Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3 de Lara, de 16 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 16 de Octubre de 2007

Años: 197° y 148º

ASUNTO: KP01-R-2007-000161

KP01-R-2007-000165 (Acumulado)

ASUNTO: KP01-P-2004-000441

PONENTE: YANINA BEATRIZ KARABIN MARÍN

DE LAS PARTES:

Recurrente: Abg. R.P.L. (Defensor Privado del ciudadano A.Y.G.) y Abg. J.C.T. (Defensor Privado del ciudadano H.C.).

Fiscalía: 21° del Ministerio Público del Estado Lara.

Delitos: Homicidio Intencional en Grado de Facilitador y Porte Ilícito de Arma de Fuego.

Motivo de Apelación: Apelación contra la Sentencia Definitiva dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Abg. C.O.P.T., en fecha 05 de Diciembre de 2006 y publicada en fecha 28 de Marzo de 2007, donde se CONDENO a los Ciudadanos: A.Y.G. a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRESIDIO, más las accesorias de Ley, por la comisión del delito de Homicidio Intencional en Grado de Facilitador, previsto y sancionado en el artículo 407 en concordancia con el 65, 66 y 84 numeral 3º y único aparte del Código Penal, y al ciudadano H.R.C.S., a cumplir la pena de ONCE (11) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRESIDIO, mas las accesorias de Ley, por la comisión de los delitos de Homicidio Intencional y Uso Indebido de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 407, en concordancia con los artículos 65, 66, 278 y 282 del Código Penal.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer de los Recursos de Apelación de Sentencia interpuestos por el Abogado R.P.L. en su condición de Defensor Privado del ciudadano A.Y.G. y Abogado J.C.T., en su condición de Defensor Privado del ciudadano H.R.C.S., ambos separadamente contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 2 en Juicio Oral de fecha 05 de Diciembre de 2006 y publicada en fecha 28 de Marzo de 2007, mediante la cual CONDENO a sus respectivos defendidos de la siguiente manera: al ciudadano A.Y.G. a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRESIDIO, más las accesorias de Ley, por la comisión del delito de Homicidio Intencional en Grado de Facilitador, previsto y sancionado en el artículo 407 en concordancia con el 65, 66 y 84 numeral 3º y único aparte del Código Penal, y al ciudadano H.R.C.S., a cumplir la pena de ONCE (11) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRESIDIO, mas las accesorias de Ley, por la comisión de los delitos de Homicidio Intencional y Uso Indebido de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 407, en concordancia con los artículos 65, 66, 278 y 282 del Código Penal.

Recibidas las actuaciones en fecha 09 de Mayo de 2007, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional (S) Dra. Y.K.M., quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

En fecha 23 de Mayo de 2007 en virtud de que los mencionados recursos fueron interpuestos en fechas distintas y en aras de mantener la unidad del proceso, se efectuó la acumulación de los mismos quedando como principal el asunto KP01-R-2007-000161 y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 451 del Código Adjetivo Penal, en misma fecha, se admitieron dichos Recursos de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem, siendo que de conformidad con el artículo 456 ejusdem, se realizó la Audiencia Oral en fecha 11 de Junio de 2007 y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:

TITULO I

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

CAPÍTULO I.

LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE.

En efecto, en la presente causa, se observa que los profesionales del Derecho: Abogado R.P.L. y Abogado J.C.T., actúan en la Causa Principal como Defensores Privados de los ciudadanos A.Y.G. y H.R.C.S., en consecuencia los prenombrados profesionales del derecho, se encuentran legitimados para ejercer los recursos de apelación interpuestos.

CAPÍTULO II

INTERPOSICIÓN Y OPORTUNIDAD PARA EJERCER RECURSO DE APELACIÓN.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, éste certifica que: en fecha 05 de Diciembre de 2006 se realizó la Audiencia de Juicio Oral en la causa signada con el Número KP01-P-2004-000441. En fecha 28-03-2007, se publicó auto motivado de la decisión. En fecha 13-04-2007 y 17-04-2007, los Abogados R.P.L. y J.C.T., Defensores Privados de los ciudadanos A.Y.G. y H.C., respectivamente, interpusieron Recursos de Apelación, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primer Instancia en Funciones de Juicio Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara. Los recursos de apelación fueron interpuestos al sexto (06) y octavo (08) día hábil, por lo que están dentro del lapso establecido por la ley. Y así se declara.

Igualmente en relación al lapso previsto en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, se dejó constancia que desde el 23-04-2007 día hábil siguiente al vencimiento del lapso para interponer recurso de apelación contra la Sentencia publicada en fecha 28-03-2007, hasta el 30-04-2007 transcurrieron los cinco (05) días a que se contrae la referida norma, no haciendo el Fiscal del Ministerio Público, uso del derecho a contestar los recursos de apelación interpuestos por los mencionados Abogados. Cómputo efectuado según lo dispuesto en el artículo 172 eiusdem.

CAPÍTULO III

DEL AGRAVIO Y POSIBILIDAD DE IMPUGNAR LA DECISIÓN RECURRIDA:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del COPP, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesaria la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 2, por parte de la Defensa Privada Abogado R.P.L. (Defensor Privado del ciudadano A.Y.G.), se expone como fundamento, entre otras cosas, textualmente lo siguiente:

“…Quien suscribe, R.P.L., (sic) actuando en este acto en mi condición de Defensor del ciudadano A.Y.G., (sic) siendo la oportunidad legal para interponer Recurso de Apelación contra la decisión dictada en fecha 28-03-2007 y notificada a esta defensa, ante usted con el debido respeto ocurro para exponer:

(Sic) Mi defendido, A.Y., fue acusado por la fiscalía por los delitos de FACILITADOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, FACILITADO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO (sic)

Ahora bien, el Tribunal de Control cambio la calificación de los delitos por los cuales acuso el Ministerio Publico por los siguientes; en cuanto a A.Y.G. “Facilitador en el delito de homicidio intencional simple”, en perjuicio de J.E.B., no admitió la acusación por uso indebido de arma de fuego y admitió por el delito de lesiones personales.

CAPITULO II

De conformidad con el articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 4to, “errónea aplicación de una norma jurídica”. Denuncio la errónea aplicación del artículo 84 numeral 3ro.

En efecto aun cuando la acusación y así lo manifestó la defensa en el Transcurso de todo el proceso, no indica de que manera facilitó el hecho, sin embargo en la sentencia el Juez se aparta de la Calificación dada por el Tribunal de control y condena a A.Y. y expresa lo siguiente:

En cuanto al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FACILITADOR, previsto en el articulo 407, en concordancia en los artículos 65, 66, 84, numeral 3º, todos del Código Penal vigente para el momento de los hechos, cuya culpabilidad recae en el ciudadano A.Y.G., este Tribunal establece lo siguiente: ya hemos señalado las circunstancias en que se cometió el delito de Homicidio del ciudadano J.E.B. y la participación del acusado H.R.C.. Ahora bien en cuanto a la participación de A.Y.G., se ha determinado a través de todo el juicio que fue la persona que conducía la unidad policial el día de los hechos y que sus actitud de hacer cambios de luces solamente, no alcanzar e interceptar el vehículo matíz a fin de detenerlo, pues como lo señalan los testigos presenciales de los hechos que la patrulla nunca rebaso al matiz, que nunca se les puso de frente ni a un lado, contribuyendo de esta manera a facilitar el resultado como lo fue la muerte de J.B., pues, sin su concurso no se hubiera producido la muerte del mismo, debió A.Y. como funcionario policial que esta llamado a proteger la integridad física de los ciudadanos, darle alcance al matiz, pues conducía un vehículo mas potente del que conducía R.C. y no poner la excusa que en “una persecución, jamás, no se puede rebasar un vehículo porque puede ser de alta peligrosidad”, y “por presumir de que eran delincuentes por lo dicho por E.T., pues se determino en el juicio que los tripulantes del matiz no estaban armados y mucho menos que eran las personas que minutos antes habían robado a E.T.. La actitud de A.Y.G. enmarca dentro de las previsiones del artículo 84 numeral 3ro del Código Penal Vigente y su ultimo aparte que señala: (Omissis)

El artículo 84 del código penal hace referencia a esas categorías de cómplices, que resultan sancionados con la pena correspondiente al hecho, rebajada en la mitad.

Y el numeral 3ro considera nuestro código comportamiento de complicidad, de cooperación secundario, por tanto, la facilitación de la perpetración del hecho o la prestación de asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella.

Se trata en este caso de ayudar o facilitar la realización del hecho a través del auxilio que pueda prestarse antes o durante su ejecución. Si en el caso anterior se hacia referencia a una cooperación o complicidad en cuanto a los medios, en esta hipótesis se plantea un supuesto de cooperación o de complicidad en cuanto a los actos. Se coopera así en la preparación del hecho o en su ejecución de tal manera que esta se facilita, pero sin que la participación durante la ejecución reúna las características de una cooperación inmediata. Por supuesto, se trata de una distinción que debe hacerse en cada caso con sumo cuidado, por no ser claros en la practica los linderos. Habría complicidad en el hecho de quien vigila en la calle mientras sus compañeros cometen un robo en una vivienda cercana. En este caso, como dice Manzini, la actividad se limita a quitar un obstáculo o a prevenir un peligro sin aplicar las propias energías a la violación directa del mandato penal, en tanto que habría cooperación inmediata, como lo expresa este mismo autor, en el caso de quien vigila la entrada de la oficina donde s esta cometiendo un hurto, o de quien presencia amenazador un robo.

La doctrina ha precisado que no puede calificarse de complicidad la simple convivencia o complicidad negativa, consistente en no impedir el delito por algún medio moral o físico, aconsejando o reteniendo al sujeto, o por la denuncia preventiva en relación al hecho que se sabía iba a cometerse. En cambio, por su puesto, si cabe la posibilidad de facilitar la perpetración del hecho de sus actos negativos como dejar la bóveda del banco abierta o no cerrar la puerta de la habitación para facilitar el hurto.

Ahora bien, en la última parte del artículo 84, es decir la parte In fine, esta contemplado otra forma de participación que no indica la acusación que haya sido la de mi defendido.

Porque es la parte del articulo 84, que no forma parte del numeral 3ro, sino que se refiere al CÓMPLICE NECESARIO, que no lo manifiesta la acusación por lo que el sentenciador al aplicar este ultimo parte (sic) o parte In fine del articulo 84, al aplicarlo de la manera que lo hizo, tuvo una errónea aplicación de la norma y así lo denuncio ya que si la acusación no se hizo como cómplice necesario sino como facilitador el juez incurrió en un error al aplicar la norma y así lo denuncio.

La solución es dictar una nueva sentencia corrigiendo el error de derecho en que incurrió el sentenciador.

CAPITULO III

De conformidad con el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la errónea aplicación de una norma jurídica es decir del artículo 37, 74 y 84 del Código Penal en cuanto a la aplicación de la pena.

El sentenciador establece lo siguiente: (Omissis)

El sentenciador erró en el calculo de pena por lo siguiente, al aplicarle el articulo 407 del código Penal, la pena es de 12 a 18 años, siendo el termino medio de 15 años; al aplicar los atenuantes del articulo 74 numeral 4to, debe llevarse la pena a la misma (sic), es decir a 12 años, l aplica el articulo 66 del Código Penal, que establece una rebaja de un tercio al a mitad, si se le rebaja 1/3 quedaría 8 años y si se le rebaja la mitad quedaría n 6 años y el articulo 84 del Código Penal establece una rebaja de la mitad, por lo que la pena en el primer caso quedará en 4 años y en el segundo caso en 3 años, se aplico erróneamente el calculo de la pena y se violentaran los artículos 37, 74 y 87 todos del Código Penal.

La solución es dictar una nueva sentencia corrigiendo el cálculo de la pena y así lo solicito.

Solicito que este recurso sea admitido, tramitado conforme a derecho y declararlo con lugar en la definitiva…

(Negrilla de esta Alzada)

En el escrito de apelación, dirigido al mencionado Tribunal, por parte de la Defensa Privada Abg. J.C.T. (Defensor Privado del ciudadano H.C.), se expone como fundamento, entre otras cosas, textualmente lo siguiente:

….Quien expone, J.C.T., (Omissis) actuando en esta oportunidad en mi carácter de DEFENSOR del ciudadano H.C., plenamente identificado en autos, antes usted, siendo la oportunidad procesal pertinente y necesaria para presentar APELACIÓN contra la sentencia definitiva proferida por este tribunal en fecha 28 de marzo (Omissis)

Como ya se expresó, el ciudadano H.C., plenamente identificado en autos, en fecha 05 d diciembre de 2006, fue condenado, junto con el ciudadano A.Y., también identificado en autos, a cumplir la pena de OCNE AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL (Omissis)

Durante el desarrollo del debate procesal, pudo constatarse, y ello lo advirtió el juez de juicio, que la victima (hoy occiso) y sus acompañantes, actuaron de forma imprudente y ello genero el desenlace fatal ya conocido, se pudo constatar que el conductor del auto, presa de los nervios quizás, hizo caso omiso a la voz de alto y al encendido de las luces cocteleras, que también advirtió el juez de juicio cuando emitió el dispositivo del fallo en fecha 5 d diciembre de 2006, se verifico que los entonces funcionarios policiales, que hasta ese momento presentaban una hoja de conducta intachable, actuaron apegados al cumplimiento de un deber pero que en el ejercicio del mismo se excedieron en sus funciones y ello también había sido advertido pro la Juez de Control en su oportunidad, la cual por cierto, cuando dictó el auto de apertura a juicio, señalo cuales eran los delitos por los cuales debía juzgarse a los entonces procesados, apartándose de la tesis acusatoria de la Fiscalía del Ministerio Público..

En efecto, la Juez de Control, en la revisión de la causa, escuchadas las partes, se aparto de la acusación fiscal, quien pedía el enjuiciamiento de mi poderdante por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y OTROS, siendo que, como se señaló, la juez de control determinó que H.C. y el otro co acusado, solo serían enjuiciados por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, CON APLICACIÓN DELOS ARTICULOS 65 Y 66 DEL CODIGO PENAL, Y POR LESIONES PERSONALES LEVES, es decir, la Juez de Control, no solo cambio la calificación jurídica que al principio acogió, cuando hubo la audiencia d presentación, sino que además fijó los limites por los que tenía que juzgarse a los acusados.

(Omissis)

La jueza de control en su oportunidad, cuando dicto el auto de apertura a juicio, relaciono de forma clara, precisa y circunstanciada, los hechos que tuvo a bien valorar para así determinar el motivo por el que no acogió la tesis fiscal en la acusación, y aunque la norma procesal siempre ha señalado que dicho auto es INAPELABEL, la doctrina penal vigente para aquella fecha, misma que la había establecido la sala constitucional del TSJ, definía que solo se podía apelar del auto de apertura a juicio cuando el juez de control diere otra calificación diferente a la requerida por la acusación o cuando no admitiere la misma.

Así pues, era deber del juez d juicio haber decido conforme a LOS LIMITES QUE AL RESPECTO LE HABIA IMPUESTO EL AUTO DE APERTURA A JUICIO, TAL COMO LO EXIGE EL PRINCIPIO DE LA CONGRUENCIA consagrado en la ley adjetiva penal. Al no hacerlo, evidentemente que el juez de juicio incurrió en una flagrante violación del a norma procesal y genero un severo perjuicio a quien auspicio, ya que extrajo un elemento que YA HABIA SIDO VALORADO POR EL JUEZ DE CONTROL EN USO DE LAS ATRIBUCIONES QUE LE PERMITE EL 363 DEL COPP, Y QUE HABÍA DESECHADO COMO ELEMENTO INTEGRANTE DEL AUTO DE APERTUR A JUICIO, ABSTRAYENDOSE TOTALMENTE DE LA NORMA RECTORA, DANDOLE “VIDA” NUEVAMENTE AL USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, QUE YA LA JUEZA DE CONTROL HABIA APARTADO DEL AUTO DE APERTURA A JUICIO.

Era también menester que el juzgador al momento de dictar su controvertido fallo, aplicare la formula del termino medio no solo para el delito de homicidio intencional, que es por el que principalmente condena, sino que igual formulación tenia que aplicarse a los porcentajes que se debían aplicar en la atenuación ordenada en el auto de apertura a juicio conforme al 66 del texto penal sustantivo.

NO LO HIZO EL HONORABLE JUEZ DE JUICIO NUMERO 2 EN LA OPORTUNIDD PROCESAL CORRESPONDIENTE, y asó condeno a mi poderdante, quien no solo sufrió los avatares de una decisión incongruente, sino que además debió soportar estoicamente, UNA PUBLICACION DEL FALLO IN EXTENSO ABSOLUTA Y TOTALMENTE EXTEMPORANEA, PUES LA AUDIENCIA FINAL DE JUICIO, DONDE SE EXPLANARON LAS CONCLUSIONES, TUVO LUGAR EL DIA 05 DE FEBRERO DE 2006, Y LA PUBLICACION DE LA DECISIÓN MOTIVADA EL 28 DE MARZO HOGÑO, O SA, MAS DE NOVENTA DIAS DESPUES DE LA CUESTIONADA DECISIÓN.

COMO COROLARIO DE ESTE PRIMER CAPITULO, ES NECESARIO DESTACAR QUE LA DEFENSA SIEMPRE HA ADVERTIDO SOBRE LOS ASPECTOS DE NULIDAD CONTENIDOS EN EL ASUNTO DE MARRAS, PUES CUANDO SE REALIZO EL LEVANTAMIENTO PLANIMETRICO DEL HECHO, ESTE SE HIZO CON LA PERSNCIA DE LOS OCUPANTES DEL VEHÍCULO QUE HABÍAN SOBREVIVIDO MAS SIN LA PRESENCIA DE LOS ENTONCES INVESTIGADOS, AUN NO IMPUTADOS, LO QUE SIN DUDA SOCAVA EL ESPIRITU DEL ARTICULO 49.1 DE LAS CARTA MAGNA, QUE EXIGE LA DEFENSA Y ASISTENCIA JURIDICA, COMO DRECHO INVIOLABLE, EN TODO ESTADO Y GRADO DE LA INVESTIGACIÓN DEL PROCESO, LO QUE HACIA Y HACE QUE TODOS LS ACTOS POSTERIORES A ESTE, DE PLENO DERECHO, SE CONSIDERAREN NULOS; NULIDAD ESTA PR CIERTO, QUE EN ALZADA PENAL, LA DEFENSA TECNICA INSISTE EN MANTENERLA, A MENOS QUE DEFINITIVAMENTE EL NOBLE CIRCUITO PENAL DE ESTA CIRCUNSCRIPCION TENGA UNA OPTICA DIFERENTE AL M.C..

CAPITULO II.

DE LOS VICIOS CONTENIDOS EN LA SENTENCIA.

Como puede observarse de los puntos narrados n el capitulo anterior, la sentencia proferida por el juez de merito penal, resulta contradictoria e incongruente, lo que sin duda ha generado hasta la fecha de hoy, severos daños en los derechos procesales de quien patrocino.

En línea con lo sostenido en el párrafo anterior y en el capitulo precedente, los vicios generales de rango legal, permitidos y establecidos en el COPP, son los siguientes:

De conformidad al artículo 452.2 del COPP, incurre el juzgador en la contradicción o ilogicidad manifiesta en al motivación de la sentencia,

Ciertamente el juez de juicio debió al momento de pronunciar su fallo, y luego de haber valorado cada uno de los elementos de convicción presentados por las partes intervinientes en el y muy especialmente por la defensa, haber seguido las pautas que había establecido la jueza de control cuando ordeno el auto de apertura a juicio; AL NO HACERLO, INCURRE EN UNA FLAGRANTE INCONGRUENCIA QUE HACE CONTRADICTORIA E ILOGICA LA SENTENCIA, PUES ATENTA DIRECTAMENTE CONTRA EL E.D.L.N. CONTENIDA EN EL ARTICULO 363 DEL COPP, VIOLENTA EL PRINCIPIO NOM BIS IN IDEM (COSA JUZGADA), SOCAVA EL PRINCIPIO DE LA NORMA MAS FVORABLE AL REO Y EL PRINCIPIO DE LA REFORMATIO IN MEIUS, pues cuando el juez de juicio extrae un elemento o delito que ya había sido desechado por la jueza de control, no le esta permitiendo al acusado ser juzgado y eventualmente condenado por los puntos o preceptos contenidos en el auto de apertura a juicio, sometiéndolo sin duda a una seria violación procesal que le genera una grosera desmejora en juicio, un cercenamiento severo de la tutela judicial efectiva.

EXPRESAMENTE LA DEFENSA TECNICA DE HARRISON CAMACAO EXIGE QUE EN ALZADA SE DEJE SIN EFECTO Y POR CONSECUENCIA SE DESAPLIQUE EL DELITO DE USO INDEBIDO DE ARAM DE FUEGO QUE SE LE ATRIBUYE A MI AUSPICIADO, TODA VEZ QUE EL MISMO FUE DESECHADO POR LA JUEZ DE CONTROL, OPORTUNAMENT, CUANDO ESTA DICTO EL AUTO DE APERTURA A JUICIO.

De conformidad al artículo 452. 4 del COPP, incurre el juzgador en Violación de la ley por inobservancia y errónea aplicación de la norma jurídica.

Cuando el juez de juicio, inexplicablemente decide, como ya se dijo anteriormente, extraer del saco de la cosa juzgada al delito del USO INDEBIDO DE AMRA DE FUEGO, el cual fue desechado oportunamente por la juez de control y cuyo auto no fue recurrido por el ministerio publico, yerra en la interpretación del articulo 350 del COPP, pues la aplicación de esta norma solo es posible SI LAS PARTES NO HAN CONSIDERADO UNA CALIFACICÓN JURÍDICA DETERMINADA, LO QUE NO OCURRE EN EL ASUNTO DE MARRAS DONDE EL MINISTERIO PUBLICO, NO SOLO LO CONSIDERO SINO QUE ADEMAS LO PETICIONO CUANDO ACUSO Y ELLO FUE DESECHADO POR LA JUEZA DE CONTROL, UNA VEZ QUE VALORO LOS DIFERENTES ARGUMENTOS DE LAS PARTES EN LA PRELIMINAR, por lo que mal podía el juez de juicio sustraerse totalmente del mandato de ley, y traer a autos elementos que ya se habían apartado de este proceso, lesionando seriamente los derechos de quien auspicio, INOBSERVANDO ASI LO CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 363 EJUSDEM.

Hecho de manera correcta o actuando ajustadamente el juzgador de merito, no hubiere dado “vida” nuevamente a delito de uso indebido de arma de fuego y el mismo no se consideraría circunstancia agravante, con lo que sin duda la pena a aplicar disminuye, y en todo caso la sentencia definitiva solo pudo haberse circunscrito al delito de homicidio intencional, con las atenuantes señaladas en el 66 del código penal, y así expresamente lo requiere en alzada esta defensa.

Llegado el instante de sentenciar, el juez de juicio que ya había determinado que el delito principal a ser condenado era el de HOMICIDIO INTENCIONAL, y que al mismo se le aplicaba el termino medio, debió al momento de aplicar la atenuación del 66 del texto penal sustantivo, aplicar también el termino medio entre uno y dos tercios de rebaja de pena, lo que sin duda da siete años y medio, o siete años y seis meses, que era en definitiva la pena que tenia en todo caso, que aplicarse a mi defendido, pero al inobservar las reglas de sana critica atendiendo a la logicidad y conocimientos científicos que exige el 22 del COPP, genero una grave violación a mi defendido, por lo que expresamente también se requiere se aplique el termino medio en la atenuación exigida en el auto de apertura a juicio conforme a las pautas del 66 del texto penal sustantivo.

De otros vicios de rango constitucional.

La Cosa juzgada.

El ministerio publico, y así parece que el juez de merito también, concluyeron en un alarde de lo que ellos consideran que es el p.p., o por lo menos las normas sustantivas penales, que LA JUEZ DE CONTROL NO DECIDE, NO SENTENCIA, Y QUE POR ELLO NO HABIA LUGAR A QUE SE CONSIDERARE QUE EL TRAER NUEVAMENTE A ESCENA EL DELITO DE USO INDEBIDO D ARMA DE FUEGO, FUERE VIOLATORIO DE LA COSA JUZGADA.

Con el debido respeto de los distinguidos colegas, me permito destacar que la tesis de que el Juez de Control si valora, decide y determina en definitiva lo que debe contener el auto de apertura a juicio, LA SOSTUVO REITERADAMENTE, PARA EL MOMENTO EN QUE TUVO LUGHAR POR LO MENOS LA AUDIENCIA PRELIMINAR DE ESTE ASUNTO, LA SALA CONSTITUCIONAL EN DOCTRINA VINCULANTE (Omissis); ERA PUES ACTIVIDAD DEL MINISTERIO PUBLICO HABER APELADO POR VIA EXCEPCIONAL DEL PRECITADO AUTO, Y MAL PODIA ENTONCES EL JUEZ DE MERITO, SUPLIR LA FALTA DE ACTIVIDAD DE LA TOLDA PUBLICA Y DEVOLVERLE A LA ACUSACION UN DELITO QUE YA LA JUEZ DE CONTROL HABIA DESECHADO.

Violo obviamente el sentenciador LA COSA JUZGADA, INCURRE FLAGRANTEMENTE EN EL 25 DE LA CARTA MAGNA, SE APARTO DEL CONTENIDO DEL CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCION PREVISTO EN EL 334 IBIDM, Y EVIDENTEMENTE, NEGÓ TODA POSIBILIDAD PARA MI AUSPICIADO DE QUE SE LE APLICRE LA NORMA MAS FAVORABLE, PUES DE HABER SIDO ASI, SIN DUDA QUE LA PENA A IMPONER HUBIERE SIDO MUCHO MENOR QUE AQUELLA QUE HOY SE RECURRE POR ESTE MEDIO.

NO ES DESCABELLADO COLEGIR IGUAL QUE CON SU SENTENCIA, EL JUEZ DE JUICIO 2 DEL CIRCUITO PENAL DEL ESTAOD LARA, VIOLO TAMBIEN LA APLICACIÓN DE LA LEY MAS FAVORABLE AL REO, LE NEGO LA ENTRADA A LA JURISPRUDENCIA VINCULANTE DEL M.T. DEL PAIS QUE OBVIAMENTE FAVORECIA AL ACUSADO Y YERRA NOTORIAMENTE EN LA INTERPRETACIÓN DEL ARTICULO 66 DEL CODIGO PENAL EN LO QUE RESPECTA AL DEBER QUE COMO JUZGADOR TENÍA DE APLICAR TAMBIEN EL TERMINO MEDIO ENTRE UNO Y DOS TERCIOS DE REBAJA DE LA PENA, Y EVIDENTEMENTE QUE ELLO LO PIDE EXPRESAMENTE LA DEFENSA PARA LA ALZADA PENAL.

CAPITULO III

PETITORIO

Todo lo anterior conlleva a requerirle A la Noble Corte de Apelaciones del Estado Lara, que declare CON LUGAR TODOS Y CADA UNO DE LOS PUNTOS EN LOS QUE SE SUSTENTA ESTA APELACION, PROCURANDO EN TODO CADO QUE NO SE TOMEN DECISIONES AISLADAS O APARTADAS DE LO QUE EN PURIDAD DE DERECHO SE RECLAMA A FAVOR DE MI PODERDANTE....

(Negrillas de esta Alzada)

CAPITULO III

DE LA SENTENCIA APELADA

Al folio 1173 se encuentra Publicación de fecha 28 de Marzo de 2007, del Texto Integro de la Sentencia Definitiva, dictada en fecha 05 de Diciembre de 2006 donde el Tribunal decide:

“…DISPOSITIVA

Por todo la anteriormente expuesto, este Tribunal Unipersonal de juicio Nº 2, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley PRIMERO: CONDENA al ciudadano: H.R.C.S., a cumplir la pena de ONCE (11) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRESIDIO, más las accesorias del artículo 13 del Código Penal, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los Artículos 407, en concordancia con los artículos 65 y 66, 278 y 282, todos del Código Penal Vigente para el momento de los hechos SEGUNDO: CONDENA al ciudadano A.Y.G. a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRESIDIO, más las accesorias del artículo 13 del Código Penal, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FACILITADOR, previsto y sancionado en los Artículos 407, en concordancia con los artículos 65, 66 y 84 numeral 3° y único aparte del Código Penal Vigente para el momento de los hechos. TERCERO: SE DECLARA EXTINGUIDA LA ACCIÓN PENAL, por el Delito de LESIONES PERSONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 418 del Código Penal Vigente para el momento de los hechos, conforme a lo establecido en el artículo 48, ordinal 8° del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse PRESCRITA LA ACCIÓN PENAL, conforme a lo establecido en los artículos 108 y 110 del Código Penal y en concordancia con los artículos 318, ordinal 3° y 322 del mismo Código Adjetivo Penal se SOBRESEE LA CAUSA a favor de los Acusados H.R.C.S. Y A.Y.G..…

Consta asimismo, a partir del folio 1227 la Penalidad mediante la cual el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, dictó Sentencia Condenatoria en contra de los acusados A.Y. y H.C., en la que se evidencia lo siguiente:

“…PENALIDAD

En cuanto al ciudadano H.R.C.S., como los hechos ocurrieron en la vigencia del Código Penal del 2000, y conforme a lo establecido en el artículo 24 de la Constitución Nacional debe aplicarse este Código por ser el que más favorece al acusado. Por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, establece el artículo 407 de Código Penal una pena de Doce (12) a Dieciocho (18) Años de Presidio, siendo el término medio conforme al artículo 37 del mismo Código Sustantivo, de Quince (15) Años y conforme a lo establecido en el artículo 66 se le rebaja Un Tercio solamente, quedando en Diez (10) Años de Presidio por el Delito de Homicidio Intencional, pues se compensan las atenuantes establecidas en el artículo 74 numeral 4° con las Agravantes establecidas en el artículo 77 Numeral 8°, como lo es Abusar de la fuerza de las Armas y de la Autoridad. Por el Delito de USO INDEBIDO DE ARMAS, establece al artículo 281 del actual Código Vigente, por tener igual pena que el código vigente para el momento de los hechos, que las personas que hicieren uso indebido de las Armas, quedarán sujetas a las penas impuestas por los artículos 277 y 278, estableciendo el artículo 277 una Pena de Prisión de Tres (03) a Cinco (05) Años, cuyo término medio sería Cuatro (04) Años, que al aplicarle el artículo 87 del Código Penal, se convierte la pena de Prisión en la de Presidio, quedando en Dos (02) años que solo se le aplica las dos terceras partes de éste que sería Un (01) Año y Cuatro (04) Meses. Al sumar estas penas quedaría en definitiva la pena a imponer ONCE (11) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRESIDIO, más las accesorias del artículo 13 del Código Penal.

En cuanto al ciudadano A.Y.G., igualmente como los hechos ocurrieron en la vigencia del Código Penal del 2000, y conforme a lo establecido en el artículo 24 de la Constitución Nacional se le aplica éste Código por ser el que más favorece al acusado, estableciendo el artículo 407 de Código Penal una pena de Doce (12) a Dieciocho (18) Años de Presidio, siendo el término medio conforme al artículo 37 del mismo Código Sustantivo, de Quince (15) Años y conforme a lo establecido en el artículo 66 se le rebaja Un Tercio solamente, quedando en Diez (10) Años de Presidio, que al aplicarle el artículo 84 del Código Penal por ser el Delito de Homicidio Intencional en grado de Facilitador debería rebajársele la mitad, pero establece el mismo Artículo en su único Aparte que “la disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en alguno de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho”, y en el presente caso se determinó que sin su concurso no se hubiera realizado el hecho, quedando la pena en definitiva a imponer, pues se compensan las atenuantes establecidas en el artículo 74 numeral 4° con las Agravantes establecidas en el artículo 77 Numeral 8°, como lo es Abusar de la fuerza de las Armas y de la Autoridad, en DIEZ (10) AÑOS DE PRESIDIO, más las accesorias del artículo 13 de Código Penal…”

TITULO II

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR.

Esta Alzada, al estudiar exhaustivamente la argumentación del recurrente, utilizado en su escrito de apelación y al revisar las denuncias interpuestas, en el mismo, considera obligatorio e ineludible, hacer el siguiente análisis:

El recurrente ABG. R.P.L., en su condición de Defensor Privado del ciudadano A.Y.G., alega como PRIMERA DENUNCIA, de conformidad con el artículo 452, numeral 4to., la errónea aplicación de una norma jurídica, como lo es la del artículo 84 numeral 3ero del Código Penal, ya que en la última parte in fine, del artículo 84 ejusdem, está contemplada otra forma de participación que no indica la acusación que haya sido la de su defendido, porque es la parte del artículo 84, que no forma parte del numeral 3ero sino que se refiere al cómplice necesario, que no lo manifiesta la acusación por lo que el sentenciador al aplicar este último parte o parte In fine del artículo 84, al aplicarlo de la manera que lo hizo, tuvo una errónea aplicación de la norma y así lo denuncio ya que si la acusación no lo hizo como cómplice necesario sino como facilitador el juez incurrió un error al aplicar la norma.

Sobre este particular, tenemos que en la ejecución de un hecho punible, pueden intervenir dos o más personas, el problema en sí radica en valorar la conducta asumida por cada una de ellas y delimitar la autoría y el grado de participación de cada una. La teoría de la participación viene dada por el criterio de causalidad, en el sentido de que se considera partícipe a aquél que realizó una acción relevante con la cual se facilitó la ejecución de un delito, bien sea antes, durante o después de la ejecución del mismo.

Dentro de estas formas de participación encontramos la cooperación, la cual se encuentra regulada en el artículo 83 del Código Penal Venezolano; existe cooperación cuando una persona física e imputable participa, conjuntamente con otra, en la perpetración de un hecho punible, la acción de ésta persona está orientada a reforzar la comisión de ese hecho, se dice que sin la ayuda o cooperación de este sujeto el no se hubiese podido consumar.

Al respecto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 105, de fecha 19 de Marzo de 2003, ha establecido con respecto a la figura del cooperador lo siguiente:

"…El cooperador inmediato es aquel sin cuyo aporte el hecho no habría podido cometerse. Es decir, la fórmula legal se refiere a que la cooperación es complicidad necesaria en cuanto a la tarea propiamente ejecutiva del tipo penal dentro los elementos esenciales de la participación: comunidad de hecho y convergencia intencional…"

Ahora bien, en lo que respecta a la complicidad esta delimitada por la acción que realiza una persona para reforzar o excitar la resolución o la acción que ya tenía otra persona, la cual es considerada delito, este reforzamiento puede ser antes o después de la ejecución del delito e incurren en ella aquellos que:

1. Exciten o refuercen la resolución de perpetrar un delito o que prometan asistencia y ayuda para después de cometido.

2. Den instrucciones o suministren medios para cometer un delito.

3. Facilitando la perpetración del hecho o preste asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella.

De modo tal, que quienes desplieguen una conducta que se pueda subsumir en alguna de las modalidades anteriormente citadas será cómplice en la comisión de un delito.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 151 de fecha 24 de abril de 2003, estableció

la diferencia esencial entre la figura del cooperador y la del cómplice estableciéndose que:

..si tomamos en consideración que el cooperador inmediato es en criterio de esta Sala lo que la doctrina ha denominado cooperador necesario para diferenciarlo del cooperador no necesario o simplemente cómplice (no necesario) en los términos de la distinción que hace nuestro Código Penal al adoptar un método especial en la determinación de las penas, pero que no puede ser autor porque no tiene el dominio del hecho. Sin embargo, conceptualmente se ha tenido el cuidado de establecer los parámetros de la conducta cooperadora dentro de la “contribución o auxilio, anterior o simultánea, que ha sido útil para la ejecución del plan del autor”. De manera que el cooperador inmediato no es otro que aquel que aportó una condición sin la cual el autor no hubiera realizado el hecho. Así de simple, sin recurrir a la teoría de la equivalencia de condiciones ni a la de los bienes escasos, se presta una cooperación necesaria al autor del hecho, no se presta una cooperación inmediata al hecho. En cambio, en esa complicidad a la que se refiere la norma del artículo 84, dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo o auxiliando luego de cometer el hecho, la cooperación no debe ser necesaria al autor de un injusto penal. Para que haya la complicidad del artículo 84 (complicidad secundaria, en la doctrina), la cooperación nunca debe ser necesaria para el autor que cometió el hecho. De manera que, quien facilite o entregue un arma a una persona, como en el caso concreto del acusado R.A.R.N. que le facilitó el arma a F.J.Q.P. para cometer el delito, en el momento del aporte no presta una cooperación necesaria, pues el acusado F.J.Q.P. podía lograr otra arma para realizar el delito que cometió. En consecuencia su participación en este hecho es en grado de complicidad no necesaria, de acuerdo a lo previsto en los ordinales 2º y 3º del artículo 84 del Código Penal….”

Por todo lo antes planteado considera esta Corte de Apelaciones, que la razón le asiste al recurrente al alegar que el juez de la recurrida aplicó erróneamente la norma prevista en el artículo 84 numeral 3ero del Código Penal, pues el mismo consideró que el último aparte establecido en el artículo 84 ejusdem, enmarca dentro de establecido en el numeral 3 de la referida norma, es decir, como si fuera un solo supuesto, y como se explicó anteriormente, en ese último aparte del referido artículo está contemplada otra forma de participación que la doctrina ha denominado cooperador necesario, y la participación que establece el numeral 3ero del artículo 84 del Código Penal (que fue la calificación admitida por el Juez de Control) es la cooperador no necesario o simplemente cómplice (no necesario). Es por lo que este Corte de Apelaciones, en declara CON LUGAR esta primera denuncia, y atención a lo establecido en el último aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a corregir el vicio detectado en la sentencia recurrida que constituye un error de derecho en la calificación jurídica dada a la participación del acusado A.Y.G.. Por tanto, existe un error en la cantidad de la pena impuesta, por lo que se procede a corregir la pena impuesta al referido ciudadano.

PENALIDAD

Para esta Sala está acreditado el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FACILITADOR, previsto en el artículo 407 en concordancia del Código Penal en concordancia con el artículo 84 numeral 3°, que establece una pena de doce (12) a dieciocho (18) años de presidio, que al ser aplicada en su término medio (según el artículo 37 eiusdem) da QUINCE AÑOS DE PRESIDIO, y aplicarle la rebaja solamente de un tercio establecida en el artículo 66 del Código Penal (tal como lo hizo el juez de la recurrida), queda en DIEZ (10) AÑOS DE DE PRESIDIO, y al aplicar la rebaja prevista en el artículo 84 del Código Penal (rebaja que no fue aplicada por el Juez de Primera Instancia), es decir, a la mitad de la pena, queda una pena en definitiva a imponer, en CINCO (5) AÑOS DE PRESIDIO, pues se compensan las atenuantes establecidas en el artículo 74 numeral 4°, con las agravantes establecidas en el artículo 77 numeral 8° (tal como lo hizo el juez de la recurrida), mas las penas accesorias previstas en el artículo 13 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

El recurrente Abg. R.P.L., en su condición de Defensor Privado del ciudadano A.Y.G., alega como SEGUNDA DENUNCIA, de conformidad con el artículo 452 DEL Código Orgánico Procesal Penal, la errónea aplicación de una norma jurídica como son de los artículos 37, 74 y 84 del Código Penal. En relación a este denuncia considera esta Alzada que al recurrente no le asiste la razón pues el juez de la recurrida, si aplicó bien la norma prevista en el artículo 37 del Código Penal, pues observamos que al momento de calcular la pena estableció lo siguiente: “En cuanto al ciudadano A.Y.G., se le aplica éste Código por ser el que más favorece al acusado, estableciendo el artículo 407 del Código Penal una pena de Doce (12) a Dieciocho (18) Años de Presidio, siendo el término medio conforme al artículo 37 del mismo Código Sustantivo, de Quince (15) Años”, por lo que dicha norma legal fue aplicada correctamente ( se aplicó el término medio previsto en la misma).

En relación a la errónea aplicación del artículo 74 numeral 4to del Código Penal alegada por el recurrente; es importante destacar que ha sido criterio reiterado de nuestro M.T., que es facultativo de los jueces la aplicación de dicha norma. Es así como en el caso subjudice, el Tribunal Ad Quem observa, que el Juzgador A Quo no incurrió en violación de la Ley por inobservancia de la norma jurídica contenida en el artículo 74 del Código penal, porque la intención, propósito y alcance del Legislador en la referida norma, es que el Juzgador imponga una justa pena por la comisión de un hecho punible determinado, considerando las circunstancias en las cuales se perpetró, el bien jurídico afectado y el daño social causado, pero observando y aplicando con justeza los preceptos legales establecidos, en cada caso concreto, y en ejercicio pleno del poder discrecional o soberanía jurisdiccional, conferida por el Legislador y en virtud de su libre albedrío, el Juez de Mérito decidió no apreciar dicha circunstancia atenuante, no incurriendo en el vicio denunciado por la parte recurrente pues el mismos no está obligado a reducir la pena y bajar al límite inferior del respectivo hecho punible imputado.

Ahora bien, en relación la errónea aplicación de la norma jurídica prevista en el artículo 84 del Código Penal, ya éste Tribunal Colegiado se pronunció al respecto cuando resolvió la primera denuncia, pasando inclusive a corregir el vicio detectado en la sentencia y procediendo a calcular nuevamente la pena impuesta al ciudadano A.Y.G., por lo que se hace inoficioso entrar nuevamente a a.d.p.

Es por todo lo antes expuesto que esta Corte de Apelaciones, declara SIN LUGAR la segunda denuncia planteada por el Abg. R.P.L., siendo lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuestos por el Abogado R.P.L., en su condición de Defensor Privado del ciudadano A.Y.G., contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 2 en Juicio Oral de fecha 05 de Diciembre de 2006 y publicada en fecha 28 de Marzo de 2007, mediante la cual CONDENO al ciudadano A.Y.G. a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de Homicidio Intencional en Grado de Facilitador, previsto y sancionado en el artículo 407 en concordancia con el 65, 66 y 84 numeral 3º y único aparte del Código Penal. Se procede a corregir la pena impuesta al referido ciudadano, quedándole la pena en definitiva en CINCO (5) AÑOS DE PRESIDIO, delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FACILITADOR, previsto en el artículo 407 en concordancia del Código Penal en concordancia con el artículo 84 numeral 3° ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.-

En relación al recurso de apelación interpuesto por el recurrente Abg. J.C.T., en su condición de Defensor Privado del ciudadano H.C., tenemos que el mismo fundamenta su PRIMERA DENUNCIA de conformidad al artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando la contradicción o ilogicidad manifiesta en al motivación de la sentencia, ya que según el mismo, el juez de la recurrida, debió al momento de pronunciar su fallo, y luego de haber valorado cada uno de los elementos de convicción presentados por las partes, haber seguido las pautas que había establecido la Jueza de Control cuando ordenó el Auto de Apertura a Juicio, y al no hacerlo incurrió en una flagrante incongruencia que hace contradictoria e ilógica la sentencia, pues cuando el Juez de Juicio extrae un elemento o delito que ya había sido desechado por la Jueza de Control, no le esta permitiendo al acusado ser juzgado y eventualmente condenado por los puntos o preceptos contenidos en el Auto de Apertura a Juicio, exigiendo la defensa a Alzada se deje sin efecto y por consecuencia se desaplique el delito de Uso Indebido de Arma de Fuego que se le atribuye a su defendido, toda vez que el mismo fue desechado por la Juez de Control.

En principio debe establecerse que se entiende por contradicción o ilogicidad manifiesta, debe precisarse que el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé cinco causales de apelación de sentencia definitiva, a saber: (1) Por “falta de motivación en la sentencia”, (2) por “contradicción en la motivación de la sentencia”, (3) por “ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia”, (4) por estar fundada la sentencia en prueba obtenida ilegalmente, y (5) por estar la sentencia fundada en prueba incorporada con violación a los principios del juicio oral.

En efecto, cabe recordar que un fallo es contradictorio cuando cualquiera de dos proposiciones de las cuales una afirma lo que la otra niega y no puedan ser a un mismo tiempo verdaderas ni a un mismo tiempo falsas; y es ilógica la sentencia cuando discurre sin acierto por la falta de los modos propios de expresar los conocimientos. Siendo obligación para este Ad-Quem, sostener que, el recurrente, al utilizar estos cardinales en forma conjunta, le es obligante concluir que el mismo descuidó la formalidad legal en la técnica que debieron emplear al pretender impugnar el fallo, pues es evidente la técnica inobservada, al invocar la contradicción o ilogicidad manifiesta en al motivación de la sentencia.

Otro de los argumentos sostenidos por el actor, es el relativo a la presunta violación del principio non bis in idem o ne bis in idem, al considerar que “cuando el juez de juicio extrae un elemento o delito que ya había sido desechado por la jueza de control, no le esta permitiendo al acusado ser juzgado y eventualmente condenado por los puntos o preceptos en el auto de apertura a juicio, sometiéndolo sin dudad a una seria violación procesal que le genera una grosera desmejora en juicio, un cercenamiento severo de la tutela judicial efectiva”, Al respecto, esta alzada observa:

El ordinal 7º del artículo 49 de la Carta Máxima señala que:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:

(…)

7º Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente….

Ciertamente, constituiría una actividad contraria a derecho someter a una persona a diferentes causas de idéntica naturaleza por un mismo delito o falta. Sin embargo, no es ésta la situación que se desprende de autos. En relación a la denuncia planteada, observa esta Corte de Apelaciones, que el Fiscal del Ministerio Público, presentó acusación en contra del ciudadano H.C., por los delitos de Homicidio Intencional Calificado por Motiles Fútiles e Innobles, Homicidio Intencional Calificado por Motivos Fútiles e Innobles en Grado de Frustración y Uso Indebido de Arma de Fuego.

Asimismo se observa en el Auto de Apertura a Juicio, que la Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 9 de este Circuito Judicial Penal, admitió parcialmente la acusación presentada por el Fiscal de Ministerio Público, en contra del ciudadano H.R.C.S., por el delito de Homicidio Intencional Simple y Lesiones Personales Leves, en calidad de autor material, quedando así modificada provisionalmente la calificación dada a los hechos por el Ministerio Público (Resaltado nuestro).

Ahora bien, según lo pautado en el Código Orgánico Procesal Penal, la calificación jurídica es materia que le compete al acusador, es decir, al Ministerio Público, por ser el Titular de la Acción Penal, estableciendo oportunidades procesales para posibles modificaciones por el Juez de la causa, siendo estas oportunidades:

Primero

En la FASE INTERMEDIA, en el acto de Audiencia Preliminar y segundo: En la FASE DE JUICIO, en el curso del debate o inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas.

Se observa entonces que, en ambos casos conoce de los hechos el Juez de Primera Instancia a la l.d.D.P.. Hechos éstos que se ponen bajo su óptica, análisis y conocimiento científico en la Audiencia Preliminar cuando debe controlar la acusación y en el juicio oral y público, cuando son debatidas las pruebas por las partes, para demostrar sus alegatos.

Observa igualmente, este Tribunal Colegiado que de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público, en la audiencia de presentación del imputado hace una primera pre-calificación jurídica del hecho punible perpetrado, al momento de acreditar la existencia del delito que le atribuye al imputado. Esta precalificación jurídica del delito, es revisable por el Juez de Control, según lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo coincidir con ella o darle otra calificación distinta. Luego al presentar la acusación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público le atribuye el hecho punible una calificación jurídica provisional con la cual el Juez de Control, puede coincidir, o darle una calificación jurídica distinta tal y como lo establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, la calificación jurídica que le atribuya el Juez de Control al hecho punible que también es una calificación jurídica provisional, tal y como lo dispone el numeral 2° del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al Auto de Apertura a Juicio, auto éste que de acuerdo al último aparte del artículo 331, es inapelable.

Posteriormente, durante el desarrollo del Juicio Oral y Público, puede ocurrir que surja una calificación jurídica distinta del hecho punible, así como la ampliación de la acusación y la modificación de la calificación Fiscal, tal como lo plantean los artículos 350 y 351 del Código Orgánico Procesal Penal. Es en el momento de dictar Sentencia Condenatoria, cuando el Juez determina la calificación jurídica definitiva, pudiendo entonces, el Juez de Juicio darle al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación y en el Auto de Apertura a Juicio, pudiendo incluso aplicar penas más graves o medidas de seguridad, no pudiendo el acusado ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido como lo ordena el artículo 350, por el Juez Presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica. (Ver artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal).

En el caso es estudio es relevante destacar que no se observa de la decisión recurrida que el juez haya incurrido en incongruencia o ilogicidad tal como lo manifieste el recurrente, no está condenando al ciudadano H.C., de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, puesto que como ya se indicó anteriormente el Fiscal del Ministerio Público, presentó acusación en contra el referido ciudadano por los delitos de Homicidio Intencional Calificado por Motiles Fútiles e Innobles, Homicidio Intencional Calificado por Motivos Fútiles e Innobles en Grado de Frustración y Uso Indebido de Arma de Fuego, es decir, que el tribunal sentenció sobre hechos que habían sido imputados por el Ministerio Público en su escrito de Acusación Formal.

En este orden de ideas, considera esta Corte de Apelaciones, importante citar la opinión del Autor J.E.M. el Obra Titulada “El Debate Judicial en el P.P., la cual es la siguiente:

En nuestro sistema procesal penal rige el principio de la congruencia entre la sentencia y acusación, al quedar establecido en el COPP, que la sentencia de condena no podrá ir más allá del hecho y las circunstancias a que se contrae la acusación (art. 363). Este principio se presenta como una condición indispensable para ejercer de manera efectiva el derecho a la defensa, no pudiendo el tribunal tomar una decisión sobre hechos que no hayan sido imputados por el Ministerio Público o el querellante.

Ahora bien, tampoco el tribunal puede quedar atado a una imputación incompleta, en cuanto a la omisión de otros hechos o circunstancias, o calificación incorrecta (pág. 114).

(Resaltado nuestro.

Así las cosas, tenemos, que de los artículos 350 y 351 del Código Adjetivo Penal, se desprende que ciertamente el Tribunal está facultado para considerar una calificación jurídica distinta a la planteada por las partes, pero, debe advertírsele al imputado la posibilidad de cambio de calificación jurídica para el ejercicio del Derecho a la Defensa y al Fiscal del Ministerio Público para oírle sus alegatos en contra o a favor de éste cambio de calificación, por esta razón resulta indispensable la advertencia del Tribunal durante el desarrollo del debate del posible cambio de calificación jurídica que no haya sido considerada por ninguna de las partes, conforme a la previsión del artículo 49.1 de la Carta M.F., en lo atinente a la notificación de los cargos que se le imputen a cualquier ciudadano y el derecho a la defensa, y los artículos 350 y 351 del Código Orgánico Procesal Penal ut supra señalados, por la necesidad de garantizar los principios del Debido Proceso, de la Defensa, de la Igualdad y de la Contradicción.

Ahora bien, este Tribunal Colegiado observa al folio mil cincuenta y tres (1053) que el Juez de Primera Instancia una vez declarada cerrada la recepción de prueba, de conformidad con el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, hizo anuncio además de las calificaciones provisionales hecha por el Tribunal de Control en la Audiencia Preliminar, de una de las calificaciones hechas por el Ministerio Público como es el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, a tal efecto se lee lo siguiente en el acta levantada en fecha 30-11-2006:

…este Tribunal hace el anuncio de esta calificación que no es nueva, pero debe anunciarlo porque este es el acto, por cuanto el Ministerio Público traía una calificación que en la audiencia preliminar, el Juez de Control N° 9 cambió, pero este Tribunal en el desarrollo del juicio estima que debe anunciar la calificación de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO para dicho acusado, además de las calificaciones hecha por el Tribunal de Control. Este Tribunal se basa en Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal que señala que si bien el Tribunal de Control, de acuerdo al artículo 330 numeral 2 del COPP, tiene la potestad de atribuirle a los hechos una calificación distinta a la del Ministerio Público, durante el debate el Juez de Juicio Podrá advertir un cambio de calificación, existe otra sentencia emitida por la sala de casación penal por el Dr. C.F., exp. 2006-0155, 30.05.06, asimismo, sentencia de la sala de casación penal, ponencia del Dr. Aponte Aponte, de fecha 13.04.05, donde se señala que el artículo 330 numeral 2 del COPP, es claro y se faculta al Juez para cambiar la calificación jurídica cuando lo considere, siendo provisional en razón que puede cambiar en el Juicio Oral. En base a estas dos sentencias y del artículo 330 del COPP, además de la calificación impuesta por el Tribunal de Control, se le impone el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 282 en concordancia con el artículo 278 del Código Penal, en el código Penal Vigente está previsto en los artículos 281 en concordancia con el artículo 277 del mismo Código por tener la misma pena. Habiendo hecho este anuncio conforme al artículo 350 del COPP, se le recibirá nueva declaración al imputado y a las partes se le otorgará la defensa. En este acto le impone del precepto constitucional inserto en el artículo 49 numeral 5to de la CRBV y sus derechos insertos en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal (…)el Tribunal ACUERDA SUSPENDER EL PRESENTE ACTO PARA EL DÍA MARTES 05.12.06 A LAS 02:30 PM, quedando los presentes debidamente notificados….

De la anteriormente transcrito se puede constatar que se dio cumplimiento con lo pautado en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, no configurándose por tanto ninguna lesión al derecho a la defensa, pues como se asentó, se le dio oportunidad a la defensa del acusado para preparar la defensa y rebatir la calificación jurídica de uso indebido de arma de fuego (calificación que como advirtió el juez de la recurrida no era nueva, pero debería anunciarla por cuanto el Ministerio Público traía una calificación que en la audiencia preliminar, el Juez de Control N° 9 cambió, pero ese Tribunal en el desarrollo del juicio estimó que debía anunciarla nuevamente). Por lo debemos considerar que no se ha violentado el derecho a la defensa, que la sentencia impugnada no vulneró la congruencia que debe existir entre la sentencia y las circunstancias descritas en la acusación, en acatamiento con lo establecido en el encabezamiento del artículo 363 ejusdem, encontrándose ajustada a derecho, no existiendo en la calificación provisional sujeta a un proceso la firmeza que alega la defensa por lo que se desecha la violación denunciada relativa al principio de non bis in idem o ne bis in idem y cosa juzgada.

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones declara sin lugar, la PRIMERA DENUNCIA, alegada por el Abg. J.C.T., en su condición de Defensor Privado del ciudadano H.C.. Así se decide.

SEGUNDA DENUNCIA: De conformidad de conformidad con el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, incurre el juzgador en Violación de la ley por inobservancia y errónea aplicación de la norma jurídica. Cuando el juez de juicio, inexplicablemente decide, como ya se dijo anteriormente, extraer del saco de la cosa juzgada al delito del USO INDEBIDO DE AMRA DE FUEGO, el cual fue desechado oportunamente por la juez de control y cuyo auto no fue recurrido por el ministerio publico, yerra en la interpretación del articulo 350 del COPP, pues la aplicación de esta norma solo es posible SI LAS PARTES NO HAN CONSIDERADO UNA CALIFACICÓN JURÍDICA DETERMINADA, LO QUE NO OCURRE EN EL ASUNTO DE MARRAS DONDE EL MINISTERIO PUBLICO, NO SOLO LO CONSIDERO SINO QUE ADEMAS LO PETICIONO CUANDO ACUSO Y ELLO FUE DESECHADO POR LA JUEZA DE CONTROL, UNA VEZ QUE VALORO LOS DIFERENTES ARGUMENTOS DE LAS PARTES EN LA PRELIMINAR, por lo que mal podía el juez de juicio sustraerse totalmente del mandato de ley, y traer a autos elementos que ya se habían apartado de este proceso, lesionando seriamente los derechos de quien auspicio, INOBSERVANDO ASI LO CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 363 EJUSDEM.

Hecho de manera correcta o actuando ajustadamente el juzgador de merito, no hubiere dado “vida” nuevamente a delito de uso indebido de arma de fuego y el mismo no se consideraría circunstancia agravante, con lo que sin duda la pena a aplicar disminuye, y en todo caso la sentencia definitiva solo pudo haberse circunscrito al delito de homicidio intencional, con las atenuantes señaladas en el 66 del código penal, y así expresamente lo requiere en alzada esta defensa.

Llegado el instante de sentenciar, el juez de juicio que ya había determinado que el delito principal a ser condenado era el de HOMICIDIO INTENCIONAL, y que al mismo se le aplicaba el termino medio, debió al momento de aplicar la atenuación del 66 del texto penal sustantivo, aplicar también el termino medio entre uno y dos tercios de rebaja de pena, lo que sin duda da siete años y medio, o siete años y seis meses, que era en definitiva la pena que tenia en todo caso, que aplicarse a mi defendido, pero al inobservar las reglas de sana critica atendiendo a la logicidad y conocimientos científicos que exige el 22 del COPP, genero una grave violación a mi defendido, por lo que expresamente también se requiere se aplique el termino medio en la atenuación exigida en el auto de apertura a juicio conforme a las pautas del 66 del texto penal sustantivo.

Al realizar un exhaustivo análisis de la denuncia transcrita, se observa al inicio la redundancia del recurrente con relación a la primera denuncia, siendo resuelto lo referente a la calificación realizada por el Juez de Control, pudiéndose considerar agotado este punto, sin embargo es necesario ratificarle al recurrente, que de la sentencia bajo examen se determinó que el juez de juicio cumplió con lo establecido en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, al advertir de la evacuación de las pruebas la configuración del delito de Uso Indebido de Arma de Fuego, calificación realizada por la Fiscalía del Ministerio Público, que admitida o no en la audiencia preliminar, los hechos controvertidos siguieron su curso a juicio, independientemente de calificación provisional dada en la fase intermedia los mismo una vez determinados deben ser encuadrados en la norma correspondiente, si ese fuere el caso, y en el presente caso, quedo demostrada en el Juicio Oral y Público el cual fue suficientemente fundamentado y motivado por el juez de la causa y una vez determinado el mismo como se supra indicó se cumplió con las formalidades establecidas en el mencionado artículo.

En cuanto a la inobservancia del artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Alzada que, de la revisión de la sentencia recurrida se desprende que la calificación jurídica advertida por el juez de juicio, no sobrepasa la calificación realizada por la representación fiscal, calificación esta que fue advertida al acusado con las formalidades establecidas en el artículo 350 del mencionado Código como se ha indicó en los parágrafos anteriores, por esta razón, como en efecto sucedió, que el Juez de Juicio, cambió la calificación jurídica, este cambio no causa gravamen irreparable alguno, porque el Fiscal del Ministerio Público, la víctima o el juez puede modificar o desechar la calificación provisoria, de conformidad con lo dispuesto en la norma tantas veces indicada como lo es el articulo 350 de la norma penal adjetiva.

El autor P.S. al referirse al punto discutido señala:

"…Al mismo tiempo el juez de control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, que se dice provisional, en razón de que puede ser variada o recompuesta en juicio oral producto de un incidente de nueva calificación o ampliación de la acusación. Lo dicho demuestra que el juez de control, en la audiencia preliminar, ejerce un control jurisdiccional sobre la acusación y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal...”. (P.S., E.L. en "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal". Valencia-Caracas-Venezuela. Cuarta Edición. Vadell Hermanos Editores, 2002, p: 376). (Resaltado de la Sala)

Así las cosas, no puede obligarse al que acusa a acusar por tipos penales para los cuales sus alegatos no están dispuestos o inobservando lo probado en el transcurso del juicio oral y publico, lo que resultaría una verdadera incongruencia. Como consecuencia de las anteriores inferencias, resulta ineludible proferir, que el Juez A Quo, actuó ajustado a los lineamientos que exige el Código Adjetivo Penal, otorgándole al acusado las garantías constitucionales que por derecho le corresponden al mismo en el sistema acusatorio vigente y así se decide.

Por lo que respecta al artículo 66 del Código Penal, tenemos que el juez de la recurrida al momento de hacer el cómputo de la pena estableció lo siguiente:

En cuanto al ciudadano H.R.C.S., como los hechos ocurrieron en la vigencia del Código Penal del 2000, y conforme a lo establecido en el artículo 24 de la Constitución Nacional debe aplicarse este Código por ser el que más favorece al acusado. Por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, establece el artículo 407 de Código Penal una pena de Doce (12) a Dieciocho (18) Años de Presidio, siendo el término medio conforme al artículo 37 del mismo Código Sustantivo, de Quince (15) Años y conforme a lo establecido en el artículo 66 se le rebaja Un Tercio solamente, quedando en Diez (10) Años de Presidio por el Delito de Homicidio Intencional, pues se compensan las atenuantes establecidas en el artículo 74 numeral 4° con las Agravantes establecidas en el artículo 77 Numeral 8°, como lo es Abusar de la fuerza de las Armas y de la Autoridad. Por el Delito de USO INDEBIDO DE ARMAS, establece al artículo 281 del actual Código Vigente, por tener igual pena que el código vigente para el momento de los hechos, que las personas que hicieren uso indebido de las Armas, quedarán sujetas a las penas impuestas por los artículos 277 y 278, estableciendo el artículo 277 una Pena de Prisión de Tres (03) a Cinco (05) Años, cuyo término medio sería Cuatro (04) Años, que al aplicarle el artículo 87 del Código Penal, se convierte la pena de Prisión en la de Presidio, quedando en Dos (02) años que solo se le aplica las dos terceras partes de éste que sería Un (01) Año y Cuatro (04) Meses. Al sumar estas penas quedaría en definitiva la pena a imponer ONCE (11) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRESIDIO, más las accesorias del artículo 13 del Código Penal…

Es necesario señalas que la aplicación de la pena debe cumplir con los lineamientos indicados en el Titulo III del Código Penal. Así observamos que los hechos objeto de este proceso fueron encuadrados en los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal vigente para la fecha en que se suscitaron los hechos hoy 405 y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal, hoy 281. Por otra parte observamos la aplicación de las circunstancias atenuantes y agravantes establecidas en los artículos 74 ordinal 4º y 77 ordinal 8º del mencionado Código respectivamente, aunado a lo establecido en los artículos 65 y 66 ejusdem.

Así las cosas, es necesario entrar a determinar las penas correspondientes a cada uno de los delitos con aplicación de las circunstancias antes indicadas de la manera siguiente:

El delito de HOMICIDIO INTENCIONAL establece una pena de Doce (12) a Dieciocho (18) años de presidio, y en aplicación del artículo 37 del Código Penal se obtiene la pena j.d.Q. (15) Años de Presidio. La pena de USO INDEBIDO DE ARMAS establece una pena de Tres (03) a Cinco (05) Años de Prisión, cuya pena justa sería de 4 años, a la que hay que convertirlas a presidio de conformidad con el artículo 87 del Código Penal, lo que da como resultado 2 años de presidio, de los que aplica al delito mayor, en este caso el de Homicidio Intencional las 2/3 partes de la pena del delito de Uso Indebido de Armas que sería Un (01) Año y Cuatro (04) meses, lo que da como resultado la pena de Dieciséis (16) años y Cuatro (04) Meses de Presidio, a los que se le aplicaran las atenuantes y agravantes genéricas que tal como lo indicó el juez en este caso se compensan unas con otra, y con respecto a la aplicación del artículo 66 este debe ser aplicado al todo por cuanto se refiere no a un delito en particular, sino a los hechos que configuran los mismos, por lo que la aplicación de este artículo se debe hacerse al quantum definitivo de la pena, puesto que la pena debe acumularse, no como lo hizo el A Quo, que sólo lo aplicó al delito más grave, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho es que al total de la pena que arroja la sumatoria de ambos delito se le rebaja el tercio que ordena el artículo 66 del Código Penal lo que da como resultado la pena definitiva de DIEZ (10) AÑOS, ONCE (11) MESES Y DIEZ (10) DÍAS DE PRESIDO. Es por todo lo antes expuesto que se declara CON LUGAR esta denuncia relacionada con la aplicación del artículo 66 del Código Penal. QUEDA ASÍ CORREGIDA LA PENA IMPUESTA.-

Por ultimo, en lo referente al punto DE OTROS VICIOS DE RANGO CONSTITUCIONAL. La Cosa juzgada.

Al respecto, el maestro E.J.C. señala en su libro "Fundamentos de Derecho Procesal”, tercera edición, pág. 402, lo siguiente:

Además de la autoridad, el concepto de cosa juzgada se complementa con una medida de eficacia.

Esa medida se resume en tres posibilidades (...omissis...) la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad.

La cosa juzgada es inimpugnable, en cuanto la ley impide todo ataque ulterior tendiente a obtener la revisión de la misma materia: non bis in eadem. Si ese proceso se promoviera, puede ser detenido en su comienzo con la invocación de la propia cosa juzgada esgrimida como excepción.

También es inmutable o inmodificable. (...omissis....) esta inmodificabilidad no se refiere a la actitud que las partes puedan asumir frente a ella, ya que en materia de derecho privado siempre pueden las partes, de común acuerdo, modificar los términos de la cosa juzgada. La inmodificabilidad de la sentencia consiste en que, en ningún caso, de oficio o a petición de parte, otra autoridad podrá alterar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada.

La coercibilidad consiste en la eventualidad de ejecución forzada. Tal como se expondrá en su momento, la coerción es una consecuencia de las sentencias de condena pasadas en cosa juzgada. Pero esa consecuencia no significa que toda sentencia de condena se ejecute, sino que toda sentencia de condena es susceptible de ejecución si el acreedor la pide

.

La cosa juzgada presenta un aspecto material y uno formal, éste último se presenta dentro del proceso al hacer inimpugnable la sentencia, mientras que la primera trasciende al exterior, con la finalidad de prohibir a las partes el ejercicio de una nueva acción sobre lo ya decidido, obligando a su vez a los jueces, así como al resto de las personas, a reconocer el pronunciamiento de la sentencia que contiene el derecho que debe regir entre las partes.

Igualmente la Sala Penal ha establecido lo siguiente:

“…El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra lo siguiente: “…Artículo 49. El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…) 7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido > anteriormente…”. Así mismo, el artículo 21 del Código Orgánico Procesal > , establece: “…Artículo 21. > . Concluido el juicio por sentencia firme no podrá ser reabierto, excepto en el caso de revisión conforme a lo previsto en este Código. En relación a este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido lo siguiente: “… La eficacia de la autoridad de la > , según lo ha establecido la doctrina de este m.t. (…) se traduce en tres aspectos: a) inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de > no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos de ley, inclusive el de invalidación (non bis in eidem); b) inmutabilidad, según la cual la sentencia no es atacable indirectamente, porque no es posible la apertura de un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en > ; y c) coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencias de condena; esto es, “la fuerza que el > atribuye normalmente a los resultados procesales” se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso…”. (Sentencia Nº 3622 del 6 de diciembre de 2005, con ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R.).

De lo antes indicado, observamos que tales planteamientos no encajan con lo alegado por el recurrente, por cuanto el acusado se encontraba sometido a un p.p. por hechos que no habían sido objeto de una sentencia definitiva, por el contrario, se encontraban en la fase de juicio, fase en la cual se evacuaron las pruebas promovidas por las partes con el objeto de determinar primero los hechos y posteriormente la responsabilidad penal, por lo que mal puede hablarse de cosa juzgada en esta fase, mas aún cuando el acusado esta amparado por el principio de presunción de inocencia y es al finalizar el juicio que se determinara los hechos y se encuadraran estos en el derecho, realizado así el planteamiento de la defensa, no tendría sentido la existencia del artículo 363 del Código Adjetivo Penal.

Plantea la defensa que Violo obviamente…. y en aplicación de lo antes establecido, aunado al hecho que confunde el recurrente al traer a colación el control difuso y la aplicación de la pena más favorable, por cuanto nada explica al respecto a los efectos de ilustrar a la Corte de Apelaciones, lo que hace estéril e inmotivado su planteamiento, debido que de lo analizado no se establece situación alguna relacionada con estos planteamientos. En consecuencia, luego de confrontar las garantías y los principios tanto de rango constitucional como legal, y los fundamentos de la decisión apelada, esta Alzada concluye, que la resolución judicial impugnada, no contravino preceptos legales, no violó las garantías del debido proceso, ni causó gravamen irreparable alguno, por lo tanto, la recurrida se encuentra ajustada a derecho, siendo lo procedente y ajustado a derecho confirmar la resolución judicial apelada y declararse sin lugar la denuncia que hace el recurrente a favor de su patrocinante. ASI SE DECIDE

En este sentido, se advierte que la sentencia recurrida no es contradictoria ni ilógica, ya que existe correspondencia entre el hecho que se da por demostrado y las circunstancias relativas a la responsabilidad penal y sanción aplicable, tal y como quedó demostrado en la trascripción de la sentencia de Primera Instancia que consta en el capítulo II y III del presente fallo.

Por todo lo antes planteado, esta Corte de Apelaciones, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abg. J.C.T., en su condición de Defensor Privado del ciudadano H.C., contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 2 en Juicio Oral de fecha 05 de Diciembre de 2006 y publicada en fecha 28 de Marzo de 2007, mediante la cual condenó al referido ciudadano a cumplir la pena de ONCE (11) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRESIDIO, más las accesorias de Ley, por la comisión de los delitos de Homicidio Intencional y Uso Indebido de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 407, en concordancia con los artículos 65, 66, 278 y 282 del Código Penal. Se procede a corregir la pena impuesta al referido ciudadano, quedándole la pena en definitiva en DIEZ (10) AÑOS, ONCE (11) MESES Y DIEZ (10) DÍAS DE PRESIDO, por la comisión de los delitos de Homicidio Intencional y Uso Indebido de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 407, en concordancia con los artículos 65, 66, 278 y 282 del Código Penal. Y ASI SE DECIDE.-

TITULO III

DISPOSITIVA.

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuestos por el ABOGADO R.P.L., en su condición de Defensor Privado del ciudadano A.Y.G., contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 2 en Juicio Oral de fecha 05 de Diciembre de 2006 y publicada en fecha 28 de Marzo de 2007, mediante la cual condenó al ciudadano A.Y.G. a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de Homicidio Intencional en Grado de Facilitador, previsto y sancionado en el artículo 407 en concordancia con el 65, 66 y 84 numeral 3º y único aparte del Código Penal.

SEGUNDO

Se procede a corregir la pena impuesta al ciudadano A.Y.G., condenándolo en definitiva a cumplir la pena de CINCO (5) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FACILITADOR, previsto en el artículo 407 en concordancia del Código Penal en concordancia con el artículo 84 numeral 3° ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.-

TERCERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abg. J.C.T., en su condición de Defensor Privado del ciudadano H.C., contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 2 en Juicio Oral de fecha 05 de Diciembre de 2006 y publicada en fecha 28 de Marzo de 2007, mediante la cual condenó al referido ciudadano a cumplir la pena de ONCE (11) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRESIDIO, mas las accesorias de Ley, por la comisión de los delitos de Homicidio Intencional y Uso Indebido de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 407, en concordancia con los artículos 65, 66, 278 y 282 del Código Penal.

CUARTO

Se procede a corregir la pena impuesta al ciudadano H.C., condenándolo en definitiva a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS, ONCE (11) MESES Y DIEZ (10) DÍAS DE PRESIDO, por la comisión de los delitos de Homicidio Intencional y Uso Indebido de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 407, en concordancia con los artículos 65, 66, 278 y 282 del Código Penal.

QUINTO

Remítase en su oportunidad legal el presente asunto, al Tribunal de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, que por distribución del sistema informático Juris 2000 le corresponda conocer.

Notifíquese a las partes de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en la ciudad de Barquisimeto, a los dieciséis (16) días del mes de Octubre del año 2007. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES

La Jueza Profesional (S),

Presidenta de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M.

(Ponente)

El Juez Profesional (S), El Juez Profesional (S),

J.R.G.C.G.E.E.G.

La Secretaria,

Y.B.

ASUNTO: KP01-R-2007-161

YBKM/ms