Decisión nº 04 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 28 de Abril de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

SALA ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES

N° 04

Causa N° 4605-11

JUEZ PONENTE: Abogado J.A.R.

RECURRENTE: Defensor Privado, Abogado R.R.D.L.T..

IMPUTADOS: Á.E.G.S. y N.J.G.R..

REPRESENTANTE FISCAL: Abogado HAHKELL Y.E.A., Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público.

DELITO: ESTAFA GENÉRICA.

Por escrito de fecha 15 de febrero de 2011, el Abogado R.R.D.L.T., en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos Á.E.G.S. y N.J.G.R., interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión publicada en fecha 04 de febrero de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual decretó la detención en flagrancia de los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, desestimándose los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y USURA EN OPERACIONES DE FINANCIAMIENTO, decretándosele la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las MEDIDAS PREVENTIVAS DE ASEGURAMIENTO DE BIENES, de conformidad a los artículos 551 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, señaladas en el fallo impugnado.

Recibidas las actuaciones en fecha 03 de marzo de 2011, se les dio entrada en fecha 04 de marzo de 2011, designándose como ponente al Juez de Apelación, Abogado J.A.R., quien con tal carácter suscribe la misma.

En fecha 10 de marzo de 2011, la Juez de Apelación Abogada MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ, se inhibió de conocer la presente causa de conformidad con el artículo 86, numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, siendo dicha inhibición declarada con lugar en fecha 10 de marzo de 2011, por el Juez de Apelación Abogado C.J.M., en su carácter de Presidente de esta Corte de Apelaciones, librándose en esa misma fecha oficio N° 159 a la Presidencia del Circuito Judicial Penal, a los fines de la designación de un (01) juez accidental que conozca de la presente causa.

En fecha 22 de marzo de 2011, la Abogada ZORAIDA GRATEROL DE URBINA, previa convocatoria realizada por la Presidencia de este Circuito Judicial Penal, aceptó la designación que le fuera hecha para conocer de la presente causa.

En fecha 23 de marzo de 2011, se declaró formalmente constituida la Sala Accidental de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, según Acta N° 261 levantada en el respectivo Libro de Actas, por los Jueces de Apelación Abogados C.J.M. (Presidente), ZORAIDA GRATEROL DE URBINA y J.A.R. (Ponente), acordándose la continuación de la presente causa, al tercer (3°) día hábil siguiente de despacho, a partir de que conste en autos la última notificación de las partes, dejándose constancia que la presente Sala Accidental acordó fijar como días de audiencias solamente los días martes, miércoles y jueves.

En fecha 12 de abril de 2011, se dictó auto acordando solicitar la totalidad de las actuaciones a los fines de resolver la admisibilidad o no del recurso, conforme con el último aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

Notificadas las partes, y constando en autos la última de las resultas de las boletas de notificación libradas y transcurridos los tres (03) días hábiles, a saber: 06, 07 y 12 de abril de 2011, se procede a la continuación de los trámites legales correspondientes a la presente causa.

En fecha 12 de abril de 2011, de conformidad con el último aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, se dictó auto acordando solicitar las actuaciones originales al Tribunal de Control Nº 03.

En fecha 13 de abril de 2011, se dictó auto admitiendo el recurso de apelación interpuesto.

En fecha 26 de abril de 2011, se recibieron las actuaciones originales procedentes del tribunal de origen, siendo devueltas en fecha 27 de abril de 2011.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 29 de enero de 2011, que correspondió conocer al Tribunal de Control N° 03, con sede en Guanare, el Abogado HAHKELL Y.E.A., en su condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público, presentó a los ciudadanos Á.E.G.S. y N.J.G.R., por ser los autores del siguiente hecho:

…fueron aprehendidos aproximadamente a las 01:00 horas de la tarde del día jueves 27 de enero de 2010, por funcionarios Adscritos a los Servicios bolivariano de Inteligencias Nacional (S.E.B.I.N), quien realizó la siguiente diligencia policial: Siendo las 12:40 horas del medio día de hoy, se recibe llamada telefónica anónima por el abonado 0257-2520914, asignado a la jefatura de los Servicios de esta base, de parte de una persona con un timbre de voz que se corresponde a una femenina, quien no quiso identificarse, informando que se estaba llevando a cabo un desalojo en la Urbanización Altos de la Colonia, Mesa de Cavas III (sic), específicamente en la Etapa II, casa número 125, carretera nacional Guanare-Biscucuy de esta Entidad, pertenecientes a la Construcción VIMOCA, por lo que seguidamente se le informó al Jefe (e) de Despacho, Comisario L.D., quien ordenó verificar la información, seguidamente se conformó la salida al lugar en compañía de los funcionarios: Inspectores Jefes: J.N.; V.H., M.R., Inspectores C.C., en las unidades placas A29AB9K y UAD-120. Una vez en el lugar se procedió a verificar mediante labores propias de contrainteligencia, donde vecinos del sector informaron que efectivamente se había efectuado un desalojo en dicha vivienda, por parte de funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana y el INDEPABIS. Por lo que continuando con las labores de contrainteligencia realizamos un recorrido por la calle 4 de ese urbanismo, donde a la altura de la vivienda signada con el número 121, fuimos abordados por una ciudadana, quien identificó (sic) como: M.V.M...., quien nos manifestó ser victima de un desalojo, por parte de funcionarios del organismo castrense y del INDEPABIS, quienes la hicieron ojar (sic) la vivienda que habitaba desde hace aproximadamente Ocho (08) (sic) por cuanto la Empresa VIMOCA C.A, la había estafado con la entrega de su vivienda, ya que a ella le correspondía la vivienda signada con el número 125 y la misma la había vendido a otra persona y por ende las (sic) representantes de dicha empresa, le manifestaron que esa venta había quedado sin efecto, a pesar que la misma había cancelado la cantidad de Cuarenta y Ocho Mil Bolívares fuertes (48.000 Bsf) a la referida empresa, haciéndonos entrega de copia fotostática de un bauchers del Banco Banesco signado con el número 444092400, de fecha 28/08/2009, depositado a nombre de Viviendas Modernas C.A, cuenta corriente número 01340561166613001311 y un acuse de recibo de la Empresa en cuestión, firmada, con rotulado y un sello alusivo a la empresa a favor de la ciudadana Metida (sic) Vásquez, la misma manifestó que se trasladaría hacia la citada constructora, a objeto de exigir el cumplimiento de la venta realizada, motivo por el cual luego de un recorrido realizado por la citada urbanización, nos dirigimos posteriormente hacia la sede de la Empresa VIMOCA C.A, ubicada en la calle 2, de ese complejo habitacional, a fin de solicitar la respectiva información denunciada por la presunta victima, siendo atendidos en la misma por los ciudadanos: Á.E.G. y N.J.G.V., Presidente y Directora respectivamente, quienes para el momento de nuestra presencia se encontraban presentes los ciudadanos Lenuzca Coromoto Espejo Lara en su condición de Técnico Inspector de INDEPABIS, los Sargentos Piedrahita F.A., O.L. y G.L., adscritos al Destacamento 41 de la Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, y la ciudadana M.V., donde luego de verificar la información aportada por la misma, lo cual fue corroborado por la funcionario de INDEPABIS, la comisión actuante, considerando que se está en presencia de uno de los delitos Contra la Propiedad (Estafa), procedió siendo las 1:00 de la tarde a la aprehensión en flagrancia, conforme a las pautas establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, de los ciudadanos en cuestión quienes quedaron identificados plenamente como: Á.E.G.S.... y A (sic) JOSEFINA RIVAS...., a quienes fueron impuestos de sus derechos constitucionales estipulado en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP).

…omissis…

Por ello el Ministerio Público considera que la presente acción delictiva formaba parte de un Plan estructurado, en el cual mantenían conocimiento de lo que se estaba llevando a cabo los tres ciudadanos antes mencionados, realizando cada uno de ellos las acciones individuales que les eran inherentes de acuerdo con sus distintas posiciones en el grupo económico que efectuó la operación objeto de investigación, en virtud de lo cual les es imputable el delito antes señalado, así como el de Asociación, tal y como se analiza de seguidas.

DEL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

Ahora bien, el Ministerio Público considera procedente, igualmente calificar la conducta presuntamente desplegada por los ciudadanos antes señalados, además del delito de Apropiación de Recursos de los Ahorristas, como la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR prevista y sancionada en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada…

.

Por último, solicitó el representante del Ministerio Público, se le decretara a los ciudadanos Á.E.G.S. y N.J.G.R. la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, así como las Medidas Preventivas de Aseguramiento de Bienes Pertenecientes a los referidos imputados.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión publicada en fecha 04 de febrero de 2011, el Juez de Control N° 03, con sede en Guanare, le decretó a los imputados de autos, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los siguientes términos:

...omissis…

SEGUNDO: Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente analizar los elementos de convicción que han sido colectados por el titular de la acción penal, a los fines de pronunciarse sobre la calificación de flagrancia de la detención practicadas a los presentados en esta audiencia, sobre la necesidad de cual es el procedimiento a seguir en la continuación de la presente investigación y sobre los requisitos de procedencia para decretar medida restrictiva de libertad a los imputados presentados, tal y como fuere solicitado en esta audiencia por ela (sic) Fiscal Primero del Ministerio Público.

De la revisión y análisis exhaustivo que de las actas procesales realiza este Tribunal se observa los siguientes elementos de convicción:

ACTA DE INSPECCIÓN PENAL, de fecha Veintisiete (27) de Enero del dos Mil Once (2011), suscrita por el Funcionario: Sub. Comisario R.H., adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), quien deja expresa constancia de haber realizado la siguiente diligencia policial: “Siendo las 12:40 horas del mediodía de hoy, se recibe llamada telefónica anónima por el abonado 0257-2520914, asignado a la jefatura de los Servicios de esta base, de parte de una persona con un timbre de voz que se corresponde a una femenina, quien no quiso identificarse, informando que se estaba llevando a cabo un desalojo en la urbanización Altos de la Colonia, Mesa de Cavacas, específicamente en la Etapa II, casa número 125, carretera nacional Guanare-Biscucuy de esta Entidad, pertenecientes a la Construcción VIMOCA, por lo que seguidamente se le informó al Jefe (e) de Despacho, Subcomisario L.D., quien ordenó verificar la información, seguidamente se conformó la salida al lugar en compañía de los funcionarios: Inspectores Jefes: J.N.; V.H., M.R., Inspectores C.C., en las unidades placas A29AB9K y UAD-120. Una vez en el lugar se procedió a verificar mediante labores propias de contrainteligencia, donde vecinos del sector informaron que efectivamente se había efectuado un desalojo en dicha vivienda, por parte de funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana y el IDEPABIS (sic). Por lo que continuando con las labores de contrainteligencia realizamos un recorrido por la calle 4 de ese urbanismo, donde a la altura de la vivienda signada con el número 121, fuimos abordados por una ciudadana, quien ise (sic) identificó como: M.V.M...., quien nos manifestó ser victima de un desalojo, por parte de funcionarios del organismo castrense y del INDEPABIS, quienes la hicieron desalojar la vivienda que habitaba desde hace aproximadamente Ocho (8) días por cuanto la Empresa VIMOCA C.A, la había estafado con la entrega de su vivienda, ya que a ella le correspondía la vivienda signada con el número 125 y la misma la había vendido a otra persona y por ende los representantes de dicha empresa, le manifestaron que esa venta había quedado sin efecto, a pesar que la misma había cancelado la cantidad de Cuarenta y ocho Mil Bolívares fuertes (48.000 Bsf) a la referida empresa, haciéndonos entrega de copia fostostática de un bauchers del Banco Banesco signado con el número 444092400, de fecha 28/08/2009, depositado a nombre de Viviendas Modernas C.A, cuenta corriente número 01340561166613001311 y un acuse de recibo de la Empresa en cuestión, firmada, con rotulado y un sello alusivo a la empresa a favor de la ciudadana M.V., la misma manifestó que se trasladaría hacia la citada constructora, a objeto de exigir el cumplimiento de la venta realizada, motivo por el cual luego de un recorrido realizado por la citada urbanización, nos dirigimos posteriormente hacia la sede de la Empresa VIMOCA C.A, ubicada en la calle 2, de ese complejo habitacional, a fin de solicitar la respectiva información denunciada por la presunta victima, siendo atendidos en la misma por los ciudadanos: Á.E.G. y N.J.G.V., Presidente y Directora respectivamente, quienes para el momento de nuestra presencia se encontraban presentes los ciudadanos Lenuzca Coromoto Espejo Lara en su condición de Técnico Inspector de INDEPABIS, los Sargentos Piedrahita F.A., O.L. y G.L., , adscritos al Destacamento 41 de la Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, y la ciudadana M.V., donde luego de verificar la información aportada por la ciudadana M.V. lo cual fue corroborado por la funcionario de Indepabis, la comisión actuante, considerando que se está en presencia de uno de los delitos Contra la Propiedad (Estafa), procedió siendo las 1:00 de la tarde a la aprehensión en flagrancia, conforme a las pautas establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, de los ciudadanos en cuestión quienes quedaron identificados plenamente como: A.E.G.S.... y N.J. RIVAS...., quienes fueron impuestos de sus derechos constitucionales.... siendo trasladados hasta la sede de este organismo, informándosele a la Jefe (e) de esta Base, quien efectuó llamada telefónica al Fiscal Primero del Ministerio Público de esta circunscripción Judicial, a cargo del abogado Hahkell Y.E., quien ordenó realizar las actuaciones correspondientes. Es todo...

Acta de Denuncia Veintisiete (27) de Enero de 2011, formulada por el ciudadano(sic) VÁSQUEZ MARCHAN MELIDA...,quien expuso: “yo hice un deposito de una inicial para optar a una vivienda por la cantidad de Cuarenta y Ocho Mil Bolívares Fuertes (48.000 Bsf), el día 28-08-2009, la cual me lo solicitó la ciudadana de nombre N.G., que se lo depositara en el banco Banesco de Biscucuy en el número de cuenta: 01340561155613001311, a nombre de la Empresa VIMOCA, eso fue día 28/08/2009, posteriormente el día 30/08/2009, me trasladé a la empresa VIMOCA, ubicada en carretera nacional Guanare Biscucuy, Altos de la Colonia, Primera Etapa, donde le hice entrega de un bauchers de deposito numero 444092400, a la señora N.G. cual lo sello y firmo como recibido y así mismo ese día firmé el contrato de compra y venta, asignándome la casa numero 125 y entregándome un oficio para que fuera al Banco Canarias de la Ciudad de; Acarigua, estado Portuguesa, afin(sic) de aperturar una cuenta personal con Cien Bolívares Fuertes (100Bsf) y que ellos se encargarían de transferir el monto antes depositado a la cuenta del Banco Canarias, dos meses después me llaman al teléfono de mi casa numero 02573955416, con la finalidad de que depositara la cantidad de Tres Bolívares (3 Bsf), para el avalúo del perito la cual nunca deposité por la dificultad de trasladarme a la ciudad de Acarigua, aunado a esto pase en el mes de Diciembre de es mismo año, por la Oficina a preguntar qué había pasado con las casas y la referida ciudadana me manifestó que las casas habían subido de precio de Ciento Treinta cinco Mil Bolívares Fuertes (135.000 Bsf), a ciento Setenta Mil (170.000 Bsf), por lo cual tengo que darle otra inicial de Veintisiete Mil Bolívares Fuertes (27.000 ), dándome un plazo de cinco meses para pagarlos, pero de igual forma me dijo que tenía hasta las cuatro de la tarde de ese mismo día, para depositar una parte en el banco Banesco y al número de cuenta antes descrito, y asignarme otra casa mejor, el cual no llegué a depositárselos porque no los tenía para el momento, posteriormente en el mes de Julio en varias oportunidades siguió llamándome para informarme que tenia buenas noticias y que tenía que depositar Treinta y Dos Mil Bolívares Fuertes (32.000 Bsf), para completar la inicial que era de Ochenta Mil Bolívares Fuertes (80.000 Bsf), para un total de Doscientos Sesenta Mil Bolívares Fuertes (20.000 Bsf) (sic) porque ahora las casas salieron con nuevo precio. En vista a todo eso, y que hace aproximadamente 15 días de este mes en curso, se encontraban invadiendo casas, me trasladé a la que me habían asignado a la cual encontré invadida por una persona desconocida, por la cual decidí ocupar yo también otra vivienda de número 121, y es el caso que el día de hoy como a las 11:15 de la mañana llegó una comisión de la Guardia Nacional y de INDEPABIS, solicitando que entregara la vivienda el cual le mostré mis documentos como yo le había pagado la inicial a la empresa, trasladándonos con la comisión hacia la casa numero 125, donde constataron que no tenían documentos, dándole un plazo hasta las 06:00 de la tarde para desalojar esa casa también, al igual que a mi persona, regrese nuevamente a la casa que yo ocupo la 121 donde vi a unos funcionarios que se encontraban en una camioneta blanca de esas del gobierno y me acerque y los vi identificados con un carnet y les pregunte de que cuerpo eran, siendo del SEBIN, a quienes les conté mi situación 7y denuncie a la Empresa VIMOCA, por dejarme sin casa, luego de haber pagado parte de la inicial y me dijeron que perdí el dinero porque el banco Canarias lo habían cerrado y que por tal motivo mi contrato había quedado sin efecto, ellos me dijeron que iban hacer un recorrido por las demás vivienda y en seguida me trasladé a la empresa VIMOCA, a exigirles mi vivienda porque me habían estafado, es todo”.

ACTA DE ENTREVISTA de fecha, 27 de Enero de 2.011, mediante la cual la ciudadana quien quedó identificada como: HERNÁNDEZ TERAN M.G.... quien manifestó: “En fecha 22 de julio del año 2005 la empresa Viviendas modernas C.A, emite un oficio a la dirección de Educación Estadal del estado Portuguesa, donde manifiesta que mi persona tramita la compra de una vivienda en el desarrollo Habitacional “Mesa de Cavacas” indicando que el precio de la misma se estima en Bolívares Cuarenta y nueve Millones Novecientos setenta y dos mil (49.972.000,00) en marcado en la Ley del régimen de prestacional de vivienda y Habitad, de igual forma manifiesta que de acuerdo a la promoción de venta de dicha empresa requiere una reserva de Bolívares Tres millones (3.000.000,00), esto ya que yo había solicitado un adelanto de prestaciones sociales para obtener mi vivienda ósea hacer la reserva, haciendo los depósitos en la entidad bancaria Banesco en tres partes de un millón (1.000.000,00) de bolívares, consignándole los baucher a la ciudadana N.G., entregándonos las constancia, mandándonos a la apertura de una cuenta en el banco canaria por la cantidad de cincuenta mil bolívares (50:000,00), era porque ese banco nos iba a financiar el crédito de la vivienda, desde el 2005 hasta el 09-08-2008 nos mantuvo renovando documento, que su papa estaba en Caracas, asimismo nos dijo que nosotros las cuarenta y un (41) familias de la tercera etapa, que nosotros no íbamos a dar inicial, que con las reserva bastaba, el 09-08-2008 la N.G.C. a reunión general con los viejos solicitantes y los nuevos, con el fin de solicitarles la cantidad de veinte millones de bolívares (20.000.000,00), para ser entregados el 15-10-2008, solicitándole a ella que nos dejara ocupar la vivienda y que diera un lapso de dos (02) años para, culminar de pagar esa cantidad, ya que las casas estaban construidas desde el 2006, respondiendo que no, pero seguíamos optando por la vivienda y que el costo aumentaría a bolívares Ochenta millones (80.000.000,00) en el año 2009 en el de mayo (sic), ella protocolizo la entrega d elas viviendas, que las personas que habían cancelado el dinero, yo me entero la llamo y me dice que irrespetaba mi reserva pero la casa aumentaría entre Ciento Treinta y ocho y ciento cuarenta y ocho millones de Bolívares, emprendiendo la lucha a denunciar antes los órganos competentes, alcaldía, Indepabis, defensoría del pueblo, y nadie me dio respuesta alguna.

ACTA DE ENTREVISTA de fecha 27 de Enero de 2.011, mediante la cual los ciudadanos G.R.N.... y G.S.Á.E....la ciudadana que quedó identificada como: LENUSKA COROMOTO ESPEJO LARA...quienes manifestó: “el día de hoy yo le mando un mensaje a mi jefe L.P., que habían llegado dos denuncias a la oficina, de personas que tenían un documento de compromisos de pago bilateral donde se les asigna, viviendas especificas de Vimoca, pero que las mismas estaban invadidas, le pregunte cual era el procedimiento a seguir, el me dijo que constatara que los denunciantes tuviesen un documento relacionada con la adjudicación de la casa, asimismo que verificara si los ocupantes tienen algún documento de propiedad o relación comercial con la empresa Vimoca, asimismo que me trasladara hasta la sede del C.L., con la finalidad de que me entrevistara con la Vicepresidente Ameris Rivas, indicándome esta que fuese al comando del destacamento 41 de la Guardia Nacional, con quienes me traslade hasta la urbanización Mesa de Cavacas tercera etapa, ubicada en la carretera nacional Guanare – Biscucuy, con la finalidad de realizar la verificación de los denunciantes. Lo primero que hicimos fue ir a la casa 121, donde está ocupada por la ciudadana M.V...., a quien le solicitamos si tenía un documento de propiedad de dicha vivienda, indicándonos que no, que ella le habían asignado la casa 125, asimismo que ella había conversado con la señora M.G.P...., sabiendo que ella era la dueña de la casa pero que como iba a quedar ella si pago la cantidad de cuarenta y ocho mil Bolívares Fuertes (48.000,00 Bsf), en ese momento le dije a ella que se quedara tranquila, que yo constate mediante los recibos que si había dado la inicial, que la empresa Vimoca debía adjudicarle una vivienda y ella insistió que ella tenía la 125, en eso le dije que nos trasladáramos a la 125 a fin de constatar si la persona que se encontraba hay tenía algún documento de propiedad de la casa, hable con la señora manifestándome que no tenía nada, en ese momento llega Fignory Briceño..., ella llego y dijo que quienes éramos nosotros, que porque estábamos desalojando a la señora de la 125, le dije que no la estábamos desalojando si no que estábamos verificando que si esa señora tenía una vinculación con Vimoca, posteriormente fui a la 130, de la ciudadana R.C.A. deB...., quien presento ante la oficina de INDEPABIS un documento notariado y que esa casa la tenía un invasor, quien no poseía documento de propiedad, según los (sic) manifestado por las personas que estaban alrededor, de ahí nos fuimos hasta las oficinas de la constructora, con la finalidad de conversar con la señora Natalia acerca de la vivienda de la señora Melida, nos atendió manifestándonos que las casa 121 y 130 estaban sin novedad, en el caso de la 125 había sido asignada a la señora Melida a través del banco Canarias, pero como este fue intervenido, habían dejado sin efecto esta asignación, llegando los funcionarios del Sebin y se llevaron a los dueños de la empresa, no firmándome mi informe”.

ACTA DE ENTREVISTA: de fecha, 27 de Enero de 2.011 mediante la cual la ciudadana: MUÑOZ VISCARIA NOELIS ARISMELIS... expuso: “desde el año 2005 realice una reserva de tres millones (3.000.000,00) Bolívares, para obtener una vivienda la para (sic) ese entonces nos las ofrecían en cuarenta y nueve millones (49.000.000,00), seguidamente pasaron tres años después, en el mes de agosto nos reúne la ciudadana N.G., donde nos indica que el costo del inmueble había aumentado a la cantidad de ochenta millones (80.000.000,00) de Bolívares, es ahí donde nos meten el IPC, exponiendo ella que había escases (sic) del cemento y lo consiguieron a alto precio, por lo tanto teníamos que dar una inicial de Veinte millones de bolívares (20.000.000,00), información que nos da a principio de agosto del 2008, donde teníamos que cancelar la cantidad a finales de ese mismo mes, como inicial para obtener dicha vivienda, debido a que yo no tenía esa cantidad según ella perdí el derecho al inmueble y el banco había asignado la vivienda a otra persona, que podría optar a una vivienda en el segundo lote, donde desde la fecha hasta la presente, nunca me dijo que número de casa iba asignarme, las cuales invadieron, yo lo que quiero es que el gobierno me asigne nuestra casa y que los dueños de la empresa paguen por tanta burla y violación a nuestras ilusiones”.

ACTA DE DENUNCIA: de fecha, Veintisiete (27) de Enero de 2011, mediante la cual la ciudadana: BRICEÑO FIGNORYS ANTONIETA...expuso: “Estoy acá, es para denunciar a los propietarios de la empresa VAIMOCA, ya que en el 2006 deposite a nombre de VIMOCA la cantidad de 4000 bolívares fuertes para así reservar mi casa, y me notificaron que luego del depósito esperara un año para así entregármela, y estas son fechas y aun no me la han entregado mi casa, en vista de que no me daban respuesta, el año pasado y este año fui a la ciudad de Caracas a denunciar a esta empresa, antes la oficina de INDEPABIS; Asimismo quiero manifestar que en el día de hoy se presento una comisión de la Guardia Nacional, compañía de una funcionaria del INDEPABIS, en la urbanización VIMOCA, quienes sacaron a la señora Melida, de la casa 121, para meterla en la casa 125, sin ninguna orden de que lo ampararan, luego ros (sic) no se lo permitimos ya que las casas 124 y 125 estaban “asignada a otras personas, quiero manifestar que las personas que ya las casa adjudicada las cuales son la 124 y 125, quieren negociar con las personas que se encuentran habitándolas, Es todo”.

ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 27 DE Enero De 2.011 la ciudadana AGUILAR ALGARIN BENNEDI CAROLINA..., quien expuso: “Bueno todo comienza a principios del mes de Agosto del año 2010, cuando me acerque a la empresa VIMOCA, donde me entreviste con uno de los representante de la empresa, la señora Natalia, ella me dio todos los requisitos, y me manifestó que uno de los requisitos era hacer un deposito de 72.000 bolívares fuerte, el cual era la iniciar (sic) de la casa, a finales del mes de agosto hable con la señora Natalia y le dije que si yo le podía depositar la cantidad de 50.000 bolívares fuerte, y después el resto, ella me dijo que si, incluso me dijo que luego del depósito, ella me daba las llaves de unas de la casa numero 122, para que yo fuera arreglando los papeles legalmente, ahí fue cuando me dispuse en hacer el deposito por la cantidad de 50.000 bolívares fuerte, luego de haberlo hecho, me dirigí con copias del bauche del deposito y le solicite las llaves de la casa, ella me manifestó que no me iba a dar las llaves hasta que no depositara la inicial completa, animismo (sic) le hice un deposito de la cantidad de 1.900 bolívares fuerte para el documento de la casa, documento que jamás hizo, luego le hice otro deposito de 5.000 bolívares fuerte, después me notificó que ella necesitaba el resto del dinero para poder entregarme las llaves, a través de los días me entere de las estafas inmobiliarias por la prensa, donde estaba involucrada la empresa VIMOCA, en seguidamente me traslade hasta INDEPABIS, Defensoría del Pueblo, y Fiscalia donde hice las respectivas denuncias en contra de la empresa VIMOCA por estafa. Es todo”.

ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 28 DE ENERO DEL AÑO DOS MIL ONCE.- suscrita por el funcionario Agente. E.A.Q.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare, ... deja la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: “Encontrándome en la sede de este Despache (sic), se recibió oficio N° 18-F1-1C-111, de fecha 28-01-11 emanado de la Fiscalia Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial Penal, donde solicitan que funcionarios adscritos a este Despacho, se trasladen hasta la urbanización Mesa de Cavacas, Etapa III, carretera vía Biscucuy, troncal 5, frente a la UNELLEZ, Municipio Guanare estado Portuguesa, a fin de practicar inspección técnica y fijación fotográfica a un lote de viviendas ubicadas en dicho sector, lo cual guarda relación con la causa signada con el numero 18-F01-1C-081-11, que se instruye ante dicha Fiscalia, por la comisión de uno de los delitos Contra la Propiedad, donde figura como víctima el ciudadano W.A.P.M. y otros residentes de la mencionada comunidad, y como investigados los representantes legales de la Empresa comercial denominada “Viviendas Modernas C.A” (VIMOCA), motivo por el cual procedí a trasladarme en compañía del funcionario Detective J.J. (Técnico).. hasta la urbanización antes señalada... una vez presentes en el lugar, fuimos atendidos por varias personas residentes de la zona, logrando iden5tificar algunas de estas entre ellas las siguientes: 1.- W.A.P.M.... 2.- R.A. LORZANO OJEDA... 03.- AZUAJE DE LA COROMOTO......04.- BRICEÑO FIGNORIS ANTONIETA... 05.- R.M. ALIZO... 06.- D.Y. CARDENAS CASTRO... 07.- AIMAR DAYANA MONTILLA CACERES... 08.- IBVIS YOHANA MATERANO SULBARAN... 09.- M.A. SALAS CACERES... 10.- R.L. NABRY ALERY..... 11.- C.L.M...., quienes nos fueron señalando las viviendas relacionadas con la presente causa, procediéndose a practicar la respectiva inspección técnica y fijación fotográfica del sitio, lo cual se anexa a la presente acta, siendo fijada a las 03:00 horas de la tarde del presente día, asimismo se deja constancia que dichas personas manifestaron su descontento e inconformidad con la empresa encargada de la construcción de las viviendas llamada VIMOCA, mientras que otras de ellas manifestaron que a pesar de que sus viviendas no han sido entregadas formalmente por los representantes de dicha empresa, por no estar construidas en su totalidad y a pesar de haber cancelado el monto exigido por la referida empresa, para la reserva de un cupo por la adquisición de una vivienda hace más de tres años, tuvieron que comenzar ha habitarlas en el estado en que se encuentran e ir terminando su construcción con su propio peculio, debido a que tienen mas de tres años que la obra se paralizo y hasta la presente fecha las viviendas continúan en el mismo estado, de igual manera indicaron que el complejo urbanístico ofrecido por la empresa VIVIENDAS MODERNAS C.A (VIMOCA), se basaba en la construcción de 179 viviendas, conformadas por dos calles y cinco transversales ubicadas del lado derecho del canal de riego y dos calles y tres transversales ubicadas del lado izquierdo del referido canal de riego, dicho complejo urbanístico incluía la construcción de sus respectivas aceras, brocales y asfaltado de las calles y transversales, con su respectivo alumbrado público, de los cual fueron construidas parcialmente la cantidad de 165 viviendas y las otras 14 solo se observa su estructura o armazón elaborado en tubos de hierro con su piso I de cemento rústico; no obstante de entrevista sostenidas con los habitantes del sector, se pudo conocer que de las 179 viviendas que conforman dicho complejo habitacional, solo fueron construidas en su totalidad la cantidad de 90 viviendas, de las cuales solamente fueron entregadas formalmente a sus beneficiarios la cantidad de 54 viviendas mientras que las otras 36 viviendas faltaron por entregar, asimismo fueron construidas parcialmente la cantidad de 89 viviendas las cuales presentan sus paredes de bloques frisadas sin pintar, techo de machihembrado con teja, observándose sus ventanas con sus respectivo marco, sin macuto ni vidrios y hasta la presente fecha no se han concluido y tampoco han sido entregadas a sus beneficiarios....

INSPECCION TÉCNICA N°: 023, DE FECHA VEINTIOCHO DE ENERO DE DOS MIL ONCE mediante se constituye una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, integrada por los funcionarios: DETECTIVE J.J. y AGENTE E.Q., adscritos a esa Sub-Delegación en: URBANIZACIÓN MESA DE CAVACA, TERCERA ETAPA, U8BICADA EN LA CARRETERA NACIONAL VÍA BTSCUCUY (SIC), DIAGONAL A LA UNELLEZ, MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA, lugar donde se acordó practicar inspección....

De las investigaciones realizadas surgen suficientes y fundados elementos de convicción que hacen estimar a este Tribunal de que efectivamente se han realizados (sic) una serie de actos por los justiciables A.E.G.S. y N.J.G.R., a través de la firma comercial denominada VIVIENDAS MODERNAS COMPAÑÍA ANÓNIMA (VIMOCA), consistentes en ofrecer y ofertar a los ciudadanos FIGNORYS ANTONIETA BRICEÑO..., M.V.M...., HERNÁNDEZ TERAN M.G.... MUÑOZ VISCARIA NOELIS ARISMELIS..., AGUILAR ALGARIN BENNEDI CAROLINA..., W.A.P.M...., R.A. SOLÓRZANO OJEDA..., AZUAJE MAIRUTH DE LA COROMOTO..., R.M. ALIZO..., D.Y. CARDENAS CASTRO..., AIMAR DAYANA MONTILLA CACERES..., I.Y. MATERANO SULBARAN..., M.A. SALAS CACERES..., R.L. NABRY ALERY... C.L.M...., entre otras, una solución habitacional representada en la adquisición de una vivienda para el usos (sic) de los mismos y sus grupos familiares como casas de habitación familiar. Para ello han realizados (sic), según se desprende de las actuaciones, actos capaces de engañar o sorprender la buena fe de los ofertados y de los cuales han obtenido un provecho injusto con perjuicio ajeno. Conducta esta que puede ser subsumida perfectamente en el tipo penal previsto y sancionado por el artículo 462 del Código Penal venezolano vigente y que específicamente tipifica el delito de estafa.

Estima este tribunal que, la conducta desarrollada por los ciudadanos A.E.G.S. y N.J.G.R. es AGRAVADA por el hecho de valerse en algunos de los casos de documentos públicos, caso específico del contrato de Opción de Compra- venta suscrito por la ciudadana BENNEDI C.A.A. por ante la Notaría Pública de Guanare estado Portuguesa en fecha 01-10-2010 bajo el número 01, Tomo 102 de los libros de Autenticaciones llevados al efecto en dicho despacho y en la mayoría de ellos hacerse depositar fuertes sumas de dinero en sus cuentas bancarias y desarrollando posteriormente una conducta evasiva en el cumplimiento de lo ofrecido a las víctimas que en la definitiva era su solución habitacional y la del grupo familiar de ellos.

Esta conducta al ser CONTINUADA Y PERMANENTE en el transcurrir de todo el tiempo que han estado realizando artificios y trámites capaces de engañar a las potenciales víctimas y en que han estado obteniendo un beneficio propio e injusto en perjuicio de las mencionadas victimas es lo que hace que este tribunal considere de que efectivamente la aprehensión de los ciudadanos A.E.G.S. y N.J.G.R., se ha realizado con absoluto apego a los extremos exigidos por el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se hace necesario legitimar dicha aprehensión y declarar LA FLAGRANCIA, porque se tiene por ACABADO DE COMETER el hecho punible cometido y hay suficientes elementos para estimar que los detenidos son autores o partícipes de los mismos. Así se decide.

(...)

Como consecuencia de lo anteriormente expresado debe este tribunal, admitir la precalificación dada por el Ministerio Público, parcialmente, en el sentido de que se acepta y declara que la conducta desarrollada por los justiciables A.E.G.S. y N.J.G.R.. Encuadra perfectamente en el tipo legal previsto en el artículo 462 del texto penal sustantivo, pero disiente esta instancia en cuanto a la precalificación asomada por el titular de la acción penal, de encuadrar los hechos en los tipos penales de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR ... y USURA EN OPERACIONES DE FINANCIAMIENTO..., Llega a esta conclusión este tribunal lluego (sic) del análisis exhaustivo del texto legal señalado y del cual se desprende que no se cumplen en el presente caso con las exigencias en cuanto al tipo penal se refiere, toda vez que para estar en presencia del DELITO DE ASOCIACIÓN se requiere del concierto previo de tres o más personas con la finalidad de cometer tal o cual actividad delictiva.

En el caso que nos ocupa observamos que además de tratarse de un número menor de las personas requeridas para tales fines, se evidencia que la asociación de los ciudadanos A.E.G.S. y N.J.G.R., no fue inicialmente con el objeto de cometer una fechoría, sino la de explotar un ramo del comercio inmobiliario por demás lícito, ahora que en el devenir de sus actividades haya desviado tales fines es otra cosa y más aún por tratarse de que ellos son representantes de una firma comercial, es decir, una persona jurídica, se requiere además que su conducta sea canalizada a través de medios electrónico, digitales informáticos, internet, o de adelantos científicos o especiales que se dirijan al solo hecho de aumentar su potencial delictivo y lograr su objetivo previamente propuesto. Asimismo, para el caso de la (sic)

En el caso que nos ocupa no se cumplen estos extremos, por lo que debe este Tribunal desestimar el pedimento de precalificación USURA EN OPERACIONES DE FINANCIAMIENTO, ya que se requieren ciertos elementos que no se aprecian en los hechos y elementos de convicción o recaudos examinados, tales como serían, la comprobación de que se haya comprobado intereses por parte de los agentes por encima de la tasa fijada previamente por el banco central de Venezuela contraviniendo así la normativa y subsumiendo sus hechos en el tipo penal señalado.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, por el DELITO DE ESTAFA CONTINUADA y la reanudación de las investigaciones a través del PROCEDIMIENTO ORDINARIO también declarado, debe pronunciarse este Tribunal sobre la procedencia o no de la medida de coerción personal, solicitada por el representante fiscal y a la cual se opone la defensa.

Este tribunal estima necesario analizar en el presente caso lo siguiente:

Los operadores de Justicia juegan un papel importante en la vida institucional y democrática de la nación (sic) y debe velar por la defensa de los intereses del Estado y la Sociedad y además garantizar el estado de Derecho.

(...)

El Tribunal debe tomar en cuenta, la existencia del peligro de que los imputados pretendan de alguna manera, frustrar a los fines del proceso (periculum in mora), así sopesando la magnitud del daño causado... Resultando del análisis del caso concreto que se nos ocupa, de que los imputados A.E.G.S. y N.J.G.R., gozan del privilegio de una condición y capacidad económica tal que les permite fácilmente evadir la sujeción al proceso, bien sea con actividades tendientes a obstaculizar las investigaciones como para abandonar por cualquier medio el territorio nacional y evadir así el alcance del brazo de la justicia, lo que hace procedente y ajustado a Derecho, se decrete en su contra Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3°; en concordancia con los artículos 251 ordinales 2°, 3° y 5° y el artículo 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

A los mismos fines se hace necesario declarar CON LUGAR la solicitud fiscal de decretar medidas cautelares de Incautación y Aseguramiento de Bienes propiedad de los imputados con el objeto de que los objetivos del proceso se vean burlados o se hagan ilusorios en perjuicio de las victimas y así asegurar las resultas del mismo. Es por ello que es procedente asegurar los bienes y elementos importantes para la probanza que aseguren en definitiva una reparación civil por los daños ocasionados por los imputados, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal en abierta concatenación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ambos venezolanos vigentes. Así se declara...

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 15 de febrero de 2011, el Abogado R.R.D.L.T., en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos Á.E.G.S. y N.J.G.R., interpuso Recurso de Apelación de la siguiente manera:

(...)

Es de hacer notar que la ocurrencia tan rápida y ligera de la detención que esta defensa técnica aun no entiende el procedimiento realizado, que configuran los siguientes hechos explanados en el acta policial de la presunta aprehensión:

(...)

. A las 13:00h, consta que mis patrocinados firman el acta de los derechos del imputado es decir, entre las 12:40 en horas de la tarde y las 13:00h realizan todo el procedimiento policial; es decir presuntamente aprehenden a mis patrocinados A.E.G.S. y N.J.G.R.; en presencia de la ciudadana M.V.M., presunta victima.

. A las 13:15 en la sede del SEBIN la ciudadana M.V.M. presenta una formal denuncia en contra de mis patrocinados personalmente.

. Podemos ver y concluir sin lugar a dudas que mis patrocinados fueron detenidos sin saber o desconocer que la misma persona que estuvo presente en las oficinas, siendo detenidos ilegalmente; porque se recibe la denuncia posterior a su detención.

. El Fiscal del Ministerio Público dicta el Auto de Apertura de la Investigación el día 27 de enero de 2010, pero sin indicar la hora del procedimiento ordinario al señalar los artículos 283 y 300 del Código Orgánico procesal penal (sic), sin mencionar el artículo correspondiente al procedimiento de flagrancia.

. A criterio de esta defensa técnica en la realización del procedimiento policial que conllevo a la detención de mis defendidos se violentaron los derechos constitucionales expresados en los Artículos 44.1 Constitucional, 47 Constitucional, 49 en todos sus ordinales, 57 Constitucional (del anonimato); normas procesales violentadas artículo 210 (al no existir orden judicial de allanamiento) y el artículo 248 de los extremos de la flagrancia; se le solicito la nulidad de las actas policiales de aprehensión por no cumplir con los requisitos del artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal y el 21 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

(...)

CAPITULO VII

DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO:

(...)En el presenta caso ciudadanos magistrados se evidencia notablemente que la recurrida infringe expresamente las garantías establecidas en los artículos 8 (presunción de inocencia), artículo 9 (afirmación de libertad (artículo 243 (estado de libertad)..., en cuanto a la resolución judicial de la medida ce coerción personal....

TITULO II

DE LA INMOTIVACIÓN DEL AUTO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD:

CAPITULO I

DE LA OMISIÓN POR FALTA DE ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS QUE HACEN PROCEDENTE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DE DETERMINADA PERSONA

La recurrida se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia, sin analizar una serie de actos de investigación, sin analizar minuciosamente el contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público, para así discriminar el contenido, valor y alcance de cada uno de esos elementos para relacionar separadamente cada uno de esos elementos con respecto a la posible participación de mis defendidos en el delito calificado por el Juez en la audiencia oral, es decir, debió contra con el análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción, e informar motivadamente las supuesta participación de los ciudadanos A.E.G.S. y N.J.G.R., y cuáles son los elementos de convicción donde se soporta y se hace presumir las posibles conductas desplegadas en el hecho histórico reconstruido según la vindicta pública; obviando el obligatorio ejercicio de razonamiento que lo condujera a la probabilidad de la vinculación de mis defendidos en el hecho que se les imputa; y es precisamente, tal enumeración de actos de investigación de manera simplista sin adminicularla y sin existir una declaración de la recurrida sobre ellos y de cuales actos de investigación en concreto se desprende el razonamiento lógico que hacen posible determinar la conducta desplegada por mis defendidos en relación a la subsunción de la norma en el tipo penal atribuido, mas sin embargo no solo se limita a extraer una series de motivos que sólo se observan reflejados en la transcripción literal del acta de investigación, que conforma la presente causa, sino que además no discrimina la conducta antijurídica de mis defendidos.

(...)

Del análisis realizado al extracto obtenido del auto del cual se recurre, se evidencia en primer lugar que el juzgador jamás estableció el hecho que considero atribuido a esas personas, como igualmente omitió discriminar el contenido de cada uno de los elementos de convicción que obraban separadamente en sus contra y menos aún indico cual fue la participación de mis defendido en el hecho atribuido; limitándose a señalar la existencia de suficientes elementos de convicción y la realización de actos, tramites y artificios para engañar a las potenciales victimas, sin determinar cual han sido dichos actos, es decir en qué consistió la conducta desplegada por parte de los ciudadanos Á.E.G.S. y N.J.G.R., a los fines que presuntamente pudiera considerarse el verbo rector del tipo penal de (sic) estaba genérica.

Es necesario recalcar ciudadanos Magistrados que el propio Juez le otorga carácter de victimas a diez (10) personas, entre otras, sólo por haber manifestado a un funcionario actuante comisionado por el CICPC, Subdelegación Guanare estado Portuguesa su descontento, por cuanto para ser otorgado el carácter de victimas dentro del proceso penal debió el Ministerio Público presentar un elemento contundente de investigación (entrevista, presentación de documentos, entre otros), para que pudiese el tribunal otorgara tal carácter de sujeto procesal, que el propio sistema acusatorio a través del artículo 119 le otorga derechos particulares y propios.

En relación a la calificación de Flagrancia el Juzgador en la recurrida señala que se hace necesario la aprehensión de mis defendidos y declarar la FLAGRANCIA, porque se tiene por acabado de cometer el hecho punible cometido, ahora bien surge de nuevo la ausencia o vacío de señalamiento de la conducta realizada por mis defendidos que justificaba la detención por parte de Funcionarios del SEBIN, Guanare, agravándose su actuación (subrayado nuestro) por cuanto se hace necesario la existencia comprobada de un hecho punible nuevo que no pudiera investigarse a través de la causa o investigación penal signada con el No. 18-F01-1C-860-10, dirigida por el propio Fiscal primero del Ministerio Público Abogado HAHKELL Y.E.A. y el cual había comisionado al propio cuerpo policial actuante en el simulado procedimiento de aprehensión, violándose por parte del Ministerio Público los derechos constitucionales de mis defendidos, por cuanto los mismos siempre han estado a derecho, fueron allanados diez (10) días antes de su detención, solicitaron ser investigados a través de escrito presentado al Fiscal Superior del estado Portuguesa, le hicieron la participación al propio juez que dicto la decisión de su privación de libertad de su disponibilidad de presentarse ante cualquier órgano de persecución penal, nunca fueron llamados o citados para el acto formal de imputación a pesar de que el Ministerio Público sabía del lugar de residencia y asiento principal del negocio o intereses nos preguntamos? Bajo que circunstancia se justifica el peligro de fuga y el de obstaculización por parte del Tribunal?, el Juez que dicto la recurrida y no valoro los documentos presentados por la defensa en la audiencia, y lo que hizo fue devolverlos a través del alguacil, por ello lo ratificamos y presentamos a ustedes con la seguridad que sean fehacientemente apreciados y valorados, y así restituidos los derechos de libertad y debido proceso de mis defendidos, según lo normado en el artículo 26 constitucional de la tutela judicial efectiva-

En relación a la manifestación hecha por parte del Juez en la recurrida que mis defendidos utilizaban como artificios del engaño documentos públicos, como el que corre inserto en copias fotostáticas a los folios 40 y 41 de las actas de investigación, señalo que es un trámite administrativo inmobiliario que consistía en el acuerdo entre las partes la cancelación al momento de la firma del documento de promesa bilateral de venta de una inicial que formaba parte de la cancelación total de la vivienda, y con posterioridad la propia empresa se encargaba de tramitar su crédito hipotecario ante la entidad financiera en el lapso de noventa (90) días con una prorroga de treinta (30) días más para la obtención del financiamiento bancario por el resto de la cantidad. Con absoluto respeto a los señalado por el juez en la recurrida en relación al Contrato de Opción de compraventa suscrito por la ciudadana BENNEDI C.A.A., es un contrasentido que se tome como fundamento del delito de Estafa la realización o firma de un documento por parte de mis defendidos ante un funcionario que da fe pública y que con este trámite el cual el documento adquiere el carácter de ERGA HONMNES, es decir con efectos contra un funcionario que da fe pública va a consentir la firma de un documento en el cual se materialice el ardid o artificio para engañar a una persona en clausulas (sic) contenidas en un documento.

(...)

Precisado lo anterior, es necesario verificar que la recurrida no realizo un análisis minucioso de los requisitos exigidos de manera concurrente en los artículos 251 y 252...

Ciudadanos Magistrados del análisis realizados al extracto extraído del auto del cual recurrimos y en afirmación del criterio sostenido por esta Corte de Apelaciones, consideramos que el juzgador no analizó y valoró los otros requisitos establecidos en los numerales 1°... 4°... y 5°... Aunado a ello debió la recurrida analizar conjuntamente los dos requisitos exigidos en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar la existencia de algún peligro in concreto que hubiese precisado el Ministerio Público, evitando hacer referencia en peligros “in abstractos”, lo cual sería absurdo mantener una medida tan gravosa por la sola imaginación de que pueda existir el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cuando ni siquiera, el propio Ministerio Público ha indicado en qué consiste ese acto en concreto de investigación que se vea amenazado. La verdad es, que de ser considerado el peligro de obstaculización de la investigación, un peligro procesal en abstracto y aplicable a todos los casos a los fines de neutralizar ese peligro procesal “en las primeras etapas de la investigación”, pues en encarcelamiento preventivo, en esos supuestos, jamás se limita a ese período temporal.

En este orden de ideas, vale la pena, constatar que efectivamente mis defendidos, poseen cada uno arraigo en la Jurisdicción del Estado Portuguesa, al igual que mantienen dentro dicha jurisdicción la actividad económica, pues tanto los ciudadanos: Á.E.G.S. y N.J.G.R. habitan en el Desarrollo habitacional Mesa de Cavacas del cual acompañan Cartas de Residencia Expedidas por el C.C. e igualmente Constancias de Trabajo de mi defendida por cuanto ese Profesora de la Universidad de las Fuerzas Armadas (UNEFA y UNELLEZ, núcleo Guanare Marcadas “A”, “B”, “C” y “D”) y como tal al observar y revisar la presente causa, considero que, cada caso se debe estudiar en particular, mis defendidos TIENEN UNA BUENA CONDUCTA PRE DELICTUAL, porque no consta en las Actas Procesales sus antecedentes penales ni policiales, es lamentable que mis patrocinados tengan que estar privados de sus libertades aún cuando gozan del principio fundamental como es LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, de conformidad con el artículo 8 del COPP y artículo 49 ordinal segundo constitucional. Asimismo considera esta defensa que, NO EXISTE PELIGRO DE FUGA, porque mis representados, poseen arraigo en el municipio Guanare, donde habitan con su núcleo familiar, al mismo tiempo mantiene sus actividades económicas y comerciales dentro de la jurisdicción del municipio Guanare, del estado Portuguesa, aunado al hecho Honorables Magistrados que mis defendidos al ser denunciados e imputados públicamente a través de diarios de circulación regional con la asistencia del profesional del Derecho J.J.T.L., presentaron en fecha veintinueve (29) de Noviembre de 2010, escrito ante la Fiscal Superior del Estado Portuguesa mediante el cual haciendo uso del artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal mis defendidos solicitaron la aplicación del procedimiento especial de Imputación Pública, pidiéndole a la Fiscal Superior se designara un Fiscal en materia de Delitos Comunes para que instruyera una investigación penal por la presunta comisión del delito de estafa por parte de mis defendidos, presentándose dicho escrito al Juez de control No. 03 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa al momento de realizarse los alegatos de defensa, el cual fue devuelto por el Juez Presidente sin ser tomado en cuenta al momento de dictar la recurrida, escrito que en original y con sello húmedo de recibido por parte de la fiscalía Superior acompaño Marcado “E” a los fines de ser valorado al momento de tomar una decisión, pareciendo contradictorio Honorables miembros de la Corte de Apelaciones que sí mis defendidos solicitaron ser investigados antes de la realización de algún procedimiento de flagrancia o de existencia de una causa penal aperturada por denuncia de alguna victima por los hechos analizados en la recurrida, tengan la intención de no someterse al proceso penal instaurado y mucho menos aun obstaculizar la investigación penal. Es de hacer notar que el propio Despacho Fiscal, específicamente la Fiscalia primera del Ministerio Público practicó conjuntamente con funcionarios adscritos al SEBIN Guanare (Identidad de sujetos procesales con el procedimiento de Flagrancia) una previa Visita Domiciliaria debidamente autorizada por el Juzgado de Control No. 1 a cargo de la Abogada L.K.D., en fecha dieciocho (18) de Enero de 2011 en la sede de la empresa Viviendas Modernas, C.A, en la cual se mencionaban los nombres de mis defendidos A.E.G.S. y N.J.G.R., y en el cual se llevaron absolutamente todas las carpetas y documentos de la administración de la empresa, y derivado a ello en fecha diecinueve (19) de Enero de 2011, presentaron escrito de designación de sus abogados entre ellos el Abogado J.J.T.L. para la causa penal 18-F01-1C-860-10, participando al Juez de Control que coincidentemente fue el juez de Control No. 03 que juramento a sus defensores, que estaban dispuestos a presentarse ante cualquier órgano policial, Despacho Fiscal y Órgano Jurisdiccional que requiriera su presencia en su carácter de imputados en la referida causa, escrito ese que acompaño Marcado “F”, preguntando esta defensa técnica? que elemento de convicción en la investigación existe para que el juez le crea la seguridad jurídica que mis defendidos tienen una condición y capacidad tal que les permite evadir el proceso y así el brazo de la justicia?, si no existe bajo ningún concepto una investigación seria que determine que bienes tanto muebles como inmuebles poseen mi defendidos, así como cuentas de ahorro, fideicomisos, cuentas corrientes, o instrumentos financieros fuera de la república en entidades bancarias, entre otros. A todo evento, al igual que el peligro de fuga, el peligro de obstaculización, debe ser deducido de las circunstancias del caso concreto. Debe analizarse las personas, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo en relación con el caso concreto y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar la prueba. Sin embargo, el peligro de obstaculización no se puede deducir de la simple posibilidad que tienen los imputados de realizar actos de obstaculización, mis defendidos se han presentado a todas y cada una de las citaciones que han sido presentadas por parte de funcionarios representantes de los diversos órganos administrativos, entre ellos INDEPABIS regional y Central, Sindicatura del Municipio Guanare, C.L. del estado Portuguesa, y de igual manera estaban dispuesto a someterse a la causa penal que por procedimiento penal ordinaria era instruido por parte de la Fiscalia Primera, fueron sorprendidos en la propia sede de su representada pro parte de funcionarios adscritos al mismo cuerpo que realizo la visita domiciliaria diez (10) días antes a su detención por la presunta comisión de los mismos delitos que fueron imputados por parte del Ministerio Público, es decir que mantenían y mantienen la creencia en las Instituciones jurídicas y administrativas de nuestro país, por ello no ha existido dentro de su mente la posibilidad de abandonarlo porque su administración y trabajo dentro de la empresa Viviendas Modernas ha sido transparente y con el ideal de brindarle a la colectividad la posibilidad de adquisición de una vivienda digna, a pesar de las vicisitudes encontradas en la construcción de la tercera etapa, en especial la circunstancia de haber sido intervenido y liquidado por parte del estado Venezolano el Banco Canarias de Venezuela, que fungía como entidad bancaria financiera del referido proyecto habitacional, y que hasta la presente fecha la Junta Liquidadora de la referida entidad financiera no ha dado ningún tipo de instrucción valida a los fines de salvaguardar las acciones y los derechos a quienes se les otorgo los créditos a las personas que compraron sus casas en la tercera etapa.

(...)

Como corolario, es importante recalcar que la medida de privación preventiva de libertad, no debe ser considerada como la aplicación de una pena anticipada, pues, pareciera que en muchos casos los juzgadores como el presente caso de marras que al motivar sus autos de privación preventiva desarrollan una motivación en donde se delata la asunción de culpabilidad, en un estadio previo al desarrollo del juicio oral y público, es decir ex antes, ya marcar al procesado, con el tratamiento de culpabilidad y determinar en el presente caso el carácter de delincuente, es razón de ello, es de recordar que ningún habitante de la nación puede ser condenado sin juicio previo,...

(...)

Los fundamentos utilizados por la recurrida para ordenar la imposición de la medida privativa de libertad, tienen como único sustento la precalificación de los hechos atribuidos, sosteniendo que su penalidad torna imposible que nuestros defendidos transiten en libertad en el proceso por estricta aplicación del art. 251 parágrafo primero. El Juzgador no realizó ninguna otra ponderación en relación al monto de la pena a imponer en el delito de estafa genérica que su pena máxima es de 1 a 5 años normado en el artículo 462 del Código Penal; que no sea la de relacionar el monto de la pena en abstracto que puede corresponder y las reglas que surgen del juego de las pautas previstas en solo dos (2) de los cinco (5) requisitos exigidos en el art. 251.

(...)

Por ese motivo resuelve que nuestros defendidos deber ser privados preventivamente, y por ello también considera que no corresponde hacer lugar al pedido de una medida menos gravosa; el delito de esa forma sería inexcarcelable porque las reglas objetivas de aplicación al caso no admitirían prueba o discusión en contrario, ya que de ser tratadas así serían iuris et de iure.

Honorables Magistrados mis representados A.E.G.S. y N.J.G.R., los cuales habrían adquiridos la condición de imputados, por habérseles practicados una orden de visita domiciliaria (allanamiento), en fecha Diez y Ocho (18) de enero de 2.011, mediante el decreto emitido por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa sede en Guanare, y el cual fue realizado por los funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) y aun así, permanecieron cada uno en sus residencias y sitios de trabajos, lo cual denota la voluntad de someterse a la investigación que se adelantaba según consta en el expediente No. 18F01-1C-2010, no siendo la púnica circunstancia medible de su (sic) conductas, sino de mis patrocinados A.E.G.S. y N.J.G.R. en un escrito de denuncia según lo normado en el artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal se pusieron a la orden de cualquier autoridad órgano jurisdiccional o despacho Fiscal.

(...)

Aplicando estos conceptos jurisprudenciales, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionando a nuestros defendidos, una lesión de su de derecho a la defensa y un gravamen irreparable en su honor dignidad y honorabilidad quedando en juicio la la (sic) tutela judicial efectiva al desconocer las razones por las cuales el juzgador decretó la medida judicial preventiva de libertad, siendo lo procedente y ajustado a derecho, es declarar con lugar el presente recurso y revocar la (sic) medidas cautelares de Privación de Libertad y de aseguramiento de bienes impuestas en fecha (31) del mes de enero 2010 (sic), por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Primer Circuito Judicial del estado Portuguesa sede Guanare; y en justa consecuencia se le imponga a nuestros defendidos medidas cautelares sustitutivas de libertad como medidas menos gravosas de posible y real cumplimiento, tomando en cuenta la falta de requisitos concurrente para su procedencia; de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal penal (sic).

PETITORIO

Por todo lo antes expuesto Solicito que el presente Recurso de Apelación de Autos sea admitido sustanciado conforme a derecho y declarado CON LUGAR en contra de la decisión dictada en fecha 31 de enero de 2011 en La Audiencia para calificar la Flagrancia, celebrada en el tribunal Tercero (03) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa sede Guanare.

Con todo respecto solicitamos que:

PRIMERO

Que se ordene una nueva audiencia de calificación de flagrancia con un juez distinto al que se pronunció el día 31 de enero de 201 (sic), a los fines de la garantía de sus derechos fundamentales violentados en la recurrida.

Que se le imponga a mis defendidos A.E.G.S. y N.J.G.R. una medida cautelar sustitutiva de libertad, al considerar esta defensa técnica que no existe ningún elemento de convicción que justifique el decreto de la medida privativa de libertad y de aseguramiento de bienes, contra mis patrocinados; aunado al hecho de que por la posible pena a imponer por el delito de Estafa genérica no supera el quantum de presunción legal de peligro de fuga de diez (10) años…

Por su parte, el representante fiscal, no dio contestación al recurso interpuesto.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El Abogado R.R.D.L.T., en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos Á.E.G.S. y N.J.G.R., interpuso recurso de apelación en contra de la decisión publicada en fecha 04 de febrero de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual decretó la detención en flagrancia de los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, desestimando los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y USURA EN OPERACIONES DE FINANCIAMIENTO, decretándoles la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las MEDIDAS PREVENTIVAS DE ASEGURAMIENTO DE BIENES, de conformidad a los artículos 551 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, señaladas en el fallo impugnado.

Del recurso de apelación se desprenden los siguientes alegatos:

1. -) Que en la realización del procedimiento policial, el recurrente señala que “se violentaron los derechos constitucionales expresados en los Artículos 44.1 Constitucional, 47 Constitucional, 49 en todos sus ordinales, 57 Constitucional (del anonimato)”, así como el “artículo 210 (al no existir orden judicial de allanamiento) y el artículo 248 de los extremos de la flagrancia”, por cuanto sus defendidos fueron detenidos ilegalmente al recibirse denuncia posterior a su detención.

2. -) Que el fallo impugnado adolece de “OMISIÓN POR FALTA DE ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD”.

3. -) Que el juzgador “jamás estableció el hecho que consideró atribuido…, como igualmente omitió discriminar el contenido de cada uno de los elementos de convicción que obraban separadamente en sus contra y menos aún, indico cual fue la participación de mis defendidos en el hecho atribuido”.

   Por último, solicitó el recurrente que el recurso de apelación sea declarado con lugar en definitiva, se ordene una nueva audiencia de calificación de flagrancia y se le imponga a sus defendidos una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, por cuanto el delito de Estafa Genérica no supera el quantum de presunción legal de peligro de fuga de diez (10) años.

   Así planteadas las cosas por el recurrente, de la revisión efectuada a las actuaciones que constituyen el presente expediente, y previo al abordaje de los alegatos formulados, esta Sala procede a hacer un recuento de los actos procesales cursantes en el caso de marras, observándose los siguientes:

1. -) Acta de Investigación Penal de fecha 27 de enero de 2011, suscrita por el funcionario Sub Comisario R.H., adscrito a los Servicios Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN-Guanare) (folio 01 de la Pieza N° 01).

2. -) Actas de Imposición de Derechos de los imputados G.R.N. JOSEFINA y G.S.Á.E. (folios 05 y 06 de la Pieza N° 01).

3. -) Acta de Denuncia de fecha 27 de enero de 2011, suscrita por la ciudadana VÁSQUEZ MARCHAN MELIDA, por ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (folio 07 de la Pieza N° 01).

4. -) Orden de inicio de investigación de fecha 27 de enero de 2011, suscrito por el Fiscal Primero del Ministerio Público (folio 09 de la Pieza N° 01).

5. -) Acta de Entrevista de fecha 27 de enero de 2011, levantada a la ciudadana HERNÁNDEZ TERÁN M.G., por ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (folio 11 de la Pieza N° 01).

6. -) Acta de Entrevista de fecha 27 de enero de 2011, levantada a la ciudadana LENUSKA COROMOTO ESPEJO LARA, por ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (folios 13 y 14 de la Pieza N° 01).

7. -) Ordenes de Inspección de fecha 31 de enero de 2011, suscritas por L.P., Coordinador Regional del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) en el Estado Portuguesa, en virtud de denuncia interpuesta en contra de Viviendas Modernas (VIMO C.A) (folios 16 al 22 de la Pieza N° 01).

8. -) Acta de Entrevista de fecha 27 de enero de 2011, levantada a la ciudadana MUÑOZ VISCARIA N.A., por ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (folio 23 de la Pieza N° 01).

9. -) Acta de Entrevista de fecha 27 de enero de 2011, levantada a la ciudadana BRICEÑO FIGNORYS ANTONIETA, por ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (folios 25 y 26 de la Pieza N° 01).

10. -) Acta de Entrevista de fecha 27 de enero de 2011, levantada a la ciudadana AGUILAR ALGARIN BENNEDI CAROLINA, por ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (folios 33 y 34 de la Pieza N° 01).

11. -) Acta de Investigación Penal de fecha 28 de enero de 2011, realizada por el funcionario Agente E.A.Q., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante el cual practicó Inspección Técnica, en la Urbanización Mesa de Cavaca, III Etapa, Carretera vía Biscucuy, Troncal 5, frente a la UNELLEZ, Municipio Guanare (folios 54 y 55 de la Pieza N° 01).

12. -) Experticia Contable practicada por el Experto R.V.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a la empresa “VIVIENDAS MODERNAS C.A (VIMOCA)” (folios 105 al 107 de la Pieza N° 01), en cuyas conclusiones se señala:

    CONCLUSIONES:

    …4.1 En el caso N° 1 existe un margen significativo entre el precio de la vivienda convenido inicialmente por ambas partes con respecto, al estipulado por la empresa VIMOCA al momento de realizar la entrega de dicho inmueble, representada dicha variación en la cantidad de treinta y conco mil Bolívares (Bs. 35.000,00).

    4.2 En el caso N° 2 existe un margen significativo entre el precio de la vivienda convenido inicialmente por ambas partes, con respecto al estipulado por la empresa VIMOCA al momento de realizar la entrega de dicho imueble, representada dicha variación en la cantidad de: Noventa y Ocho Mil Veintiocho Bolívares (Bs. 98.028,00).

    4.3 En el caso N° 3 existe un margen significativo entre el precio de la vivienda convenido inicialmente por ambas partes, con respecto al estipulado por la empresa VIMOCA al momento de realizar la entrega de dicho inmueble, representada dicha variación en la cantidad de Treinta y Un Mil Bolívares (Bs. 31.000,00).

    4.4 Es necesario resaltar que existe un marcado retraso en la otorgación de las viviendas, las cuales luego de ser construidas casi en su totalidad, sufren una paralización por parte de la empresa constructora, lo cual genera un estancamiento en el proceso de negociación; para luego argumentar que por razones inflacionarias o de otra índole, es necesario realizarle un reajuste al precio convenido, siendo ilegal ya que la causa que genera dicho retraso obedece estrictamente a razones atribuidas a la empresa constructora, incumpliendo lo establecido al momento de adquirir dicha vivienda…

13. -) En fecha 04 de febrero de 2011, se publicó el texto íntegro de la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 03, librando lo conducente a las partes y a las instituciones bancarias (folios 121 al 157 de la Pieza N° 01).

14. -) Acta de Denuncia de fecha 07 de febrero de 2011, levantada al ciudadano CÁRDENAS ZAMBRANO O.J.O., en contra de la empresa VIMO C.A, por ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (folios 42 y 43 de la Pieza N° 02).

15. -) Acta de Denuncia de fecha 04 de febrero de 2011, levantada al ciudadano R.J.R., en contra de la empresa VIMO C.A, por ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (folios 48 y 48 de la Pieza N° 02).

16. -) Acta de Denuncia de fecha 04 de febrero de 2011, levantada a la ciudadana JIMENEZ DE MEJÍAS D.M., en contra de la empresa VIMO C.A, por ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (folios 53 y 54 de la Pieza N° 02).

17. -) Acta de Denuncia de fecha 04 de febrero de 2011, levantada a la ciudadana RANGEL CORZO MARIUTH DEL SOCORRO, en contra de la empresa VIMO C.A, por ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (folio 59 de la Pieza N° 02).

18. -) Acta de Denuncia de fecha 01 de febrero de 2011, levantada a la ciudadana PÉREZ VARGAS NORBYS DEL CARMEN, en contra de la empresa VIMO C.A, por ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (folios 72 y 73 de la Pieza N° 02).

19. -) Acta de Denuncia de fecha 01 de febrero de 2011, levantada a la ciudadana ARELLANO R.Y.C., en contra de la empresa VIMO C.A, por ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (folios 79 y 80 de la Pieza N° 02).

20. -) Acta de Denuncia de fecha 01 de febrero de 2011, levantada a la ciudadana B.D.F.D.C., en contra de la empresa VIMO C.A, por ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (folio 82 de la Pieza N° 02).

21. -) Acta de Denuncia de fecha 01 de febrero de 2011, levantada a la ciudadana GÓMEZ ZAMBRANO Z.V., en contra de la empresa VIMO C.A, por ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (folio 87 de la Pieza N° 02).

22. -) Acta de Denuncia de fecha 01 de febrero de 2011, levantada a la ciudadana GOMEZ VILLEGAS KARIMAR JOSEFINA, en contra de la empresa VIMO C.A, por ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (folio 90 de la Pieza N° 02).

23. -) Acta de Denuncia de fecha 01 de febrero de 2011, levantada al ciudadano P.S.W., en contra de la empresa VIMO C.A, por ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (folio 95 de la Pieza N° 02).

24. -) Denuncia formulada por la ciudadana G.M. RIVAS RUIZ, por ante la sede fiscal, en contra de la empresa VIMO C.A, en contra de la empresa VIMO C.A, por ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (folios 103 y 104 de la Pieza N° 02).

25. -) Denuncia formulada por el ciudadano HEINYS J.R.G., por ante la sede fiscal, en contra de la empresa VIMO C.A (folios 120 y 121 de la Pieza N° 02).

26. -) Experticia Contable practicada por los Técnicos Y.C. CALDERA HERNÁNDEZ y J.H.G., adscritas al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios Región Portuguesa, a la empresa “VIVIENDAS MODERNAS C.A (VIMOCA)” en los casos de las ciudadanas HERNÁNDEZ TERAN M.G., AGUILAR ALGAIN BENNEDI CAROLINA y MARIUTH DEL S.R.C. (folios 127 al 129 de la Pieza N° 02), en cuyas conclusiones se señala:

    CONCLUSIONES:

    …4.1 Se pudo evidenciar a través de recibos de pagos, transferencias electrónicas y depósitos realizados a los Banco Banesco, Banco Canarias y Casa Propia hecho por las víctimas mencionadas anteriormente a esta constructora VIVIENDAS MODERNAS C.A, el cual le realizó dichos cobros con motivo de reserva y/o inicial estimada por el desarrollo habitacional Mesa de Cavacas.

    4.2.- Se hace énfasis que el resto de las víctimas que no fueron nombradas en el análisis de los recaudos, no tuvieron una oferta real de compra, solo le ofrecieron montos estimados verbales y nada soportado por documentos que revele un precio final.

    4.3.- Además se constato con el estado de cuenta que dichos depósitos realizados por las víctimas, si fueron efectuados en las cuentas de VIVIENDAS MODERNAS C.A (VIMOCA)…

27. -) Escrito de Acusación presentado por la Fiscal Primera del Ministerio Público en contra de los ciudadanos Á.E.G. y N.J.G.R., por la comisión del delito de ESTAFA, prevista y sancionada en el artículo 462 del Código Penal, solicitando su enjuiciamiento y se mantenga la medida de privación preventiva de libertad acordada en fecha 31/01/2011, por no haber variado las circunstancias por las cuales fue acordada (folios 223 al 251 de la Pieza N° 02).

28. -) En fecha 18 de marzo de 2011, el Tribunal de Control N° 03, acordó mediante decisión sustituir la medida judicial de privación de libertad a la imputada N.J.G.R., imponiéndole la medida cautelar sustitutiva de libertad, establecida en el artículo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su arresto domiciliario por el lapso de dos (02) meses (folios 51 al 54 del cuaderno de medidas)

29. -) En fecha 23 de marzo de 2011, el Tribunal de Control N° 03, mediante auto acodó fijar audiencia preliminar para el día 11 de abril de 2011, librando lo conducente (folio 03 de la Pieza N° 03).

    Así pues, del iter procesal arriba reseñado, esta Sala procederá a entrar al conocimiento de los alegatos formulados por el recurrente, en primer orden, el referido al procedimiento practicado por los funcionarios policiales, cuya aprehensión en su decir, resultó ser ilegal al recibirse denuncia posterior a su detención, no operando los extremos contenidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la flagrancia.

    En este orden de ideas, del acta de investigación penal de fecha 27 de enero de 2011, en la cual se dejó asentada las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la aprehensión, se desprende que:

1. Que los funcionarios Inspectores Jefes J.N., V.H. y M.R., y el Inspector C.C., adscritos a los Servicios Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), el día 27 de enero de 2011, realizando labores de contrainteligencia en la Urbanización Altos de la Colonia, Mesa de Cavas III, específicamente en la Etapa II, casa número 125, carretera nacional Guanare-Biscucuy de esta entidad, pertenecientes a la Construcción VIMOCA, donde vecinos del sector informaron que efectivamente se había efectuado un desalojo en dicha vivienda, por parte de funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana y el INDEPABIS.

2. Que continuando con las labores de contrainteligencia, los funcionarios policiales realizan un recorrido por la calle 4 de ese urbanismo, donde a la altura de la vivienda signada con el número 121, fueron abordados por una ciudadana, quien se identificó como: M.V.M., quien le manifestó ser víctima de un desalojo por parte de funcionarios del organismo castrense y del INDEPABIS, quienes la hicieron desalojar la vivienda que habitaba desde hace aproximadamente ocho (08) días, por cuanto la Empresa VIMOCA C.A, la había estafado con la entrega de su vivienda, ya que a ella le correspondía la vivienda signada con el número 125 y la misma la había vendido a otra persona y por ende las representantes de dicha empresa, le manifestaron que esa venta había quedado sin efecto, a pesar de que la misma había cancelado la cantidad de Cuarenta y Ocho Mil Bolívares (Bs. 48.000,oo) a la referida empresa.

3. Que la ciudadana M.V.M. les hizo entrega de la copia de un baucher del Banco Banesco signado con el número 444092400, de fecha 28/08/2009, depositado a nombre de Viviendas Modernas C.A, cuenta corriente número 01340561166613001311, y además, un acuse de recibo de la Empresa en cuestión, firmada, con rotulado y un sello alusivo a la empresa a favor de la ciudadana M.V..

4. Que la ciudadana M.V.M., les manifestó que se trasladaría hacia la citada constructora, a objeto de exigir el cumplimiento de la venta realizada.

5. Que posteriormente se dirigieron hacia la sede de la Empresa VIMOCA C.A, ubicada en la calle 2, de ese complejo habitacional, a fin de solicitar la respectiva información denunciada por la presunta víctima, siendo atendidos en la misma por los ciudadanos: Á.E.G. y N.J.G.V., Presidente y Directora respectivamente, quienes para el momento de nuestra presencia se encontraban presentes los ciudadanos LENUZCA COROMOTO ESPEJO LARA en su condición de Técnico Inspector de INDEPABIS, los Sargentos PIEDRAHITA F.A., O.L. y G.L., adscritos al Destacamento 41 de la Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, y la ciudadana M.V..

6. Que luego de verificar la información aportada por la ciudadana M.V., lo cual fue corroborada por la funcionaria de INDEPABIS, la comisión actuante considerando que estaban en presencia de uno de los delitos Contra la Propiedad (Estafa), procedieron siendo las 1:00 de la tarde, a la aprehensión en flagrancia, conforme a las pautas establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, de los ciudadanos en cuestión quienes quedaron identificados plenamente como: Á.E.G.S. y N.J.G.R., quienes fueron impuestos de sus derechos constitucionales estipulados en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Vistas las circunstancias contenidas en el acta de aprehensión de los imputados, del texto de la decisión recurrida, el Juez de Control al decretar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos A.E.G.S. y N.J.G.R., señaló:

1. “De las investigaciones realizadas surgen suficientes y fundados elementos de convicción que hacen estimar a este Tribunal de que efectivamente se han realizados (sic) una serie de actos por los justiciables A.E.G.S. y N.J.G.R., a través de la firma comercial denominada VIVIENDAS MODERNAS COMPAÑÍA ANÓNIMA (VIMOCA), consistentes en ofrecer y ofertar a los ciudadanos FIGNORYS ANTONIETA BRICEÑO (…), M.V.M. (…), HERNÁNDEZ TERAN M.G. (...), MUÑOZ VISCARIA NOELIS ARISMELIS (...), AGUILAR ALGARIN BENNEDI CAROLINA (...), W.A.P.M. (...), R.A. SOLÓRZANO OJEDA (...), AZUAJE MAIRUTH DE LA COROMOTO (...,), R.M. ALIZO (...), D.Y. CARDENAS CASTRO (...), AIMAR DAYANA MONTILLA CACERES (...), I.Y. MATERANO SULBARAN (...), M.A. SALAS CACERES (...), R.L. NABRY ALERY (...), C.L.M. (...), entre otras, una solución habitacional representada en la adquisición de una vivienda para el usos (sic) de los mismos y sus grupos familiares como casa de habitación familiar. Para ello han realizados (sic), según se desprende de las actuaciones, actos capaces de engañar o sorprender la buena fe de los ofertados y de los cuales han obtenido un provecho injusto con perjuicio ajeno. Conducta esta que puede ser subsumida perfectamente en el tipo penal previsto y sancionado por el artículo 462 del Código Penal venezolano vigente y que específicamente tipifica el delito de estafa”

2. “Estima este tribunal que, la conducta desarrollada por los ciudadanos A.E.G.S. y N.J.G.R. es AGRAVADA por el hecho de valerse en algunos de los casos de documentos públicos, caso específico del contrato de Opción de Compra- venta suscrito por la ciudadana BENNEDI C.A.A. por ante la Notaría Pública de Guanare estado Portuguesa en fecha 01-10-2010 bajo el número 01, Tomo 102 de los libros de Autenticaciones llevados al efecto en dicho despacho y en la mayoría de ellos hacerse depositar fuertes sumas de dinero en sus cuentas bancarias y desarrollando posteriormente una conducta evasiva en el cumplimiento de lo ofrecido a las víctimas que en la definitiva era su solución habitacional y la del grupo familiar de ellos”

3. “Esta conducta al ser CONTINUADA Y PERMANENTE en el transcurrir de todo el tiempo que han estado realizando artificios y trámites capaces de engañar a las potenciales víctimas y en que han estado obteniendo un beneficio propio e injusto en perjuicio de las mencionadas victimas es lo que hace que este tribunal considere de que efectivamente la aprehensión de los ciudadanos A.E.G.S. y N.J.G.R., se ha realizado con absoluto apego a los extremos exigidos por el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se hace necesario legitimar dicha aprehensión y declarar LA FLAGRANCIA, porque se tiene por ACABADO DE COMETER el hecho punible cometido y hay suficientes elementos para estimar que los detenidos son autores o partícipes de los mismos. Así se decide.”

   De este modo, y con base a lo establecido por el juzgador para decretar la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, el recurrente denuncia, en su primer alegato que: “…en la realización del procedimiento policial que conllevo (sic) a la detención de mis defendidos se violentaros los derechos constitucionales expresados en los Artículos 44. Constitucional, 47 Constitucional, 49 en todos sus ordinales, 57 Constitucional (del anonimato); normas procesales violentadas artículo 210 (al no existir orden judicial de allanamiento) y el artículo 248 de los extremos de la flagrancia; se le solicito (sic) la nulidad de las actas policiales de aprehensión por no cumplir con los requisitos del artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal y el 21 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas”.

   Con base en todo lo anteriormente referido, esta Sala Accidental para decidir observa:

   El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

   La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

   1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)

   Conforme al artículo 44.1 constitucional previamente transcrito, sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, salvo que sea sorprendido in fraganti. En este caso, el detenido deberá ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

   Por su parte, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, define lo que debe entenderse como delito flagrante:

   Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora (…)

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 272 fecha 15/02/07, Expediente N° 06-0873, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, al interpretar el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al determinar el tratamiento del concepto de flagrancia por la doctrina y jurisprudencia penal, precisó:

   El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

   En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

   Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

   Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

   El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante

   (vid. op. cit. p. 39).

   La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

   El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

   Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:

   En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido. (Corchetes y resaltados añadidos).

   Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

   Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100)…

   Ahora bien, por cuanto las eventualidades a que se refieren los supuestos contenidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyen algunas de las excepciones al principio de reserva judicial de la libertad personal previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, están condicionadas evidentemente a la ocurrencia de ciertas circunstancias, cuya comprobación ante el Juez corre a cargo de la Fiscalía, como que, una vez realizada la captura por el particular o la autoridad y presentado el informe respectivo al ente acusador, con fundamento en ello, o con base en los elementos materiales probatorios y evidencias físicas aportadas, presentará al aprehendido a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, ante el Juez de Control para que éste se pronuncie en audiencia oral sobre la legalidad de la aprehensión y las solicitudes de la Fiscalía y de la defensa (artículo 373 del COPP).

   En otras palabras, la calificación de la flagrancia debe determinarse a través del acta de aprehensión, es decir, que no puede el órgano policial aprehensor ni el Ministerio Público, realizar actos de investigación para acompañarlos con la solicitud de calificación de flagrancia como elementos de convicción.

   Al respecto cabe destacar, que el Juez de la recurrida, además de analizar el acta de aprehensión y la denuncia realizada por la ciudadana M.V.M., con posterioridad a la aprehensión de los imputados de autos, ya que esta última se efectúo tras la información verbal que esta ciudadana dio a la comisión policial aprehensora, tomó en consideración como elementos de convicción lo siguiente:

1. Acta de Entrevista a la ciudadana M.G.H.T., de fecha 27 de Enero de 2.011.

2. Acta de Entrevista a la ciudadana LEBUSKA COROMOTO ESPEJO LARA, de fecha 27 de enero de 2001.

3. Acta de Entrevista a la ciudadana NOELIS ARISMELIS MUÑOZ VISCARÍA de fecha 27 de enero de 2011.

4. Acta de Denuncia de la ciudadana BRICEÑO FIGNORIS ANTONIETA de fecha 27 de enero de 2011.

5. Acta de Entrevista a la ciudadana AGUILAR ALGARIN BENNEDI CAROLINA, de fecha 27 de enero de 2011.

6. Acta de Investigación Penal, de fecha 28 de enero de 2011, suscrita por el funcionario E.A.Q.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

   Encontrándome en la sede de este Despache (sic), se recibió oficio N° 18-F1-1C-111, de fecha 28-01-11 emanado de la Fiscalia Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial Penal, donde solicitan que funcionarios adscritos a este Despacho, se trasladen hasta la urbanización Mesa de Cavacas, Etapa III, carretera vía Biscucuy, troncal 5, frente a la UNELLEZ, Municipio Guanare estado Portuguesa, a fin de practicar inspección técnica y fijación fotográfica a un lote de viviendas ubicadas en dicho sector, lo cual guarda relación con la causa signada con el numero 18-F01-1C-081-11, que se instruye ante dicha Fiscalia, por la comisión de uno de los delitos Contra la Propiedad, donde figura como víctima el ciudadano W.A.P.M. y otros residentes de la mencionada comunidad, y como investigados los representantes legales de la Empresa comercial denominada “Viviendas Modernas C.A” (VIMOCA), motivo por el cual procedí a trasladarme en compañía del funcionario Detective J.J. (Técnico).. hasta la urbanización antes señalada... una vez presentes en el lugar, fuimos atendidos por varias personas residentes de la zona, logrando iden5tificar algunas de estas entre ellas las siguientes: 1.- W.A.P.M.... 2.- R.A. LORZANO OJEDA... 03.- AZUAJE DE LA COROMOTO......04.- BRICEÑO FIGNORIS ANTONIETA... 05.- R.M. ALIZO... 06.- D.Y. CARDENAS CASTRO... 07.- AIMAR DAYANA MONTILLA CACERES... 08.- IBVIS YOHANA MATERANO SULBARAN... 09.- M.A. SALAS CACERES... 10.- R.L. NABRY ALERY..... 11.- C.L.M...., quienes nos fueron señalando las viviendas relacionadas con la presente causa, procediéndose a practicar la respectiva inspección técnica y fijación fotográfica del sitio, lo cual se anexa a la presente acta, siendo fijada a las 03:00 horas de la tarde del presente día, asimismo se deja constancia que dichas personas manifestaron su descontento e inconformidad con la empresa encargada de la construcción de las viviendas llamada VIMOCA, mientras que otras de ellas manifestaron que a pesar de que sus viviendas no han sido entregadas formalmente por los representantes de dicha empresa, por no estar construidas en su totalidad y a pesar de haber cancelado el monto exigido por la referida empresa, para la reserva de un cupo por la adquisición de una vivienda hace más de tres años, tuvieron que comenzar ha habitarlas en el estado en que se encuentran e ir terminando su construcción con su propio peculio, debido a que tienen mas de tres años que la obra se paralizo y hasta la presente fecha las viviendas continúan en el mismo estado, de igual manera indicaron que el complejo urbanístico ofrecido por la empresa VIVIENDAS MODERNAS C.A (VIMOCA), se basaba en la construcción de 179 viviendas, conformadas por dos calles y cinco transversales ubicadas del lado derecho del canal de riego y dos calles y tres transversales ubicadas del lado izquierdo del referido canal de riego, dicho complejo urbanístico incluía la construcción de sus respectivas aceras, brocales y asfaltado de las calles y transversales, con su respectivo alumbrado público, de los cual fueron construidas parcialmente la cantidad de 165 viviendas y las otras 14 solo se observa su estructura o armazón elaborado en tubos de hierro con su piso I de cemento rústico; no obstante de entrevista sostenidas con los habitantes del sector, se pudo conocer que de las 179 viviendas que conforman dicho complejo habitacional, solo fueron construidas en su totalidad la cantidad de 90 viviendas, de las cuales solamente fueron entregadas formalmente a sus beneficiarios la cantidad de 54 viviendas mientras que las otras 36 viviendas faltaron por entregar, asimismo fueron construidas parcialmente la cantidad de 89 viviendas las cuales presentan sus paredes de bloques frisadas sin pintar, techo de machihembrado con teja, observándose sus ventanas con sus respectivo marco, sin macuto ni vidrios y hasta la presente fecha no se han concluido y tampoco han sido entregadas a sus beneficiarios....

   7. Inspección Técnica N° 023 de fecha 28 de enero de 2011, practicada por los funcionarios policiales J.J. y E.Q., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en la Urbanización Mesa de Cavaca, tercera etapa, ubicada en la Carretera Nacional, vía Biscucuy, diagonal a la UNELLEZ, Municipio Guanare del Estado Portuguesa.

   Ahora bien, de la data de estos elementos de convicción apreciados por el Juez de la recurrida se desprende, palmariamente, que los mismos fueron incorporados a los autos, después de la aprehensión de los imputados A.E.G.S. y N.J.G.R., con violación al debido proceso.

   En ese sentido, la doctrina judicial venezolana ha precisado que sólo si el Fiscal del Ministerio Público puede extraer del acta de aprehensión los suficientes medios de prueba, podrá solicitar la calificación de la flagrancia.

   Por lo tanto, ante una detención en situación de presunta flagrancia, el Ministerio Público tiene que apreciar con cuáles elementos de prueba cuenta, ello para que le permitan calificar jurídicamente el hecho a los efectos de determinar si se trata de un delito que amerite pena privativa de libertad y que la misma no sea inferior a tres (03) años, pues en este caso no podrá efectuarse la detención a tenor de lo previsto en los artículos 253 en relación con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, debe tener suficientes elementos de prueba que le permitan presumir con fundamento, que el sorprendido es el autor del delito que se está cometiendo o se acaba de cometer.

   Si el Ministerio Público no puede extraer del acta de aprehensión los elementos de prueba que le permitan fundar su solicitud de calificación de flagrancia, es que la verdad no está establecida y siendo la finalidad del proceso establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica conforme a lo consagrado en el artículo 13 del Código penal adjetivo, no puede bajo ninguna circunstancia solicitar la calificación de flagrancia del delito, pues hace falta investigación para establecer la verdad, debiendo en consecuencia, seguirse el procedimiento ordinario.

   Esto significa, que el deber del Estado de prevenir el delito, procesar al delincuente capturado en flagrancia y castigarlo, no se opone a la obligación que también le corresponde de respetar sus derechos y garantías en materia de actuaciones judiciales.

   Por tales razones, a los efectos de la decisión que ha de emitirse en esta incidencia, no podrán tomarse en consideración, sin que ello implique la nulidad de tales actos. Así se declara.-

   Igualmente, se hace necesario analizar el acta de aprehensión y demás recaudos recabados al momento de la aprehensión, a los fines de determinar si la decisión dictada por el Juez a quo, al calificar que la detención de los ciudadanos A.E.G.S. y N.J.G.R., fue en situación de flagrancia, se puede subsumir en algunas de las categorías a que se refiere la sentencia N° 272 fecha 15/02/07, expediente N° 06-0873, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia previamente transcrita, es decir, como “delito flagrante o aprehensión in fraganti”.

   En tal sentido, en el acta de aprehensión (acta de investigación penal), inserta a los folios 1 y 2 del anexo acompañado con el escrito de apelación, se señala:

   ACTA DE INSPECCIÓN PENAL, de fecha Veintisiete (27) de Enero del dos Mil Once (2011), suscrita por el Funcionario: Sub. Comisario R.H., adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), quien deja expresa constancia de haber realizado la siguiente diligencia policial: “Siendo las 12:40 horas del mediodía de hoy, se recibe llamada telefónica anónima por el abonado 0257-2520914, asignado a la jefatura de los Servicios de esta base, de parte de una persona con un timbre de voz que se corresponde a una femenina, quien no quiso identificarse, informando que se estaba llevando a cabo un desalojo en la urbanización Altos de la Colonia, Mesa de Cavacas, específicamente en la Etapa II, casa número 125, carretera nacional Guanare-Biscucuy de esta Entidad, pertenecientes a la Construcción VIMOCA, por lo que seguidamente se le informó al Jefe (e) de Despacho, Subcomisario L.D., quien ordenó verificar la información, seguidamente se conformó la salida al lugar en compañía de los funcionarios: Inspectores Jefes: J.N.; V.H., M.R., Inspectores C.C., en las unidades placas A29AB9K y UAD-120. Una vez en el lugar se procedió a verificar mediante labores propias de contrainteligencia, donde vecinos del sector informaron que efectivamente se había efectuado un desalojo en dicha vivienda, por parte de funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana y el IDEPABIS (sic). Por lo que continuando con las labores de contrainteligencia realizamos un recorrido por la calle 4 de ese urbanismo, donde a la altura de la vivienda signada con el número 121, fuimos abordados por una ciudadana, quien ise (sic) identificó como: M.V.M...., quien nos manifestó ser victima de un desalojo, por parte de funcionarios del organismo castrense y del INDEPABIS, quienes la hicieron desalojar la vivienda que habitaba desde hace aproximadamente Ocho (8) días por cuanto la Empresa VIMOCA C.A, la había estafado con la entrega de su vivienda, ya que a ella le correspondía la vivienda signada con el número 125 y la misma la había vendido a otra persona y por ende los representantes de dicha empresa, le manifestaron que esa venta había quedado sin efecto, a pesar que la misma había cancelado la cantidad de Cuarenta y ocho Mil Bolívares fuertes (48.000 Bsf) a la referida empresa, haciéndonos entrega de copia fostostática de un bauchers del Banco Banesco signado con el número 444092400, d efecha 28/08/2009, depositado a nombre de Viviendas Modernas C.A, cuenta corriente número 01340561166613001311 y un acuse de recibo de la Empresa en cuestión, firmada, con rotulado y un sello alusivo a la empresa a favor de la ciudadana M.V., la misma manifestó que se trasladaría hacia la citada constructora, a objeto de exigir el cumplimiento de la venta realizada, motivo por el cual luego de un recorrido realizado por la citada urbanización, nos dirigimos posteriormente hacia la sede de la Empresa VIMOCA C.A, ubicada en la calle 2, de ese complejo habitacional, a fin de solicitar la respectiva información denunciada por la presunta victima, siendo atendidos en la misma por los ciudadanos: Á.E.G. y N.J.G.V., Presidente y Directora respectivamente, quienes para el momento de nuestra presencia se encontraban presentes los ciudadanos Lenuzca Coromoto Espejo Lara en su condición de Técnico Inspector de INDEPABIS, los Sargentos Piedrahita F.A., O.L. y G.L., , adscritos al Destacamento 41 de la Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, y la ciudadana Medila Vásquez, donde luego de verificar la información aportada por la ciudadana Medila Vásquez lo cual fue corroborado por la funcionario de Indepabis, la comisión actuante, considerando que se está en presencia de uno de los delitos Contra la Propiedad (Estafa), procedió siendo las 1:00 de la tarde a la aprehensión en flagrancia, conforme a las pautas establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, de los ciudadanos en cuestión quienes quedaron identificados plenamente como: A.E.G.S.... y N.J. RIVAS...., quienes fueron impuestos de sus derechos constitucionales.... siendo trasladados hasta la sede de este organismo, informándosele a la Jefe (e) de esta Base, quien efectuó llamada telefónica al Fiscal Primero del Ministerio Público de esta circunscripción Judicial, a cargo del abogado Hahkell Y.E., quien ordenó realizar las actuaciones correspondientes. Es todo...”

   De la referida acta de investigación penal, se desprende lo siguiente:

   a) Que la ciudadana M.V.M. manifestó a los funcionarios policiales aprehensores: “…ser victima de un desalojo, por parte de funcionarios del organismo castrense y del INDEPABIS, quienes la hicieron desalojar la vivienda que habitaba desde hace aproximadamente Ocho (8) días por cuanto la Empresa VIMOCA C.A, la había estafado con la entrega de su vivienda, ya que a ella le correspondía la vivienda signada con el número 125 y la misma la había vendido a otra persona y por ende los representantes de dicha empresa, le manifestaron que esa venta había quedado sin efecto, a pesar que la misma había cancelado la cantidad de Cuarenta y ocho Mil Bolívares fuertes (48.000 Bsf) a la referida empresa, haciéndonos entrega de copia fostostática de un bauchers del Banco Banesco signado con el número 444092400, d efecha 28/08/2009, depositado a nombre de Viviendas Modernas C.A, cuenta corriente número 01340561166613001311 y un acuse de recibo de la Empresa en cuestión, firmada, con rotulado y un sello alusivo a la empresa a favor de la ciudadana M.V.…”; tales recaudos corren insertos a los folios 3 y 4 de las actuaciones remitidas.

   b) Que los funcionarios policiales actuantes se dirigieron “posteriormente hacia la sede de la Empresa VIMOCA C.A, ubicada en la calle 2, de ese complejo habitacional, a fin de solicitar la respectiva información denunciada por la presunta victima, siendo atendidos en la misma por los ciudadanos: Á.E.G. y N.J.G.V., Presidente y Directora respectivamente, quienes para el momento de nuestra presencia se encontraban presentes los ciudadanos Lenuzca Coromoto Espejo Lara en su condición de Técnico Inspector de INDEPABIS, los Sargentos Piedrahita F.A., O.L. y G.L., , adscritos al Destacamento 41 de la Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, y la ciudadana M.V., donde luego de verificar la información aportada por la ciudadana M.V. lo cual fue corroborado por la funcionario de Indepabis…”

   c) Que “la comisión actuante, considerando que se está en presencia de uno de los delitos Contra la Propiedad (Estafa), procedió siendo las 1:00 de la tarde a la aprehensión en flagrancia, conforme a las pautas establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, de los ciudadanos en cuestión quienes quedaron identificados plenamente como: A.E.G.S.... y N.J. RIVAS...., quienes fueron impuestos de sus derechos constitucionales…”

   En efecto, de la transcripción del acta de aprehensión, se desprende: (1) que hubo un delito flagrante (ESTAFA), cuya verosimilitud, viene dada por los recaudos recabados en el acto de aprehensión, los cuales son: a) la copia fotostática de la planilla de depósito bancario N° 444092400 de la entidad bancaria Banesco, de fecha 28 de agosto de 2009, a nombre de la empresa mercantil Viviendas Modernas, C.A., Cuenta Corriente N° 01340561166613001311, por la suma de Cuarenta y ocho mil bolívares (Bs. 48.000,oo); y b) Un acuse de recibo de la Empresa en cuestión, firmada, con rotulado y un sello alusivo a la empresa a favor de la ciudadana M.V., por la suma de Cuarenta y Ocho Mil Bolívares (Bs. 48.000); (2) que se trata de un delito de acción pública (ESTAFA); y (3) que hubo una aprehensión in fraganti.

   Al respecto, la decisión recurrida precisó: “Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, por el DELITO DE ESTAFA CONTINUADA y la reanudación de las investigaciones a través del PROCEDIMIENTO ORDINARIO también declarado, debe pronunciarse este Tribunal sobre la procedencia o no de la medida de coerción personal, solicitada por el representante fiscal…”

   En ese sentido, se cumplen los parámetros a que se refiere la sentencia N° 272 de la Sala Constitucional, supra señalada, cuando señala: “sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten”.

   En este último sentido, la decisión recurrida, señaló: “Esta conducta al ser CONTINUADA Y PERMANENTE en el transcurrir de todo el tiempo que han estado realizando artificios y trámites capaces de engañar a las potenciales víctimas y en que han estado obteniendo un beneficio propio e injusto en perjuicio de las mencionadas victimas es lo que hace que este tribunal considere de que efectivamente la aprehensión de los ciudadanos A.E.G.S. y N.J.G.R., se ha realizado con absoluto apego a los extremos exigidos por el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se hace necesario legitimar dicha aprehensión y declarar LA FLAGRANCIA, porque se tiene por ACABADO DE COMETER el hecho punible cometido y hay suficientes elementos para estimar que los detenidos son autores o partícipes de los mismos. Así se decide”.

   En razón de todo lo anteriormente explicado, resulta forzoso para esta Sala Accidental, declarar sin lugar el primer alegato formulado por el recurrente, en razón de lo cual no se verifica la violación de los derechos constitucionales y legales señalados por el recurrente en su escrito recursivo en contra de sus defendidos, y así se decide.-

   Ahora, en cuanto al segundo alegato formulado por el recurrente, referido a la falta de análisis de los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta oportuno indicar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula los requisitos que han de cumplirse para decretar cualquier medida de coerción personal, es decir aquellos elementos que conjugados con los dispuestos en los artículos 251, 252 y 253 complementan una resolución ajustada a derecho. A tal efecto la norma dispone:

   Artículo 250. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   El ordinal 1º del artículo 250 eiusdem, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez de Control, pueda decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, requiere de la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la Ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria. La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación deberá ser irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho. Así mismo, se requiere que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva es la excepción.

   En el presente caso, se puede observar, que el Tribunal a quo corroboró la existencia del delito imputado por el Ministerio Público, mediante el análisis de las actas procesales incorporadas a la investigación. En este sentido, acreditó la presunta comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, señalando lo siguiente:

   …omissis…

   De las investigaciones realizadas surgen suficientes y fundados elementos de convicción que hacen estimar a este Tribunal de que efectivamente se han realizados (sic) una serie de actos por los justiciables A.E.G.S. y N.J.G.R., a través de la firma comercial denominada VIVIENDAS MODERNAS COMPAÑÍA ANÓNIMA (VIMOCA), consistentes en ofrecer y ofertar a los ciudadanos FIGNORYS ANTONIETA BRICEÑO..., M.V.M...., HERNÁNDEZ TERAN M.G.... MUÑOZ VISCARIA NOELIS ARISMELIS..., AGUILAR ALGARIN BENNEDI CAROLINA..., W.A.P.M...., R.A. SOLÓRZANO OJEDA..., AZUAJE MAIRUTH DE LA COROMOTO..., R.M. ALIZO..., D.Y. CARDENAS CASTRO..., AIMAR DAYANA MONTILLA CACERES..., I.Y. MATERANO SULBARAN..., M.A. SALAS CACERES..., R.L. NABRY ALERY... C.L.M...., entre otras, una solución habitacional representada en la adquisición de una vivienda para el usos (sic) de los mismos y sus grupos familiares como casas de habitación familiar. Para ello han realizados (sic), según se desprende de las actuaciones, actos capaces de engañar o sorprender la buena fe de los ofertados y de los cuales han obtenido un provecho injusto con perjuicio ajeno. Conducta esta que puede ser subsumida perfectamente en el tipo penal previsto y sancionado por el artículo 462 del Código Penal venezolano vigente y que específicamente tipifica el delito de estafa.

   Estima este tribunal que, la conducta desarrollada por los ciudadanos A.E.G.S. y N.J.G.R. es AGRAVADA por el hecho de valerse en algunos de los casos de documentos públicos, caso específico del contrato de Opción de Compra- venta suscrito por la ciudadana BENNEDI C.A.A. por ante la Notaría Pública de Guanare estado Portuguesa en fecha 01-10-2010 bajo el número 01, Tomo 102 de los libros de Autenticaciones llevados al efecto en dicho despacho y en la mayoría de ellos hacerse depositar fuertes sumas de dinero en sus cuentas bancarias y desarrollando posteriormente una conducta evasiva en el cumplimiento de lo ofrecido a las víctimas que en la definitiva era su solución habitacional y la del grupo familiar de ellos.

   …omissis…

   Como consecuencia de lo anteriormente expresado debe este tribunal, admitir la precalificación dada por el Ministerio Público, parcialmente, en el sentido de que se acepta y declara que la conducta desarrollada por los justiciables A.E.G.S. y N.J.G.R.. Encuadra perfectamente en el tipo legal previsto en el artículo 462 del texto penal sustantivo, pero disiente esta instancia en cuanto a la precalificación asomada por el titular de la acción penal, de encuadrar los hechos en los tipos penales de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR... y USURA EN OPERACIONES DE FINANCIAMIENTO...

   …omissis…

   Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, por el DELITO DE ESTAFA CONTINUADA y la reanudación de las investigaciones a través del PROCEDIMIENTO ORDINARIO también declarado, debe pronunciarse este Tribunal sobre la procedencia o no de la medida de coerción personal, solicitada por el representante fiscal y a la cual se opone la defensa…

   .

   De este modo, si bien en la fase preparatoria no se requiere del Juez de Control un análisis profundo del tipo penal aplicable, ello en virtud de que estamos en presencia de calificaciones jurídicas provisionales susceptibles de ser modificadas en la subsiguiente fase, cierto es, que si está en el deber de encajar la conducta desplegada por los imputados en el mismo, construyendo el silogismo judicial, es decir, subsumiendo el supuesto de hecho en la norma jurídica, todo lo cual fue cumplido por el juzgador, tal y como se desprende de lo parcialmente trascrito up supra.

   Así pues, esta Sala Accidental de los actos de investigación cursantes en la presente causa, verifica que ciertamente se está en presencia del delito precalificado por el juzgador, referente a la ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, ello tomando en cuenta especialmente el acta de denuncia formulada por la ciudadana VÁSQUEZ MARCHAN MELIDA; así como de las experticias contables practicadas a la empresa “VIVIENDAS MODERNAS C.A (VIMOCA)”, en donde se desprende la existencia de un margen significativo entre el precio de la vivienda convenido inicialmente, al estipulado por la empresa VIMOCA al momento de realizar la entrega de dicho inmueble, y la existencia de un marcado retraso en la otorgación de las viviendas, las cuales luego de ser construidas casi en su totalidad, sufren una paralización por parte de la empresa constructora, lo cual genera un estancamiento en el proceso de negociación; para luego argumentar que por razones inflacionarias o de otra índole, es necesario realizarle un reajuste al precio convenido, siendo ilegal ya que la causa que genera dicho retraso obedece estrictamente a razones atribuidas a la empresa constructora, incumpliendo lo establecido al momento de adquirir dicha vivienda.

   En este respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 363 de fecha 09/08/2010, con ponencia del Magistrado ELADIO APONTE APONTE, indicó con respecto al delito de ESTAFA, lo siguiente:

   “Así las cosas, el delito de estafa se encuentra tipificado en el artículo 462 del Código Penal (vigente para el momento de los hechos), que indica:

   El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años

   .

   Para A.O., es aquella conducta engañosa, con ánimo de lucro injusto, propio o ajeno, que determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición, que conlleva un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero.

   Para Soler, es una disposición patrimonial y perjudicial, realizada a través de un error al cual se ha llegado mediante ardides tendientes a obtener un indebido beneficio.

   Pero la estafa se caracteriza por el dolo inicial o dolo al comienzo, o sea que es anterior a la tendencia o recepción de la cosa…”

   De este modo, con base en el criterio jurisprudencial así como del análisis realizado por el Juez a quo al tipo penal aplicable en el presente caso, es de observar, que para configurarse el delito de ESTAFA, se requiere de artificios, simulación o disimulación que sean lo suficientemente sólidos para llevar al engaño, siendo necesario una conducta activa desplegada para engañar a la víctima.

   Ahora bien, el Juez de Control en este respecto, precalificó los hechos como ESTAFA CONTINUADA. Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 025 de fecha 05 de febrero de 2004, Exp. C03-0407, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, señaló los elementos que deben darse para que se configure un delito continuado, indicando:

   … el delito es continuado cuando se producen diversos hechos que violan la misma disposición legal y a los efectos del cálculo de la pena se considera como un delito único que produce únicamente un aumento de ésta. Para que dicho delito se configure se requiere lo siguiente:

   a) Que exista una pluralidad de hechos.

   b) Que cada uno viole la misma disposición legal.

   c) Que tales violaciones se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución.

   Es de destacar al respecto, que la aprehensión de los imputados de autos, se origina por la presunta ESTAFA denunciada por la víctima, ciudadana VÁSQUEZ MARCHAN MELIDA y no por los diversos contratos de compra venta que suscribieron cada una de las demás víctimas con la empresa “VIVIENDAS MODERNAS C.A (VIMOCA)”, y los cuales algunos de ellos fueron objeto de la respectiva experticia contable, es decir, que el presente proceso, por el delito de ESTAFA, se generó en el caso en particular de la ciudadana VÁSQUEZ MARCHAN MÉLIDA y no por actos ejecutivos emanados de una misma resolución. En razón de lo anterior, considera esta Sala Accidental, modificar la precalificación jurídica de ESTAFA CONTINUADA al delito de ESTAFA GENÉRICA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 462 del Código Penal. Y así se decide.-

   En este sentido, se verifica que en el presente caso, se encuentra lleno el ordinal 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   El segundo requisito, para poder decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible.

   En el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de los imputados, deducidos de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aun no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

   En este sentido es oportuno resaltar, que la apreciación dada por el Juez de Control a los hechos objeto de la investigación, es basada en el acta de investigación penal, y en el acta de denuncia formulada por la víctima, el baucher de depósito y el acuse de recibo por la empresa VIMOCA, por la suma de Cuarenta y Ocho Mil Bolívares (Bs. 48.000,oo), respectivamente, existiendo para quien juzgó, suficientes elementos de convicción para estimar la participación de los imputados en el delito que se les atribuye, encontrándose satisfecho el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   El tercer y último requisito, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad contenido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de Control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de un peligro de fuga y de la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Al respecto, el Tribunal a quo, a los fines de motivar el periculum in mora, señaló lo siguiente:

   El Tribunal debe tomar en cuenta, la existencia del peligro de que los imputados pretendan de alguna manera, frustrar a los fines del proceso (periculum in mora), así sopesando la magnitud del daño causado... Resultando del análisis del caso concreto que se nos ocupa, de que los imputados A.E.G.S. y N.J.G.R., gozan del privilegio de una condición y capacidad económica tal que les permite fácilmente evadir la sujeción al proceso, bien sea con actividades tendientes a obstaculizar las investigaciones como para abandonar por cualquier medio el territorio nacional y evadir así el alcance del brazo de la justicia, lo que hace procedente y ajustado a Derecho, se decrete en su contra Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3°; en concordancia con los artículos 251 ordinales 2°, 3° y 5° y el artículo 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

   Al respecto, observa esta Sala Accidental, que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga de los imputados, por lo que se encuentra cumplido el tercer requisito exigido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien, respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad, en los casos de flagrancia, la Sala Constitucional, ha dicho:

   …esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable –por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un caso concreto de investigación, lo que implica que dicha medida pueda decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva…

   (Sentencia N° 2176 de fecha 12 de septiembre de 2002)

   En razón de todo lo anterior, y precisando lo atinente al fumus boni iuris que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 250 eiusdem, se traduce en el contenido de los numerales 1º y 2º de la citada norma, y el periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que los imputados impidan el cumplimiento de los fines del proceso, resulta forzoso para esta Alzada declarar sin lugar el segundo alegato formulado por el recurrente, por cuanto la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el Juez de Control, se encuentra sujeta al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que el fallo impugnado está debidamente motivado.

   Sobre el particular, igualmente es necesario recalcar, que de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado podrá solicitar la revisión de la medida de privación de libertad impuesta “las veces que lo considere pertinente”; así como la obligación del juez de la causa “examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”

   En consecuencia, no procede lo solicitado por el recurrente en cuanto a la imposición de una medida de coerción personal menos gravosa y así se decide.-

   Por último, respecto al tercer alegato formulado por el recurrente, referido a que el juzgador “jamás estableció el hecho que consideró atribuido…, como igualmente omitió discriminar el contenido de cada uno de los elementos de convicción que obraban separadamente en sus contra y menos aún, indico cual fue la participación de mis defendidos en el hecho atribuido”; la recurrida, al efecto señaló:

   De las investigaciones realizadas surgen suficientes y fundados elementos de convicción que hacen estimar a este Tribunal de que efectivamente se han realizados (sic) una serie de actos por los justiciables A.E.G.S. y N.J.G.R., a través de la firma comercial denominada VIVIENDAS MODERNAS COMPAÑÍA ANÓNIMA (VIMOCA), consistentes en ofrecer y ofertar a los ciudadanos FIGNORYS ANTONIETA BRICEÑO (…), M.V.M. (…), HERNÁNDEZ TERAN M.G. (...), MUÑOZ VISCARIA NOELIS ARISMELIS (...), AGUILAR ALGARIN BENNEDI CAROLINA (...), W.A.P.M. (...), R.A. SOLÓRZANO OJEDA (...), AZUAJE MAIRUTH DE LA COROMOTO (...,), R.M. ALIZO (...), D.Y. CARDENAS CASTRO (...), AIMAR DAYANA MONTILLA CACERES (...), I.Y. MATERANO SULBARAN (...), M.A. SALAS CACERES (...), R.L. NABRY ALERY (...), C.L.M. (...), entre otras, una solución habitacional representada en la adquisición de una vivienda para el usos (sic) de los mismos y sus grupos familiares como casa de habitación familiar. Para ello han realizados (sic), según se desprende de las actuaciones, actos capaces de engañar o sorprender la buena fe de los ofertados y de los cuales han obtenido un provecho injusto con perjuicio ajeno. Conducta esta que puede ser subsumida perfectamente en el tipo penal previsto y sancionado por el artículo 462 del Código Penal venezolano vigente y que específicamente tipifica el delito de estafa

   (Subrayado de la Corte)

   De la transcripción anterior, se desprende que no le asiste la razón al recurrente, por cuanto el juez de la recurrida, sí señaló el hecho que se atribuye a los imputados de autos, “A.E.G.S. y N.J.G.R., a través de la firma comercial denominada VIVIENDAS MODERNAS COMPAÑÍA ANÓNIMA (VIMOCA), consistentes en ofrecer y ofertar (…) una solución habitacional representada en la adquisición de una vivienda para el usos (sic) de los mismos y sus grupos familiares como casa de habitación familiar. Para ello han realizados (sic), según se desprende de las actuaciones, actos capaces de engañar o sorprender la buena fe de los ofertados y de los cuales han obtenido un provecho injusto con perjuicio ajeno”. Subsumiendo, estos hechos en el artículo 462 del Código Penal.

   En consecuencia, se declara sin lugar el tercer alegato formulado por el recurrente, y así se decide.-

   Por las razones explicadas, resulta forzoso para esta Sala Accidental, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.R.D.L.T., en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos Á.E.G.S. y N.J.G.R.; y en consecuencia CONFIRMAR la decisión publicada en fecha 04 de febrero de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare. Y así se decide.-

   DISPOSITIVA

   Por las razones antes expuestas, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recursos de Apelación interpuesto en fecha 15 de febrero de 2011, por el Abogado R.R.D.L.T., en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos Á.E.G.S. y N.J.G.R.; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión publicada en fecha 04 de febrero de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, MODIFICÁNDOSE la precalificación jurídica al delito de ESTAFA GENÉRICA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 462 del Código Penal.

   Déjese copia, diarícese, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los VEINTIOCHO (28) DÍAS DEL MES DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL ONCE (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

   El Juez de Apelación de la Sala Accidental, Presidente

   C.J.M.

   El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

   J.A.R. ZORAIDA GRATEROL DE URBINA

   (PONENTE)

   El Secretario,

   RAFAEL COLMENARES

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

   El Secretario.-

   Exp.-4605-11

   JAR/.-