmente compareció al acto el abogado J.S.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 53.257 con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Autónomo Biruaca del Estado Apure. Seguidamente toman la palabra los abogados M.G. y S.G., con el carácter de apoderados querellantes y ratifican en todas y cada una de sus partes los alegatos esgrimidos en el libelo de la demanda, e insisten en que su representada no es una funcionaria de libre nombramiento y remoción por cuanto no compromete el presupuesto del Municipio Biruaca. Así mismo alegan que no recurrieron en vía administrativa, ya que como se desprende de la actuación corriente al folio 09 del presente expediente, en la misma no se cumplieron los parámetros de ley. Posteriormente toma la palabra el abogado J.S.P., con el carácter acreditado en los autos y ratifica plenamente el escrito de contestación a la demanda. Posteriormente toma la palabra la Dra. M.G.d.R., en su condición de Juez Suplente Especial de este juzgado superior y se reserva el lapso de cinco (05) días de despacho, conforme a lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para la publicación del fallo.

Llegada como fue la oportunidad, este Tribunal Superior dictó el dispositivo del fallo, declarando: CON LUGAR la querella funcionarial de nulidad interpuesta por la ciudadana R.F.L., titular de la cédula de identidad Nº 11.237.004, representada por el abogado M.G. y OTROS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº. 75.239, mediante la cual solicita sea declarada la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. DA-089-005 por medio del cual se retiró a la recurrente del cargo de FISCAL DE OMDECU, adscrita al Municipio Autónomo Biruaca del Estado Apure.

Llegada como ha sido la oportunidad de dictar la fundamentación del dispositivo del fallo, este Tribunal Superior lo hace en base a las siguientes consideraciones:

NULIDAD QUE SE DEMANDA, BASADA EN LOS SIGUIENTES FUNDAMENTOS

Con fundamento en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en razón de que es evidente que con el mencionado acto administrativo afectado de nulidad absoluta y cuya declaratoria esta pidiendo que le violentaron los siguientes derechos:

El derecho a la Defensa, previsto en el ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que fue removido de su cargo sin un procedimiento previo que le permitiera ejercer las alegaciones en protección a sus derechos e intereses.

El derecho al debido proceso, ya que se le esta sancionando sin la previa apertura de un procedimiento.

El derecho al Trabajo y al Salario, al privársele del mismo con la remoción mediante el inconstitucional acto administrativo impugnado.

DE LAS PRUEBAS:

Planteado lo anterior y en estricto cumplimiento del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, procede este tribunal al análisis exhaustivo de las pruebas admitidas, prescindiendo de analizar aquellas que no lo fueron, en el entendido de que las partes han prestado su consentimiento a tal negativa de pruebas, considerando que los jueces estamos en la obligación de valorar todas las pruebas para cumplir con el principio de exhaustividad de la prueba, siendo reiterado, pacífico y consolidado el criterio sostenido por el Supremo, acerca de la motivación en la sentencia, tal como se adujo en sentencia Nº 102 de fecha 06 de abril de 2000, en el juicio seguido por D.d.V.M.L. contra F.G.T., en el expediente Nº 99-356, bajo ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, a tenor de lo siguiente:

...En este orden de ideas, es oportuno señalar que para dar cumplimiento al requisito de la motivación, es menester que el sentenciador realice las siguientes operaciones: 1.- resumen, análisis y comparación de los elementos probatorios, 2.-establecimiento de los hechos que se dan por probados, 3.- cita de las disposiciones legales aplicadas; de cumplirse con estas premisas, el fallo reflejará fielmente el resultado del proceso, bastándose así misma la decisión, logrando así que su texto sea un instrumento de convicción. Las razones de hecho consisten, entonces, en la comprobación de las alegaciones de las partes y de las pruebas producidas por ellas a lo largo del desarrollo del proceso, para luego constatar que tales elementos probatorios evidencian esos hechos. Las razones de derecho están constituidas por el encuadramiento de las de hecho, en las normas jurídicas aplicables al caso de que se trate…

En sentido similar se pronuncia el doctrinante patrio A.R.R., quien sostiene: “...Tampoco la libre convicción o libertad de apreciación del juez significa arbitrio, ni mucho menos arbitrariedad del juez, puesto que esa libertad está dada para el fin de la formación de la convicción o convencimiento del juez acerca de la verdad de los hechos de la causa; por ello la libre convicción permitida al juez; debe extraerla éste, en el sistema legal regido por el principio dispositivo, de la prueba de autos y debe expresar en el fallo la motivación que le condujo a la convicción acerca del mérito de las pruebas....” (Rengel Romberg Arístides, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, según el nuevo código de 1987, Tomo III, Pág. 421. Editorial Arte. Caracas. Resaltado del Tribunal).

Por tanto, debe comenzarse con el análisis de los recaudos acompañados a la demanda, en virtud de que el actor reprodujo las probanzas anexas a la demanda, que lo fueron las que se indican a continuación:

  1. - Original del escrito dirigido al Alcalde del Municipio Autónomo Biruaca del Estado Apure, a los fines de agotar la vía administrativa, conforme lo prevé el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

  2. - Fotostato simple de constancia de trabajo suscrita por el Jefe de Personal de la Alcaldía del Municipio Autónomo Biruaca del Estado Apure, en fecha 17/01/2000, en la que se desprende que la querellante se desempeñé en el Ente Municipal como Promotor de Desarrollo Social, desde el 15/09/1996, con una remuneración mensual de Bs. 247.278,90. Estas documentales son valoradas por esta Juzgadora, apreciándolas en todo su valor probatorio, por tratarse de copias de un documento administrativo, entendido éste como un tercer género de documentos entre el documento público y el privado reconocido, conforme a lo previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

  3. - Fotostato simple de oficio S/N de fecha 12 de enero de 1998, suscrito por el Alcalde del Municipio Autónomo Biruaca del Estado Apure, mediante el cual se le participa a la recurrente que había sido designado para ocupar el Cargo PROMOTORA DE LA ODAM, adscrito al Departamento de la ODAM, con una remuneración mensual de Bs. 235.286,oo. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

  4. - Fotostato simple de Memorando S/N de fecha 16 de agosto de 2000, mediante el cual se le participa a la recurrente que había sido designada para ocupar el Cargo de Contador. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

  5. - Fotostato simple de Memorando S/N de fecha 09 de noviembre de 2001, mediante el cual se le participa a la recurrente que deberá incorporarse al Departamento de OMDECU, para cumplir funciones como Fiscal. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

  6. - Fotostato simple mediante el cual se le notifica al recurrente que había sido removida del cargo que venia desempeñando como Fiscal de ONDECU, adscrito a la Alcaldía. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

  7. - Fotostato simple de la Resolución No. DA-089-005, suscrita por el Alcalde del Municipio Biruaca del Estado Apure, mediante la cual resolvió removerla del cargo. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

    PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA QUERELLADA:

  8. - Promovió y reprodujo el mérito favorable de los autos, así como también las documentales cursantes en el expediente:, este Juzgado Superior se abstiene de admitirla, por cuanto el merito favorable de los autos, el Tribunal hace la observación al promovente, que constituye obligación para los jueces en el ejercicio de su magistratura, valorar cuanta prueba sea producida en el juicio de conformidad con lo pautado en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, y que no constituye medio probatorio alguno promover el merito probatorio de autos, como si se tratase de un medio de prueba genérica por tanto promover el mérito de los autos no es procedente, ello en virtud de que la parte que quiera servirse de cualquiera de las actas procesales para demostrar algún hecho controvertido debe indicar expresamente cuál es esa acta de manera tal que se pueda analizar la misma. Así se decide.-

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

    En este Orden de ideas, considera esta Sentenciadora que el lapso de caducidad especial aplicable al caso de autos, es decir, el lapso de tres (3) meses a que hace referencia el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede comenzar a computarse, sino una vez vencidos los lapsos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en cumplimiento del articulo 92 eiusdem, siendo la consecuencia de ello que la presente querella interpuesta por la ciudadana L.R.F., en fecha 29 de marzo de 2005 y tomando como fecha de notificación el 28 de febrero de 2005, la presente acción fue interpuesta en fecha 29/03/2005, declara quien aquí decide, que la interposición de esta querella fue dentro del lapso legalmente establecido, por lo cual la hace admisible. Así se declara.

    Corresponde a esta Juzgadora verificar el vicio de falso supuesto de hecho invocado por la parte recurrente ya que –a su decir- es un funcionario de carrera.

    Ahora bien, para decidir sobre el punto discutido relativo a la naturaleza del cargo ejercido por la hoy recurrente, este Tribunal observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala en su articulo 19 que los funcionarios públicos serán de carrera o de Libre Nombramiento y remoción, determinando en sus artículos 20 y 21 cuándo deberán ser considerado de alto nivel o de confianza.

    En tal sentido este juzgado aprecia lo siguiente: Los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen las condiciones y funciones para considerar un cargo como de libre nombramiento y remoción, pues estos son considerados como la excepción y por tanto, el cargo que se pretenda calificar como tal, debe ser ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden serlo en condición de su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudieran tener -alto nivel- o por las funciones que principalmente desempeñen, las cuales deben enmarcar perfectamente en las disposiciones del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual, debe ser analizada desde el punto de vista restrictivo, debiendo concurrir dos condiciones:

  9. Que el cargo sea considerado como de confianza, según las funciones que principalmente desempeña, lo cual se obtiene con el análisis de las funciones propias del cargo con respecto a las funciones asignadas; y

  10. Que el funcionario desempeñe efectiva y principalmente dichas funciones.

    Así mismo, hay que considerar el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que “La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales…”, expresando la misma en su artículo 20 que:

    Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

    1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

    2. Los ministros o ministras.

    3. Los Jefes o Jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.

    4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.

    5. Los viceministros o viceministras.

    6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

    7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.

    8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.

    9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.

    10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los Estados.

    11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

    12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía

    .

    El artículo anteriormente trascrito, es el que establece de forma taxativa los cargos de alto nivel, no existiendo en dicha clasificación la denominación del cargo que ocupaba el ahora recurrente. Igualmente el artículo 21 eiusdem, establece que: “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

    La redacción del artículo 21 de la referida Ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupa sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular. En ese sentido, los de alto nivel están determinados en relación de sus cargos y el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejercen; se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción, deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem. No basta por lo tanto, que un cargo determinado sea catalogado como de libre nombramiento y remoción, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición.

    Del mismo modo es menester insistir que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción dentro de los funcionarios públicos, así como el personal contratado que debe considerarse, en principio, ajeno a la función pública. Siendo así, los cargos de libre nombramiento y remoción, constituyen una excepción a los cargos de carrera, no pudiéndose aplicar sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

    Ello así, se hace necesario para este Juzgado Superior precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza. En este sentido, la determinación de un cargo como de “alto nivel” viene dada tanto por su determinación legal, como por las funciones inherentes al cargo en cuestión, tratándose en este caso de funciones de administración del organismo, todo lo cual debe reflejarse en el Registro de Información de Cargos correspondiente. De igual manera, para clasificar un cargo como de “confianza” debe ser valorada la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario, siendo estas labores que ameritan la confianza del m.J. del órgano correspondiente. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2006-02486, del 1º de agosto de 2006, caso: J.L.P.B. vs. el Municipio Libertador del Distrito Capital).

    En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional observa de los distintos instrumentos probatorios cursantes a los autos que éstos apuntan hacia la consideración del cargo de FISCAL DE O.M.D.E.C.U, como un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    En efecto, de la lectura del libelo y de sus recaudos anexos, se desprende que la ciudadana R.F.L., ingresó en fecha 09 de noviembre de 2001, en el cargo denominado FISCAL DE O.M.D.E.C.U y fue destituida del cargo en fecha 17 de enero de 2005, mediante Resolución No. DA-089-05.

    De allí que para este Juzgado poder determinar si efectivamente un cargo se subsume en los supuestos atribuidos a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, es necesario determinar, en primer lugar, las funciones que permitan la calificación del cargo, así como cuál o cuáles supuestos, específicamente, se encuentra el cargo ocupado por la funcionaria, pues de lo contrario se deviene en la aplicación genérica e indeterminada de una norma que por afectar la esencia misma de la carrera administrativa, cual es la estabilidad en el cargo, debe recibir un tratamiento restrictivo.

    Ahora bien como se observa de lo anteriormente trascrito y de la redacción del artículo 21 de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad.

    Del mismo modo, se observa que el acto contenido en la orden administrativa no refiere las actividades y funciones que aparentemente desarrollaba el ciudadana R.F.L., parte actora, sin determinar las funciones que desempeñase pudieran considerarse eventualmente como de libre nombramiento y remoción, agregando que el ente demandado no especifico las funciones que debería desempeñar un funcionario(a) de confianza.

    Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.

    De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y sin señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por la querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción.

    Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Fiscal de O.M.D.E.C.U sea de confianza, y haber sido removido el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante. Así se decide.

    En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción del querellante se ordena su reincorporación al cargo de adscrita a la oficina de Servicios Públicos Del Municipio Autónomo Biruaca Del Estado Apure, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir actualizados; esto es, el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación. Y así se decide.

    DISPOSITIVO:

    Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

CON LUGAR la querella funcionarial de nulidad interpuesta por la ciudadana R.F.L., titular de la cédula de identidad Nº 11.237.004, representado por el abogado M.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 75.239, mediante la cual solicita sea declarada la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. DA-089-005, por medio del cual se retiró al recurrente del cargo de FISCAL DE O.M.D.E.C.U. adscrita a la Oficina de Servicios Públicos del Municipio Autónomo Biruaca del Estado Apure y en consecuencia, se declara la nulidad absoluta de la Resolución No. DA-089-005, de fecha 17 de enero de 2005, dictada por el Alcalde del Municipio Autónomo Biruaca del Estado Apure, Profesor D.B..

Segundo

SE ORDENA a la parte querellada la inmediata reincorporación de la ciudadana R.F.L., titular de la cédula de identidad Nº 11.237.004, al cargo de FISCAL DE O.M.D.E.C.U. adscrita a la Oficina de Servicios Públicos del Municipio Autónomo Biruaca del Estado Apure, o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía.

Tercero

A título de indemnización se ordena al ente querellado cancelar a la recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada por medio de una experticia complementaria del fallo desde la fecha en que fue ilegalmente retirada del servicio, es decir, desde el 17 de enero de 2005, hasta la fecha en que se practique la experticia ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o de similar jerarquía.

Cuarto

A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado Apure.

No hay condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese, cópiese y notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Autónomo Biruaca del Estado Apure.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de este Juzgado Superior a los doce (12) días del mes de julio de dos mil siete (2007). Años: 197° y 148°.-

La Jueza Superior Titular,

Dra. M.G.S.

La Secretaria Temporal;

I.V.F.

Seguidamente siendo las 3:20 p.m. se publico la anterior decisión.-

La Secretaria Temporal,

I.V.F.

Exp. Nº 1256

MGS/ivf/nisz.-

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