Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 14 de Noviembre de 2008

1. - Que declare con Lugar el Recurso de Apelación contra el Auto que decreto medida de prisión preventiva de libertad que recayó contra mi defendido R.R.A.J., en fecha 09 de octubre de 2008.

2. - Que declare la nulidad del acto impugnado y que deje sin efecto el mismo, revocando la medida de prisión preventiva de libertad que pesa sobre mi patrocinado.

3. - Que se le decrete e imponga a mi defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad tal como originalmente el Tribunal Primero de Primera Instancia le había decretado con los requisitos que puedan imponerle y que mi defendido estaría dispuesto a cumplir a cabalidad, ya que se encuentra sometido plenamente al proceso. (…)”.

DE LA CONTESTACIÓN

El ciudadano Abogado S.A.A.L., Fiscal Décimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, argumentó entre otras cosas en su escrito de contestación, lo siguiente:

(…)

En fecha 17/10/2008 el defensor del ciudadano R.R.A.J., presentó ante el Juzgado de Primera Instancia 1 en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en la cual expuso entre otras cosas lo siguiente:

…

Ahora bien ciudadanos magistrados, el Ministerio Público en el presente proceso estima que se encuentran satisfechos los requisitos exigidos por el ordenamiento penal en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida judicial privativa preventiva de libertad. Toda vez que existen suficientes elementos de convicción procesal para estimar que estamos ante la presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena corporal, enjuiciable de oficio y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.

En este sentido se observa que la aprehensión del ciudadano R.R.A.J., fue debido a la tenencia de forma ilícita de instrumentos (maquinarias) destinadas a la fabricación de municiones utilizadas en armas de fuego. Dejaron constancia los funcionarios aprehensores que el día 06/10/2008 a las 06:30 horas de la mañana, dando cumplimiento a la orden de visita domiciliaria emanada del Juzgado de Primera Instancia 51° en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en la vivienda No. 46, constituida por dos plantas fachada de color blanco con ventanas y rejas metálicas pintadas de color marrón ubicada en la calle Miranda, del sector Mirador del Este, Parroquia Petare del Municipio Sucre y de acuerdo a la normativa procesal penal, en compañía de dos (2) testigos instrumentales, "¬hallaron en el sótano de dicha vivienda Un (1) compresor de aire de 25 libras color rojo, marca POSTER CABLE, sin serial visible, Una (1) fundidora y moldeadora de plomo, color verde, marca BULLET MACTER, sin serial visible, marca BULLET MACTER, Una (1) calibradora lubricadora de color verde, marca BULLET MACTER, Una (1) recargadora manual de color verde marca DILLON PRECISION, Treinta (30) barras de forma rectangular de material de metal de color gris de presunto (plomo) y Diez Mil (10.000) ojivas de plomo de color gris. Asumiendo el imputado R.R.A.J., la propiedad de dichos objetos, tal y como lo señala el acta de aprehensión en flagrancia y como lo indicó el propio imputado en la audiencia de presentación.

Al respecto observa el Ministerio Público que esos instrumentos la fundidora y moldeadora, la calibradora y la recargadora manual, en conjunto se utilizan para la producción de municiones a ser utilizadas en las armas de fuego de forma artesanal. Asimismo fueron incautadas Treinta (30) barras de plomo que es una de las materia prima para la realización de las ojivas o punta del proyectil, y más aun fueron hallados DIEZ MIL (10.000) OJIVAS de plomo diseminadas en bolsas plásticas en iguales cantidades.

Estas circunstancias nos llevan a la conclusión inexorable que en el sótano de la vivienda allanada funcionaba una fábrica de municiones a ser utilizadas en armas de fuego.

En el transcurso de la audiencia de presentación el imputado R.R.A.J., alegó que tenía una empresa denominada DESLAM 207/ C.A. con dirección fiscal en la avenida Ávila, Los Dos Caminos, Quinta Lucy, piso 1, alegato con el cual trató de demostrar un arraigo en el país y comprobar trabajo fijo, lo cual incidió en el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva de fianza, por parte del órgano jurisdiccional. Vista esta información se solicitaron las pesquisas respectivas y se determinó que en la dirección fiscal de la empresa presuntamente propiedad del imputado, no existía, siendo que desde el año 2006 dicho ciudadano había dejado de laborar en calidad de administrador en una empresa de nombre "PC ' SUPPORT 2021/ C.A." .

En virtud de esta información se solicitó la debida orden de registro o allanamiento al Juzgado de Control, siendo practicada por el funcionario Bastidas Esteven, Inspector de la Policía Metropolitana, en fecha 10/10/2008/ a las 08:00 AM, en cuya acta de investigación penal dejaron constancia que en la Quinta Lucy, ubicada en la avenida Ávila, de los Dos Caminos, funcionaba la empresa "PC SUPPORT 2021, C.A.", dedicada al ramo de venta y reparación de equipos de computación.

En virtud de ellos fueron entrevistados los ciudadanos PALMA DE CRISTANCHO BELKYS, C.I. V-3.989.013 y M.D.E.D. VALLE, C.I. V-¬11.679.143 quienes expusieron que el ciudadano A.R., no laboraba en dicha empresa y que tampoco funcionaba en dicha dirección la empresa "DESLAM 2007, C.A.". Siendo en consecuencia que los argumentos y hechos alegados por el imputado A.R., para demostrar el arraigo en el país y trabajo fijo, resultó ser FALSO. Lo cual motivó la solicitud de la revocación de la medida cautelar sustitutiva y aplicación de la medida judicial privativa preventiva de libertad, tomando en consideración que el peligro de fuga es evidente. Siendo en consecuencia que los requisitos establecidos por los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentran satisfechos.

Desde el punto de vista legal y tal como lo establece la Ley Sobre Armas y Explosivos en su artículo 9 se consideran armas de prohibida importación, FABRICACIÓN, comercio, porte y detención, además de escopetas, revólveres y pistolas, LOS CARTUCHOS CORRESPONDIENTES A LAS MENCIONADAS ARMAS DE FUEGO, y para la importación, tenencia, comercio y porte se necesita la respectiva autorización emanada de las autoridades competentes, que en la actualidad es la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional (D.A.R.F.A.).

Respecto a la fabricación de armas y MUNICIONES de libre comercio, dicho cuerpo normativo establece la posibilidad que los particulares lo realicen, siempre y cuando tengan el permiso emanado del Poder Ejecutivo o su representante. Al respecto al ser inquirido el imputado por este Representante Fiscal en la audiencia de presentación, respecto a la tenencia del permiso respectivo para la fabricación de las municiones expuso que no lo tenía ya que el D.A.R.F.A. no lo estaba concediendo. Es decir, el imputado tenía pleno conocimiento que estaba actuando ilegalmente al realizar la fabricación de las municiones.

Observa el Ministerio Público que la no expedición de estos permisos para la fabricación de municiones, está estrechamente ligada a razones de política criminal por parte del Estado, y esto se resumen en una serie de instrumentos legales dictados con el fin de regularizar la tenencia de armas de fuego por parte de los particulares. Fue reformado el Código Penal en el año 2005 con un aumento de pena para este tipo de delitos, se sancionó la Ley de Desarme y se dejaron sin efecto los portes de arma otorgados por la Dirección de Armas y Explosivos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interior y Justicia, viéndose la necesidad los particulares de acudir a la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional para la tramitación del nuevo porte de arma. Visto ello se observa que hay una política definida en cuanto a la tenencia, fabricación, porte e importación de armas de fuego y municiones.

Los delitos de porte, fabricación e importación son delitos de mero peligro, no requiere la producción de un resultado para que se configure sino con la mera actividad con la mera tenencia, fabricación e importación de las armas de fuego y municiones se consuma este ilícito penal. Además se previene con la consagración del delito de porte, fabricación e importación la posibilidad de ocurrencia de otros delitos más grave con la utilización de las armas de fuego.

En cuanto al ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa el Ministerio Público que se encuentra satisfecho en su totalidad, habida cuenta que el propio, imputado R.R.A.J., al momento de ser aprehendido asumió la propiedad de la maquinaria y de las ojivas de proyectiles y fue confirmado su propiedad y utilización además en la propia audiencia de presentación. El imputado alegó que es miembro de la asociación venezolana de tiro, que es instructor y que compite en el área de tiro, y en su descargo manifiesta que los proyectiles que fabrica son utilizados en esta área. Estos alegatos no le resta la antijuricidad material al tipo penal, toda vez que la Leyes clara en cuanto a la necesidad de tener la autorización emanada de las autoridades competentes para la fabricación de armas y municiones. Y más aun la gran cantidad de ojivas, uno de los componentes de los proyectiles, que alcanzó a DIEZ MIL (10.000) es lo que generan serias dudas respecto al supuesto uso deportivo de los proyectiles o municiones fabricadas en dicho inmueble.

En cuanto al peligro de fuga observa esta Representación Fiscal que el daño que se le causa a la sociedad con la fabricación de municiones y proyectiles, es muy alto, toda vez que diariamente se cometen delitos graves con la utilización de armas de fuego, y las municiones es un componente necesario para la comisión de delitos como HOMICIDIOS Y LESIONES, en virtud de lo cual se encuentra lleno el extremo del ordinal 3° del artículo 251, del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a la pena tenemos que el artículo 274 del Código Penal venezolano, establece pena de Cinco a Ocho años de prisión para los responsables de la comisión del hecho punible, la cual es una pena que excede los tres años, por lo cual sería procedente el decreto de la medida judicial privativa preventiva de libertad, no estando exceptuado el tipo penal imputado de la posibilidad de decreto de dicha medida.

En virtud de lo antes expuesto, considera esta Representación Fiscal es que se declare SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la defensa del ciudadano R.R.A.J., contra el acta de la audiencia de aprehensión en flagrancia y auto emanado del Juzgado 10 en Función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas…

.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 09 de octubre de 2008, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó auto decisión en los siguientes términos:

Compete a este Tribunal Primero de Control del Área Metropolitana Caracas, emitir pronunciamiento Judicial en relación a la solicitud formulada en el día de hoy por el DR. S.A.A.L., en su condición de Fiscal Décimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien conforme a lo establecido en el artículo 446 del Código Procesal Penal requirió de este Órgano Jurisdiccional se examine el asunto… seguido al ciudadano A.J.R. RODRIGIUEZ... y en consecuencia se proceda a dictar la Medida Judicial Privativa de Libertad, en tal orden de ideas este Juzgado realiza las siguientes consideraciones:

Se inicia la presente causa en virtud de un allanamiento practicado en una vivienda identificada con el N° 46 constituida por dos plantas, fachada blanco, con ventanas y rejas metálicas pintadas de color marrón, ubicada en la calle Miranda del sector mirador del este, Parroquia Petare, Municipio Sucre, debidamente expedida por el Juzgado 51° de Control Circunscripcional, el cual al realizar la revisión se logró incautar en la parte trasera de la vivienda Un Compresor de aire de 25 libras color rojo… una fundidora y moldeadora de plomo… una calibradora lubricadora… una recargadota manual… treinta barras de forma rectangular de material de metal de color gris de presunto plomo y diez mil ojivas de plomo de color gris, en dicho procedimiento resultó aprehendido el ciudadano antes identificado…

Este Juzgado observa que el titular del ejercicio de la acción penal ha interpuesto escrito en el cual ejerce recurso de revocación en contra de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional, es precio traer a colación sentencia N° 2091 de fecha 27 de noviembre de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R., en la cual claramente se dejó establecido lo siguiente:

…

A tal efecto evidentemente que en el presente caso no se trata de mera sustanciación.

Luego de a.e.e.y.l. consideraciones explanadas por la Vindicta Pública en el caso de marras se observa que han surgido nuevos elementos que necesariamente conllevan a este Órgano Jurisdiccional a revisar la medida de coerción personal dictada en fecha 07 de octubre de 2008; en el presente caso se observa que efectivamente existe la comisión de un hecho punible el cual no se encuentra evidentemente prescrito dada la fecha de comisión… el cual fue precalificado por el Ministerio Público como FABRICACIÓN DE MUNICIONES PARA ARMAS…

En segundo lugar existen fundados y contundentes elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es el autor o partícipe de la comisión del ilícito antes mencionado, todo lo cual se desprende del acta policial de aprehensión documento este que merece credibilidad en el cual los funcionarios actuante dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que practicó la aprehensión del ciudadano R.A.; se adiciona a lo anterior acta de la visita domiciliaria en la cual plasman los funcionarios la manera como se llevó a cabo el procedimiento…

Igualmente existe una presunción razonable de peligro de fuga la cual viene dada en primer lugar por la magnitud del daño causado, toda vez que estamos en presencia de un delito en el cual la víctima es la colectividad, y aun cuando nos encontramos ante de un delito de peligro que no representa una lesión a múltiples bienes jurídicos, ya que se trata de un hecho punible que se configura no con un resultado lesivo, sino con la mera actividad del autor, había que analizar que los objetos incautados en el procedimiento en el que resultó aprehendido el hoy imputado son empleados para confeccionar municiones; nos encontramos con un delito grave aun cuando la pena no excede de diez años en su límite superior.

El realizar tal actividad como bien lo ha señalado el Ministerio Público en su solicitud formulada el día de hoy requiere de una permisología de la cual no es acreedor el imputado de autos; en definitiva todos estos instrumentos colectados en su conjunto son de alta peligrosidad puesto que con ellos se confeccionan municiones capaces de ser empleadas para cometer otros delitos con los cuales es factible colocar en riesgo bienes jurídicos que podrían afectar gravemente derechos como a la Vida, la propiedad, la libertad personal; en este orden de ideas resulta un peligro latente para el colectivo dado los altos índices de criminalidad que se agigantan con el paso del tiempo y contra los cuales ha venido luchando el Estado; en el presente caso han variado las circunstancias que motivaron a este Juzgado a acordar la medida cautelar sustitutiva de libertad, toda vez que el Fiscal del Ministerio Público en el curso de la investigación ha recabado información relacionada con el ilícito que nos ocupa señalando que existe la necesidad de practicar nuevos registros o allanamientos…

…

Indicado lo anterior es necesario recalcar que el derecho penal cumple una función protectora de los bienes jurídicos de mayor relevancia para la sociedad, se observa que deben prevalecer los intereses del colectivo frente a los particulares, como ya se mencionó anteriormente a través de este tipo de delitos de peligro se ponen en riesgo bienes jurídicos tutelados constitucionalmente como el derecho a la vida, a la propiedad y libertades personales; si bien es cierto que el artículo 243, que dispone el estado de libertad y señala que toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso; analizados como han sido los requisitos exigidos por los numerales 1, 2, 3 del artículo 250, numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Penal, este Juzgado considera que lo procedente y ajustado es NO CONSTITUIR FIANZA acordada en fecha 06 de octubre del año que discurre y en su lugar mantener privado de libertad al ciudadano A.J.R. RODRIGUEZ… en virtud de todas las consideraciones anteriormente expuestas. (…)

.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Vistas y estudiadas detalladamente como han sido todas y cada una de las actuaciones objeto de examen, observa esta Sala de la Corte de Apelaciones, lo siguiente:

Alega el apelante que impugna el Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad de fecha 09 de octubre del 2008, donde revoca y reforma su propia decisión el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y acordó para su patrocinado ciudadano R.R.A.J., mantenerlo privado de libertad, toda vez que surgieron nuevos elementos que incriminan a su representado; que lo hizo a espalda de la defensa y del imputado, violándose abiertamente el derecho a la defensa, el derecho a ser oído por el Tribunal y la tutela judicial efectiva, ya que no convocó a una audiencia.

En este sentido este colegiado pasa a examinar los autos:

Así vemos que la presente averiguación tuvo su inicio en fecha 06 de octubre de 2008, en virtud de aprehensión del ciudadano R.R.A.J., efectuada por funcionarios policiales, mediante visita domiciliaria practicada a la vivienda ubicada en la calle Miranda del sector mirador del Este, Parroquia Petare, Municipio Sucre del Distrito Metropolitano, donde fueron incautadas evidencias de interés criminalísticos, conllevando a que el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, decrete medida cautelar sustitutiva de libertad al mencionado ciudadano, de conformidad con lo establecido en los numerales 3°, 4° y 8° del artículo 256 en relación con el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el mismo presentarse cada 8 días ante la sede del Tribunal, la prohibición de salida del país, así como la obligación de consignar dos (2) fiadores de reconocida solvencia moral y económica que deberán acreditar constancia de residencia, carta de buena conducta policial y constancia de trabajo que acredite un ingreso igual o superior a 90UT, por la presunta comisión del delito de FABRICACIÓN DE MUNICIONES PARA ARMAS, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal en relación con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos.

En fecha 09 de octubre de 2008, el ciudadano Fiscal Décimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abogado S.A.A.L., ejerce recurso de revocación contra la decisión del día 07/10/2008, y solicita al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decrete medida privativa de libertad contra el ciudadano R.R.A.J..

Ahora bien, el Juzgado Primero de Control, decreta medida privativa de libertad al imputado R.R.A.J., aduciendo:

(…)

Este Juzgado observa que el titular del ejercicio de la acción penal ha interpuesto escrito en el cual ejerce recurso de revocación en contra de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional, es precio traer a colación sentencia N° 2091 de fecha 27 de noviembre de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R., en la cual claramente se dejó establecido lo siguiente:

…

A tal efecto evidentemente que en el presente caso no se trata de mera sustanciación.

Luego de a.e.e.y.l. consideraciones explanadas por la Vindicta Pública en el caso de marras se observa que han surgido nuevos elementos que necesariamente conllevan a este Órgano Jurisdiccional a revisar la medida de coerción personal dictada en fecha 07 de octubre de 2008; en el presente caso se observa que efectivamente existe la comisión de un hecho punible el cual no se encuentra evidentemente prescrito dada la fecha de comisión… el cual fue precalificado por el Ministerio Público como FABRICACIÓN DE MUNICIONES PARA ARMAS…

En segundo lugar existen fundados y contundentes elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es el autor o partícipe de la comisión del ilícito antes mencionado, todo lo cual se desprende del acta policial de aprehensión documento este que merece credibilidad en el cual los funcionarios actuante dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que practicó la aprehensión del ciudadano R.A.; se adiciona a lo anterior acta de la visita domiciliaria en la cual plasman los funcionarios la manera como se llevó a cabo el procedimiento…

Igualmente existe una presunción razonable de peligro de fuga la cual viene dada en primer lugar por la magnitud del daño causado, toda vez que estamos en presencia de un delito en el cual la víctima es la colectividad, y aun cuando nos encontramos ante de un delito de peligro que no representa una lesión a múltiples bienes jurídicos, ya que se trata de un hecho punible que se configura no con un resultado lesivo, sino con la mera actividad del autor, había que analizar que los objetos incautados en el procedimiento en el que resultó aprehendido el hoy imputado son empleados para confeccionar municiones; nos encontramos con un delito grave aun cuando la pena no excede de diez años en su límite superior.

El realizar tal actividad como bien lo ha señalado el Ministerio Público en su solicitud formulada el día de hoy requiere de una permisología de la cual no es acreedor el imputado de autos; en definitiva todos estos instrumentos colectados en su conjunto son de alta peligrosidad puesto que con ellos se confeccionan municiones capaces de ser empleadas para cometer otros delitos con los cuales es factible colocar en riesgo bienes jurídicos que podrían afectar gravemente derechos como a la Vida, la propiedad, la libertad personal; en este orden de ideas resulta un peligro latente para el colectivo dado los altos índices de criminalidad que se agigantan con el paso del tiempo y contra los cuales ha venido luchando el Estado; en el presente caso han variado las circunstancias que motivaron a este Juzgado a acordar la medida cautelar sustitutiva de libertad, toda vez que el Fiscal del Ministerio Público en el curso de la investigación ha recabado información relacionada con el ilícito que nos ocupa señalando que existe la necesidad de practicar nuevos registros o allanamientos…

…

Indicado lo anterior es necesario recalcar que el derecho penal cumple una función protectora de los bienes jurídicos de mayor relevancia para la sociedad, se observa que deben prevalecer los intereses del colectivo frente a los particulares, como ya se mencionó anteriormente a través de este tipo de delitos de peligro se ponen en riesgo bienes jurídicos tutelados constitucionalmente como el derecho a la vida, a la propiedad y libertades personales; si bien es cierto que el artículo 243, que dispone el estado de libertad y señala que toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso; analizados como han sido los requisitos exigidos por los numerales 1, 2, 3 del artículo 250, numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Penal, este Juzgado considera que lo procedente y ajustado es NO CONSTITUIR FIANZA acordada en fecha 06 de octubre del año que discurre y en su lugar mantener privado de libertad al ciudadano A.J.R. RODRIGUEZ… en virtud de todas las consideraciones anteriormente expuesta….

En este sentido, pauta el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 444.—Procedencia. El recurso de revocación procederá solamente contra los autos de mera sustanciación, a fin de que el tribunal que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la decisión que corresponda

.

En efecto, el a quo, a pesar que en la decisión de fecha 09 de octubre de 2008 estableció: “A tal efecto evidentemente que en el presente caso no se trata de mera sustanciación”, más sin embargo, lo tramitó, pudiendo haberlo declarado inadmisible en consonancia con la norma antes mencionada, sino que en su lugar no constituyó la fianza y decretó medida privativa, sobre la base de “que han surgido nuevos elementos” sin señalarlos o motivar su existencias o incidencia dentro del proceso.

El artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, reza:

Artículo 173.—Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente

.

De igual modo, el artículo 246 del texto adjetivo penal, dispone:

Artículo 246.—Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Ésta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados. (…)

.

En este mismo orden, el artículo 250, concatenado con el artículo 254 del citado Código Orgánico Procesal Penal, señala:

Artículo 250.—Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (…)

.

Artículo 254.—Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 ó 252;

4. La cita de las disposiciones legales aplicables.

La apelación no suspende la ejecución de la medida

.

De las normas antes transcritas deviene, la obligatoriedad del a quo, explicar las razones, motivos, pruebas que involucran o no al imputado en los hechos sometidos a su consideración, como se observa el juez incumplió con una de sus obligaciones al no examinar o explicar, cuales eran la pruebas nuevas que habían surgido en contra del ciudadano R.R.A.J..

Este colegiado considera que, en el caso sub iudice, tal como lo adujo el apelante, se verificó la violación del debido proceso, toda vez que el juez de primer grado, subvirtió con su actuación el orden procesal preestablecido al tramitar el recurso de revocación expuesto por el Ministerio Público, contra una decisión jurisdiccional a sabiendas que no era el procedimiento, aunado a ello no señaló los elementos nuevos acaecidos y que a su criterio incriminan al imputado. De allí que tal decisión, efectuada en transgresión a las atribuciones conferidas a dicho Juzgado del tribunal de la causa, de acuerdo con Ley Adjetiva Penal, constituye una actuación no ajustada a derecho que lesiona los derechos constitucionales invocados y la tutela judicial efectiva.

Como consecuencia de lo anterior, esta Sala revoca la decisión de fecha 09 de octubre de 2008, dictada por el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, quedando vigente la decisión de fecha 07/10/2008, mediante la cual decrete medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano A.J.R.R., de conformidad con lo establecido en los numerales 3°, 4° y 8° del artículo 256 en relación con el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que esta Sala con fundamento a todo lo antes expuesto, considera que en el presente caso lo procedente es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.R.D.L.T., actuando en su carácter de defensor del imputado R.R.A.J., en contra del auto dictado en fecha 09 de octubre de 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual acordó no constituir la fianza y en su lugar decretar medida al prenombrado imputado. Quedando de esta manera revocada la decisión recurrida, cobrando plena vigencia la decisión dictada el 07/10/2008, mediante la cual se decretó medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano A.J.R.R., de conformidad con lo establecido en los numerales 3°, 4° y 8° del artículo 256 en relación con el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el mismo presentarse cada 8 días ante la sede del Tribunal, la prohibición de salida del país, así como la obligación de consignar dos (2) fiadores de reconocida solvencia moral y económica que deberán acreditar constancia de residencia, carta de buena conducta policial y constancia de trabajo que acredite un ingreso igual o superior a 90UT. Y así se decide.

DECISIÓN

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.R.D.L.T., actuando en su carácter de defensor del imputado R.R.A.J., en contra del auto dictado en fecha 09 de octubre de 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual acordó no constituir la fianza y en su lugar decretar medida al prenombrado imputado. Quedando de esta manera revocada la decisión recurrida, cobrando plena vigencia la decisión dictada el 07/10/2008, mediante la cual se decretó medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano A.J.R.R., de conformidad con lo establecido en los numerales 3°, 4° y 8° del artículo 256 en relación con el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el mismo presentarse cada 8 días ante la sede del Tribunal, la prohibición de salida del país, así como la obligación de consignar dos (2) fiadores de reconocida solvencia moral y económica que deberán acreditar constancia de residencia, carta de buena conducta policial y constancia de trabajo que acredite un ingreso igual o superior a 90UT.

Regístrese, déjese copia y remítanse las presentes actuaciones al Juzgado de origen en su debida oportunidad.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. O.R.C.

LA JUEZ LA JUEZ

DRA. BELKYS A.G. ELSA J. GÓMEZ MORENO

(Ponente)

EL SECRETARIO

ABG. CÉSAR HUNG

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO

ABG. CÉSAR HUNG

Exp. 2008-2638

ORC/BAG/EJGM/CH/rch

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 14 de noviembre de 2008

198° y 149°

CAUSA N° 2008-2638

JUEZ PONENTE: DRA. BELKYS A.G.

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de octubre de 2008, por el Abogado R.D.L.T., en su condición de Defensor Privado del imputado R.R.A.J., fundamentado en el artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 09/10/2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, donde se acordó la no constitución de la fianza acordada el día 06/10/08, y en su lugar se mantuvo la privación de libertad.

El ciudadano Fiscal Décimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abogado S.A.A.L., dio formal contestación al recurso de apelación.

Cumplidos como fueron los trámites procedimentales y conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala el día 06 del mes y año que discurre, admitió el recurso de apelación; así como el escrito de contestación; procediendo en la misma fecha a oficiar al a quo requiriendo las actuaciones originales, las cuales fueron suministradas el 07 de noviembre del año en curso.

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

El Abogado R.R.D.L.T., argumentó entre otras cosas en su escrito recursivo, lo siguiente:

(…)

PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACION.

" SON RECURRIBLES ANTE LA CORTE DE APELACIONES LAS SIGUIENTES DECISIONES":

" .. LAS QUE DECLAREN LA PROCEDENCIA DE UNA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD ... "

"LAS QUE CAUSEN UN GRAVAMEN IRREPARABLE, SALVO QUE SEAN DECLARADAS ININPUGNABLES POR ESTE CODIGO

.

En el presente caso denunciamos que el Auto impugnado incurre en el vicio de ilegalidad e inconstitucionalidad ya que tal como establece el ordinal 4, los medios legales y las actuaciones del Tribunal de instancia que decretó las medida de privación de libertad contra mi patrocinado mediante la decisión judicial viola los derechos humanos individuales consagrados en nuestra Carta Magna en su artículo 44 de la libertad personal y en los Acuerdos y Tratados suscrito por la República tal como lo señala el art. 23 eiusdem; en vista que ya el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control había otorgado una medida cautelar sustitutiva de libertad en fecha 07 de octubre de 2008 previo cumplimiento de los requisitos impuesto por el Tribunal que luego dentro de la ilegalidad y erróneamente en la aplicación del art. 176 del Código Orgánico Procesal Penal que taxativamente reza: Prohibición de reforma Excepción.

Esta defensa técnica se pregunta en busca de una respuesta jurídica: en relación al Auto de Privación de Libertad.

…Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados bajo pena de nulidad: salvo los autos de mera sustanciación.

Cabe preguntar será que el auto fundado de privación judicial preventiva de libertad podríamos considerado como un Auto de Mera Sustanciación y estaríamos dentro de las excepciones tal como lo señala la norma upsupra.( esto genera dudas y mas dudas).

El artículo 175 establece qué los autos que no sean dictados en audiencia pública salvo disposiciones en contrario se notificaran a las partes conforme a lo establecido en este código.

La defensa técnica fue debidamente notificado del el auto en fecha 10 de octubre de 2008 de un Auto motivado de fecha 09 de octubre de 2008; que nos señalaba que: Este Tribunal por decisión de esta misma fecha acordó no constituir la fianza otorgada en fecha 06 de octubre de 2008 (fecha errada por el Tribunal), que los requisitos inicialmente requeridos por el tribunal es decir la fianza que había sido otorgada en fecha 07 de octubre de 2008 y señala el Tribunal: toda vez que han surgido nuevos elementos y a.l.n.1., 2, 3,del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal resulta lo procedente en el presente caso.

Esta nueva decisión del Tribunal responde y se pronuncia con una celeridad increíble y muy especial y solo en escasas horas dicta la misma; por un pedimento no acorde a la norma jurídica, la Vindicta Pública en fecha 09 de octubre de 2008 a las 11: 30 en horas de la mañana mediante un Escrito de Revocación ordinario solicitando que se deje sin efecto la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada y en su lugar decrete medida de privación judicial de libertad contra mi patrocinado y de esta manera se materializa lo solicitado por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público.

…

El artículo 444 del procedimiento: Código Orgánico Procesal Penal trata de la Revocación y de su procedencia:

…

El Escrito de la Vindicta Pública su argumento jurídico de su solicitud estuvo basado en la norma de nuestra carta adjetiva del artículo 446.

…

El Tribunal resolvió en escasas horas y dicto y decreto medida judicial de prisión preventiva contra mi patrocinado R.R.A.J.; Auto que impugnamos y así lo solicitamos a los honorables Magistrados de la Corte de Apelación que conocerán del presente caso en el que estamos recurriendo.

PRIMERA CONSIDERACION DE LA PRIMERA IMPUGNACION

Violación al debido proceso:

Artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

…

El derecho a la defensa.

El derecho a la defensa se encuentra reflejado en algunas otras disposiciones legales tales como lo establece el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece en su encabezamiento lo siguiente:

…

Así tenemos que el derecho a la defensa implica necesariamente en conjunto con otros derechos fundamentales inherente al ser humano como es el de recurrir o impugnar.

El artículo 49 ordinal 3 de rango Constitucional que amparan los derechos fundamentales de cualquier ciudadano de esta República.

…

Ciudadanos Magistrados que conocerán de la presente apelación de autos en el presente caso en donde recurro a los fines de impugnar el Auto de Privación Judicial de Prisión Preventiva de Libertad que pesa sobre mi patrocinado de R.R.A.J., lo hago tomando las consideraciones debidas a los fines de denunciar que el Auto dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control; que decretó medida judicial de prisión preventiva de libertad contra mi patrocinado R.R.A.J. lo hizo a espalda de esta defensa y del imputado a quien aquí represento violándose abiertamente el derecho a la defensa el derecho a ser oído por el Tribunal y la tutela judicial efectiva:

Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela- ...

Cuando el Tribunal aplica la norma del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal y revoca y reforma su propia decisión y no convoca a una Audiencia a los fin es señalar nuevos elementos relacionados con la presunta comisión del hecho punible antes imputado se estaría violando el derecho de asistencia y representación e inobservancia de las normas procesales según lo normado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal; Ya que el ciudadano Fiscal de Ministerio Público en escasos dos días de investigación solicita a la Juez que analice tales elementos a incorporar pero con el agravante que no fuimos notificados de tales elementos y no se celebra algún audiencia para imponer a mi patrocinado de lo investigado por el Fiscal negándose el derecho fundamental amparado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela" a ser oído y a ejercer el sagrado derecho a la defensa de las nuevas imputaciones y dicta un Auto "inaudita altera parte" es decir sin conocimiento de la defensa y de su representado de lo que estaba decidiendo el Tribunal por una petición Fiscal que a juicio de esta defensa no era la idónea para atacar el Auto o Resolución para que se le acordara tal pedimento ya que no se trataba de un auto de mero trámite o sustanciación sino de una verdadera Resolución judicial o Auto fundado como lo es de la privativa de la libertad de un ciudadano de esta República que afecta gravemente sus derechos fundamentales.

SEGUNDA CONSIDERACION DE LA PRIMERA IMPUGNACION

En cuanto a lo normado en el artículo 447 ordinal 5, la decisión del Tribunal Primero de Primera Instancia tal como ha quedado demostrado al decretarle una medida de privación judicial preventiva de libertad le produce a mi defendido un gravamen irreparable por cuanto es una persona que es un padre de familia con esposa y una hija deportista profesional con el carácter de una persona de estima con excelente conducta pre delictual tal como se ha demostrado y no se puede dudar de su honorabilidad dentro de la comunidad que lo acoge; sin ningún tipo de antecedentes penales y una persona querida en el barrio en donde ha vivido y tiene el arraigo y que no es una persona de fortunas que vive en el sector de el Mirador del Este en Petare.

TERCERA CONSIDERACION DE LA PRIMERA IMPUGNACION

El artículo 7 de la Constitución de 1999 taxativamente expresa.

…

En conclusión ciudadanos Magistrados que conocerán el Recurso de Apelación que en este acto he interpuesto y fundamentado contra el auto impugnado que debe ser declarado nulo, alegando para darle mayor contundencia al pedimento lo normado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 ordinal 8 que reza: …

Cualquier ciudadano de la República puede solicitar al Estado la reparación de la situación viciada por error judicial; que significa que aquellos actos de fuerza usurpación así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad del funcionario. Señala "LEONE" que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento.

FUNDAMENTO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACION SEGUNDO MOTIVO DE IMPUGNACION.

El artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

…

El legislador expresa de manera taxativa y que se hayan aplicado las normas procesales erróneamente nos permiten señalar que estamos en duda y una duda razonable con los nuevos elementos aportado en los dos días siguiente de la investigación y que la ciudadana Juez en su motivación de la privativa de libertad señala y hace un nuevo análisis del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus tres ordinales 1, 2,3 y que le dan la razón y convicción para privar de libertad a mi patrocinado; que ya había sido objeto de una medida cautelar sustitutiva de libertad por ella misma y la ciudadana juez no toma en cuenta lo normado en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal y admite un Recurso de Revocación, para cambiar su propia decisión y se pronuncia como si el mismo fuera de mera sustanciación o de mero trámite con inobservancia de lo normado en los artículos 173 y 176 de nuestra carta adjetiva procesal penal y admite y aplica lo normado en los artículos 444 y 446 del Código Orgánico Procesal Penal y decide en base al pedimento Fiscal revocando y reformado su propia decisión original y priva de la libertad a mi patrocinado causando un verdadero gravamen irreparable con un Auto o Resolución judicial en donde aprecia los actos cumplido a pesar de la inobservancias de las norma jurídicas procesal penal.

...

PETITORIO

…

Por todo los antes expuesto solicitamos que el presente Recurso de Apelación de Autos que estamos impugnado sea admitido sustanciado conforme a derecho y declarado CON LUGAR en la definitiva en contra de la decisión Auto o Resolución Judicial decretada en fecha 09 de Octubre de 2008.

Con todo respecto solicitamos que:

1. - Que declare con Lugar el Recurso de Apelación contra el Auto que decreto medida de prisión preventiva de libertad que recayó contra mi defendido R.R.A.J., en fecha 09 de octubre de 2008.

2. - Que declare la nulidad del acto impugnado y que deje sin efecto el mismo, revocando la medida de prisión preventiva de libertad que pesa sobre mi patrocinado.

3. - Que se le decrete e imponga a mi defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad tal como originalmente el Tribunal Primero de Primera Instancia le había decretado con los requisitos que puedan imponerle y que mi defendido estaría dispuesto a cumplir a cabalidad, ya que se encuentra sometido plenamente al proceso. (…)”.

DE LA CONTESTACIÓN

El ciudadano Abogado S.A.A.L., Fiscal Décimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, argumentó entre otras cosas en su escrito de contestación, lo siguiente:

(…)

En fecha 17/10/2008 el defensor del ciudadano R.R.A.J., presentó ante el Juzgado de Primera Instancia 1 en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en la cual expuso entre otras cosas lo siguiente:

…

Ahora bien ciudadanos magistrados, el Ministerio Público en el presente proceso estima que se encuentran satisfechos los requisitos exigidos por el ordenamiento penal en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida judicial privativa preventiva de libertad. Toda vez que existen suficientes elementos de convicción procesal para estimar que estamos ante la presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena corporal, enjuiciable de oficio y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.

En este sentido se observa que la aprehensión del ciudadano R.R.A.J., fue debido a la tenencia de forma ilícita de instrumentos (maquinarias) destinadas a la fabricación de municiones utilizadas en armas de fuego. Dejaron constancia los funcionarios aprehensores que el día 06/10/2008 a las 06:30 horas de la mañana, dando cumplimiento a la orden de visita domiciliaria emanada del Juzgado de Primera Instancia 51° en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en la vivienda No. 46, constituida por dos plantas fachada de color blanco con ventanas y rejas metálicas pintadas de color marrón ubicada en la calle Miranda, del sector Mirador del Este, Parroquia Petare del Municipio Sucre y de acuerdo a la normativa procesal penal, en compañía de dos (2) testigos instrumentales, "¬hallaron en el sótano de dicha vivienda Un (1) compresor de aire de 25 libras color rojo, marca POSTER CABLE, sin serial visible, Una (1) fundidora y moldeadora de plomo, color verde, marca BULLET MACTER, sin serial visible, marca BULLET MACTER, Una (1) calibradora lubricadora de color verde, marca BULLET MACTER, Una (1) recargadora manual de color verde marca DILLON PRECISION, Treinta (30) barras de forma rectangular de material de metal de color gris de presunto (plomo) y Diez Mil (10.000) ojivas de plomo de color gris. Asumiendo el imputado R.R.A.J., la propiedad de dichos objetos, tal y como lo señala el acta de aprehensión en flagrancia y como lo indicó el propio imputado en la audiencia de presentación.

Al respecto observa el Ministerio Público que esos instrumentos la fundidora y moldeadora, la calibradora y la recargadora manual, en conjunto se utilizan para la producción de municiones a ser utilizadas en las armas de fuego de forma artesanal. Asimismo fueron incautadas Treinta (30) barras de plomo que es una de las materia prima para la realización de las ojivas o punta del proyectil, y más aun fueron hallados DIEZ MIL (10.000) OJIVAS de plomo diseminadas en bolsas plásticas en iguales cantidades.

Estas circunstancias nos llevan a la conclusión inexorable que en el sótano de la vivienda allanada funcionaba una fábrica de municiones a ser utilizadas en armas de fuego.

En el transcurso de la audiencia de presentación el imputado R.R.A.J., alegó que tenía una empresa denominada DESLAM 207/ C.A. con dirección fiscal en la avenida Ávila, Los Dos Caminos, Quinta Lucy, piso 1, alegato con el cual trató de demostrar un arraigo en el país y comprobar trabajo fijo, lo cual incidió en el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva de fianza, por parte del órgano jurisdiccional. Vista esta información se solicitaron las pesquisas respectivas y se determinó que en la dirección fiscal de la empresa presuntamente propiedad del imputado, no existía, siendo que desde el año 2006 dicho ciudadano había dejado de laborar en calidad de administrador en una empresa de nombre "PC ' SUPPORT 2021/ C.A." .

En virtud de esta información se solicitó la debida orden de registro o allanamiento al Juzgado de Control, siendo practicada por el funcionario Bastidas Esteven, Inspector de la Policía Metropolitana, en fecha 10/10/2008/ a las 08:00 AM, en cuya acta de investigación penal dejaron constancia que en la Quinta Lucy, ubicada en la avenida Ávila, de los Dos Caminos, funcionaba la empresa "PC SUPPORT 2021, C.A.", dedicada al ramo de venta y reparación de equipos de computación.

En virtud de ellos fueron entrevistados los ciudadanos PALMA DE CRISTANCHO BELKYS, C.I. V-3.989.013 y M.D.E.D. VALLE, C.I. V-¬11.679.143 quienes expusieron que el ciudadano A.R., no laboraba en dicha empresa y que tampoco funcionaba en dicha dirección la empresa "DESLAM 2007, C.A.". Siendo en consecuencia que los argumentos y hechos alegados por el imputado A.R., para demostrar el arraigo en el país y trabajo fijo, resultó ser FALSO. Lo cual motivó la solicitud de la revocación de la medida cautelar sustitutiva y aplicación de la medida judicial privativa preventiva de libertad, tomando en consideración que el peligro de fuga es evidente. Siendo en consecuencia que los requisitos establecidos por los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentran satisfechos.

Desde el punto de vista legal y tal como lo establece la Ley Sobre Armas y Explosivos en su artículo 9 se consideran armas de prohibida importación, FABRICACIÓN, comercio, porte y detención, además de escopetas, revólveres y pistolas, LOS CARTUCHOS CORRESPONDIENTES A LAS MENCIONADAS ARMAS DE FUEGO, y para la importación, tenencia, comercio y porte se necesita la respectiva autorización emanada de las autoridades competentes, que en la actualidad es la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional (D.A.R.F.A.).

Respecto a la fabricación de armas y MUNICIONES de libre comercio, dicho cuerpo normativo establece la posibilidad que los particulares lo realicen, siempre y cuando tengan el permiso emanado del Poder Ejecutivo o su representante. Al respecto al ser inquirido el imputado por este Representante Fiscal en la audiencia de presentación, respecto a la tenencia del permiso respectivo para la fabricación de las municiones expuso que no lo tenía ya que el D.A.R.F.A. no lo estaba concediendo. Es decir, el imputado tenía pleno conocimiento que estaba actuando ilegalmente al realizar la fabricación de las municiones.

Observa el Ministerio Público que la no expedición de estos permisos para la fabricación de municiones, está estrechamente ligada a razones de política criminal por parte del Estado, y esto se resumen en una serie de instrumentos legales dictados con el fin de regularizar la tenencia de armas de fuego por parte de los particulares. Fue reformado el Código Penal en el año 2005 con un aumento de pena para este tipo de delitos, se sancionó la Ley de Desarme y se dejaron sin efecto los portes de arma otorgados por la Dirección de Armas y Explosivos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interior y Justicia, viéndose la necesidad los particulares de acudir a la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional para la tramitación del nuevo porte de arma. Visto ello se observa que hay una política definida en cuanto a la tenencia, fabricación, porte e importación de armas de fuego y municiones.

Los delitos de porte, fabricación e importación son delitos de mero peligro, no requiere la producción de un resultado para que se configure sino con la mera actividad con la mera tenencia, fabricación e importación de las armas de fuego y municiones se consuma este ilícito penal. Además se previene con la consagración del delito de porte, fabricación e importación la posibilidad de ocurrencia de otros delitos más grave con la utilización de las armas de fuego.

En cuanto al ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa el Ministerio Público que se encuentra satisfecho en su totalidad, habida cuenta que el propio, imputado R.R.A.J., al momento de ser aprehendido asumió la propiedad de la maquinaria y de las ojivas de proyectiles y fue confirmado su propiedad y utilización además en la propia audiencia de presentación. El imputado alegó que es miembro de la asociación venezolana de tiro, que es instructor y que compite en el área de tiro, y en su descargo manifiesta que los proyectiles que fabrica son utilizados en esta área. Estos alegatos no le resta la antijuricidad material al tipo penal, toda vez que la Leyes clara en cuanto a la necesidad de tener la autorización emanada de las autoridades competentes para la fabricación de armas y municiones. Y más aun la gran cantidad de ojivas, uno de los componentes de los proyectiles, que alcanzó a DIEZ MIL (10.000) es lo que generan serias dudas respecto al supuesto uso deportivo de los proyectiles o municiones fabricadas en dicho inmueble.

En cuanto al peligro de fuga observa esta Representación Fiscal que el daño que se le causa a la sociedad con la fabricación de municiones y proyectiles, es muy alto, toda vez que diariamente se cometen delitos graves con la utilización de armas de fuego, y las municiones es un componente necesario para la comisión de delitos como HOMICIDIOS Y LESIONES, en virtud de lo cual se encuentra lleno el extremo del ordinal 3° del artículo 251, del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a la pena tenemos que el artículo 274 del Código Penal venezolano, establece pena de Cinco a Ocho años de prisión para los responsables de la comisión del hecho punible, la cual es una pena que excede los tres años, por lo cual sería procedente el decreto de la medida judicial privativa preventiva de libertad, no estando exceptuado el tipo penal imputado de la posibilidad de decreto de dicha medida.

En virtud de lo antes expuesto, considera esta Representación Fiscal es que se declare SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la defensa del ciudadano R.R.A.J., contra el acta de la audiencia de aprehensión en flagrancia y auto emanado del Juzgado 10 en Función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas…

.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 09 de octubre de 2008, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó auto decisión en los siguientes términos:

Compete a este Tribunal Primero de Control del Área Metropolitana Caracas, emitir pronunciamiento Judicial en relación a la solicitud formulada en el día de hoy por el DR. S.A.A.L., en su condición de Fiscal Décimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien conforme a lo establecido en el artículo 446 del Código Procesal Penal requirió de este Órgano Jurisdiccional se examine el asunto… seguido al ciudadano A.J.R. RODRIGIUEZ... y en consecuencia se proceda a dictar la Medida Judicial Privativa de Libertad, en tal orden de ideas este Juzgado realiza las siguientes consideraciones:

Se inicia la presente causa en virtud de un allanamiento practicado en una vivienda identificada con el N° 46 constituida por dos plantas, fachada blanco, con ventanas y rejas metálicas pintadas de color marrón, ubicada en la calle Miranda del sector mirador del este, Parroquia Petare, Municipio Sucre, debidamente expedida por el Juzgado 51° de Control Circunscripcional, el cual al realizar la revisión se logró incautar en la parte trasera de la vivienda Un Compresor de aire de 25 libras color rojo… una fundidora y moldeadora de plomo… una calibradora lubricadora… una recargadota manual… treinta barras de forma rectangular de material de metal de color gris de presunto plomo y diez mil ojivas de plomo de color gris, en dicho procedimiento resultó aprehendido el ciudadano antes identificado…

Este Juzgado observa que el titular del ejercicio de la acción penal ha interpuesto escrito en el cual ejerce recurso de revocación en contra de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional, es precio traer a colación sentencia N° 2091 de fecha 27 de noviembre de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R., en la cual claramente se dejó establecido lo siguiente:

…

A tal efecto evidentemente que en el presente caso no se trata de mera sustanciación.

Luego de a.e.e.y.l. consideraciones explanadas por la Vindicta Pública en el caso de marras se observa que han surgido nuevos elementos que necesariamente conllevan a este Órgano Jurisdiccional a revisar la medida de coerción personal dictada en fecha 07 de octubre de 2008; en el presente caso se observa que efectivamente existe la comisión de un hecho punible el cual no se encuentra evidentemente prescrito dada la fecha de comisión… el cual fue precalificado por el Ministerio Público como FABRICACIÓN DE MUNICIONES PARA ARMAS…

En segundo lugar existen fundados y contundentes elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es el autor o partícipe de la comisión del ilícito antes mencionado, todo lo cual se desprende del acta policial de aprehensión documento este que merece credibilidad en el cual los funcionarios actuante dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que practicó la aprehensión del ciudadano R.A.; se adiciona a lo anterior acta de la visita domiciliaria en la cual plasman los funcionarios la manera como se llevó a cabo el procedimiento…

Igualmente existe una presunción razonable de peligro de fuga la cual viene dada en primer lugar por la magnitud del daño causado, toda vez que estamos en presencia de un delito en el cual la víctima es la colectividad, y aun cuando nos encontramos ante de un delito de peligro que no representa una lesión a múltiples bienes jurídicos, ya que se trata de un hecho punible que se configura no con un resultado lesivo, sino con la mera actividad del autor, había que analizar que los objetos incautados en el procedimiento en el que resultó aprehendido el hoy imputado son empleados para confeccionar municiones; nos encontramos con un delito grave aun cuando la pena no excede de diez años en su límite superior.

El realizar tal actividad como bien lo ha señalado el Ministerio Público en su solicitud formulada el día de hoy requiere de una permisología de la cual no es acreedor el imputado de autos; en definitiva todos estos instrumentos colectados en su conjunto son de alta peligrosidad puesto que con ellos se confeccionan municiones capaces de ser empleadas para cometer otros delitos con los cuales es factible colocar en riesgo bienes jurídicos que podrían afectar gravemente derechos como a la Vida, la propiedad, la libertad personal; en este orden de ideas resulta un peligro latente para el colectivo dado los altos índices de criminalidad que se agigantan con el paso del tiempo y contra los cuales ha venido luchando el Estado; en el presente caso han variado las circunstancias que motivaron a este Juzgado a acordar la medida cautelar sustitutiva de libertad, toda vez que el Fiscal del Ministerio Público en el curso de la investigación ha recabado información relacionada con el ilícito que nos ocupa señalando que existe la necesidad de practicar nuevos registros o allanamientos…

…

Indicado lo anterior es necesario recalcar que el derecho penal cumple una función protectora de los bienes jurídicos de mayor relevancia para la sociedad, se observa que deben prevalecer los intereses del colectivo frente a los particulares, como ya se mencionó anteriormente a través de este tipo de delitos de peligro se ponen en riesgo bienes jurídicos tutelados constitucionalmente como el derecho a la vida, a la propiedad y libertades personales; si bien es cierto que el artículo 243, que dispone el estado de libertad y señala que toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso; analizados como han sido los requisitos exigidos por los numerales 1, 2, 3 del artículo 250, numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Penal, este Juzgado considera que lo procedente y ajustado es NO CONSTITUIR FIANZA acordada en fecha 06 de octubre del año que discurre y en su lugar mantener privado de libertad al ciudadano A.J.R. RODRIGUEZ… en virtud de todas las consideraciones anteriormente expuestas. (…)

.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Vistas y estudiadas detalladamente como han sido todas y cada una de las actuaciones objeto de examen, observa esta Sala de la Corte de Apelaciones, lo siguiente:

Alega el apelante que impugna el Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad de fecha 09 de octubre del 2008, donde revoca y reforma su propia decisión el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y acordó para su patrocinado ciudadano R.R.A.J., mantenerlo privado de libertad, toda vez que surgieron nuevos elementos que incriminan a su representado; que lo hizo a espalda de la defensa y del imputado, violándose abiertamente el derecho a la defensa, el derecho a ser oído por el Tribunal y la tutela judicial efectiva, ya que no convocó a una audiencia.

En este sentido este colegiado pasa a examinar los autos:

Así vemos que la presente averiguación tuvo su inicio en fecha 06 de octubre de 2008, en virtud de aprehensión del ciudadano R.R.A.J., efectuada por funcionarios policiales, mediante visita domiciliaria practicada a la vivienda ubicada en la calle Miranda del sector mirador del Este, Parroquia Petare, Municipio Sucre del Distrito Metropolitano, donde fueron incautadas evidencias de interés criminalísticos, conllevando a que el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, decrete medida cautelar sustitutiva de libertad al mencionado ciudadano, de conformidad con lo establecido en los numerales 3°, 4° y 8° del artículo 256 en relación con el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el mismo presentarse cada 8 días ante la sede del Tribunal, la prohibición de salida del país, así como la obligación de consignar dos (2) fiadores de reconocida solvencia moral y económica que deberán acreditar constancia de residencia, carta de buena conducta policial y constancia de trabajo que acredite un ingreso igual o superior a 90UT, por la presunta comisión del delito de FABRICACIÓN DE MUNICIONES PARA ARMAS, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal en relación con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos.

En fecha 09 de octubre de 2008, el ciudadano Fiscal Décimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abogado S.A.A.L., ejerce recurso de revocación contra la decisión del día 07/10/2008, y solicita al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decrete medida privativa de libertad contra el ciudadano R.R.A.J..

Ahora bien, el Juzgado Primero de Control, decreta medida privativa de libertad al imputado R.R.A.J., aduciendo:

(…)

Este Juzgado observa que el titular del ejercicio de la acción penal ha interpuesto escrito en el cual ejerce recurso de revocación en contra de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional, es precio traer a colación sentencia N° 2091 de fecha 27 de noviembre de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R., en la cual claramente se dejó establecido lo siguiente:

…

A tal efecto evidentemente que en el presente caso no se trata de mera sustanciación.

Luego de a.e.e.y.l. consideraciones explanadas por la Vindicta Pública en el caso de marras se observa que han surgido nuevos elementos que necesariamente conllevan a este Órgano Jurisdiccional a revisar la medida de coerción personal dictada en fecha 07 de octubre de 2008; en el presente caso se observa que efectivamente existe la comisión de un hecho punible el cual no se encuentra evidentemente prescrito dada la fecha de comisión… el cual fue precalificado por el Ministerio Público como FABRICACIÓN DE MUNICIONES PARA ARMAS…

En segundo lugar existen fundados y contundentes elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es el autor o partícipe de la comisión del ilícito antes mencionado, todo lo cual se desprende del acta policial de aprehensión documento este que merece credibilidad en el cual los funcionarios actuante dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que practicó la aprehensión del ciudadano R.A.; se adiciona a lo anterior acta de la visita domiciliaria en la cual plasman los funcionarios la manera como se llevó a cabo el procedimiento…

Igualmente existe una presunción razonable de peligro de fuga la cual viene dada en primer lugar por la magnitud del daño causado, toda vez que estamos en presencia de un delito en el cual la víctima es la colectividad, y aun cuando nos encontramos ante de un delito de peligro que no representa una lesión a múltiples bienes jurídicos, ya que se trata de un hecho punible que se configura no con un resultado lesivo, sino con la mera actividad del autor, había que analizar que los objetos incautados en el procedimiento en el que resultó aprehendido el hoy imputado son empleados para confeccionar municiones; nos encontramos con un delito grave aun cuando la pena no excede de diez años en su límite superior.

El realizar tal actividad como bien lo ha señalado el Ministerio Público en su solicitud formulada el día de hoy requiere de una permisología de la cual no es acreedor el imputado de autos; en definitiva todos estos instrumentos colectados en su conjunto son de alta peligrosidad puesto que con ellos se confeccionan municiones capaces de ser empleadas para cometer otros delitos con los cuales es factible colocar en riesgo bienes jurídicos que podrían afectar gravemente derechos como a la Vida, la propiedad, la libertad personal; en este orden de ideas resulta un peligro latente para el colectivo dado los altos índices de criminalidad que se agigantan con el paso del tiempo y contra los cuales ha venido luchando el Estado; en el presente caso han variado las circunstancias que motivaron a este Juzgado a acordar la medida cautelar sustitutiva de libertad, toda vez que el Fiscal del Ministerio Público en el curso de la investigación ha recabado información relacionada con el ilícito que nos ocupa señalando que existe la necesidad de practicar nuevos registros o allanamientos…

…

Indicado lo anterior es necesario recalcar que el derecho penal cumple una función protectora de los bienes jurídicos de mayor relevancia para la sociedad, se observa que deben prevalecer los intereses del colectivo frente a los particulares, como ya se mencionó anteriormente a través de este tipo de delitos de peligro se ponen en riesgo bienes jurídicos tutelados constitucionalmente como el derecho a la vida, a la propiedad y libertades personales; si bien es cierto que el artículo 243, que dispone el estado de libertad y señala que toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso; analizados como han sido los requisitos exigidos por los numerales 1, 2, 3 del artículo 250, numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Penal, este Juzgado considera que lo procedente y ajustado es NO CONSTITUIR FIANZA acordada en fecha 06 de octubre del año que discurre y en su lugar mantener privado de libertad al ciudadano A.J.R. RODRIGUEZ… en virtud de todas las consideraciones anteriormente expuesta….

En este sentido, pauta el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 444.—Procedencia. El recurso de revocación procederá solamente contra los autos de mera sustanciación, a fin de que el tribunal que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la decisión que corresponda

.

En efecto, el a quo, a pesar que en la decisión de fecha 09 de octubre de 2008 estableció: “A tal efecto evidentemente que en el presente caso no se trata de mera sustanciación”, más sin embargo, lo tramitó, pudiendo haberlo declarado inadmisible en consonancia con la norma antes mencionada, sino que en su lugar no constituyó la fianza y decretó medida privativa, sobre la base de “que han surgido nuevos elementos” sin señalarlos o motivar su existencias o incidencia dentro del proceso.

El artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, reza:

Artículo 173.—Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente

.

De igual modo, el artículo 246 del texto adjetivo penal, dispone:

Artículo 246.—Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Ésta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados. (…)

.

En este mismo orden, el artículo 250, concatenado con el artículo 254 del citado Código Orgánico Procesal Penal, señala:

Artículo 250.—Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (…)

.

Artículo 254.—Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 ó 252;

4. La cita de las disposiciones legales aplicables.

La apelación no suspende la ejecución de la medida

.

De las normas antes transcritas deviene, la obligatoriedad del a quo, explicar las razones, motivos, pruebas que involucran o no al imputado en los hechos sometidos a su consideración, como se observa el juez incumplió con una de sus obligaciones al no examinar o explicar, cuales eran la pruebas nuevas que habían surgido en contra del ciudadano R.R.A.J..

Este colegiado considera que, en el caso sub iudice, tal como lo adujo el apelante, se verificó la violación del debido proceso, toda vez que el juez de primer grado, subvirtió con su actuación el orden procesal preestablecido al tramitar el recurso de revocación expuesto por el Ministerio Público, contra una decisión jurisdiccional a sabiendas que no era el procedimiento, aunado a ello no señaló los elementos nuevos acaecidos y que a su criterio incriminan al imputado. De allí que tal decisión, efectuada en transgresión a las atribuciones conferidas a dicho Juzgado del tribunal de la causa, de acuerdo con Ley Adjetiva Penal, constituye una actuación no ajustada a derecho que lesiona los derechos constitucionales invocados y la tutela judicial efectiva.

Como consecuencia de lo anterior, esta Sala revoca la decisión de fecha 09 de octubre de 2008, dictada por el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, quedando vigente la decisión de fecha 07/10/2008, mediante la cual decrete medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano A.J.R.R., de conformidad con lo establecido en los numerales 3°, 4° y 8° del artículo 256 en relación con el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que esta Sala con fundamento a todo lo antes expuesto, considera que en el presente caso lo procedente es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.R.D.L.T., actuando en su carácter de defensor del imputado R.R.A.J., en contra del auto dictado en fecha 09 de octubre de 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual acordó no constituir la fianza y en su lugar decretar medida al prenombrado imputado. Quedando de esta manera revocada la decisión recurrida, cobrando plena vigencia la decisión dictada el 07/10/2008, mediante la cual se decretó medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano A.J.R.R., de conformidad con lo establecido en los numerales 3°, 4° y 8° del artículo 256 en relación con el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el mismo presentarse cada 8 días ante la sede del Tribunal, la prohibición de salida del país, así como la obligación de consignar dos (2) fiadores de reconocida solvencia moral y económica que deberán acreditar constancia de residencia, carta de buena conducta policial y constancia de trabajo que acredite un ingreso igual o superior a 90UT. Y así se decide.

DECISIÓN

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.R.D.L.T., actuando en su carácter de defensor del imputado R.R.A.J., en contra del auto dictado en fecha 09 de octubre de 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual acordó no constituir la fianza y en su lugar decretar medida al prenombrado imputado. Quedando de esta manera revocada la decisión recurrida, cobrando plena vigencia la decisión dictada el 07/10/2008, mediante la cual se decretó medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano A.J.R.R., de conformidad con lo establecido en los numerales 3°, 4° y 8° del artículo 256 en relación con el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el mismo presentarse cada 8 días ante la sede del Tribunal, la prohibición de salida del país, así como la obligación de consignar dos (2) fiadores de reconocida solvencia moral y económica que deberán acreditar constancia de residencia, carta de buena conducta policial y constancia de trabajo que acredite un ingreso igual o superior a 90UT.

Regístrese, déjese copia y remítanse las presentes actuaciones al Juzgado de origen en su debida oportunidad.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. O.R.C.

LA JUEZ LA JUEZ

DRA. BELKYS A.G. ELSA J. GÓMEZ MORENO

(Ponente)

EL SECRETARIO

ABG. CÉSAR HUNG

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO

ABG. CÉSAR HUNG

Exp. 2008-2638

ORC/BAG/EJGM/CH/rch