Decisión nº s-n de Corte de Apelaciones de Falcon, de 7 de Marzo de 2003

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN

CORTE DE APELACIONES

PONENCIA DEL MAGISTRADO: ABOGADO R.A. MONTES.

En fecha 01 de Enero de 2003, el abogado V.S., titular de la cédula de identidad número: 12.497.476, inscrito en el I.P.S.A. bajo el número: 83.044, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos R.A.L., F.J.F., E.J., J.N., O.G., F.A., R.H. y V.V., todos identificados en autos; interpuso recurso de apelación contra el auto del Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, de fecha 24 de Diciembre de 2002, que concedió medidas cautelares sustitutivas a favor sus defendidos.

Interpuesta la apelación, se ordenó la práctica del cómputo respectivo y se emplazó a los Fiscales Sétimo y Auxiliar Décimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial y al Fiscal Nacional en Materia de Salvaguarda con Competencia Espacial en Bancos, Seguros y Mercados de Capitales, para que contestaran la impugnación, contestando los dos (2) primeros por escrito consignado en fecha 09 de Enero de 2.003.

Arribada la causa a esta Corte, se le dio entrada y se designó ponente al magistrado que con tal carácter suscribe, el día 13 de Enero de 2003.

En fecha 09 de diciembre de 2002, se recibieron las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, designándose como ponente al Magistrado que con tal carácter suscribe.

Por auto de fecha 22 de Enero de 2.003 se solicitó al Tribunal ad quo las copias certificadas de las actas del expediente de la causa para ser agregadas a este cuaderno especial a los fines de proveer sobre la admisión.

Posteriormente el día 05 de Febrero de 2.003 se admitió el recurso y se ordenó la notificación de las partes, constando la última en autos en fecha 18 de Febrero de 2.003.

Siendo la oportunidad de decidir al fondo del recurso conforme a lo establecido en el artículo 450 apartes 1º y 3º del Código Adjetivo Penal, este Tribunal lo hace previa las siguientes consideraciones:

ACTO IMPUGNADO:

Se trata del auto del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Extensión de Punto Fijo, que decretó en contra de los imputados, medidas cautelares sustitutivas consistentes en la presentación de los mismos en la sede del Tribunal o del Ministerio Públicos cuando uno y otro lo requieran, en el ingreso al barco dentro de las 24 horas siguientes y en el atraque del buque tal como lo mandó el Tribunal Civil en sede constitucional. La parte motiva del auto es del siguiente contenido:

En atención a lo anteriormente planteado, y en aras a la consecuente resolución, de las solicitudes que fueran interpuestas en esta sala de Audiencias de forma oral, tanto por parte La Representación Fiscal, como por parte de la Defensa, es prudente realizar las siguientes consideraciones: Con respecto a la moción hecha por esa Defensa sobre lo de la no Tipicidad de la conducta los hoy imputados con respecto a que el tipo penal especial previsto en el articulo 31 de la Ley Orgánica de Amparo exige de forma textual que la orden a desacatar sea un Mandamiento de Amparo y no una Medida Cautelar Innominada, este Juzgador considera en primer lugar, que en efecto lo que ordeno el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil en fecha 20 de Diciembre del año en curso, tal cual se evidencia en actas, es una Medida Cautelar Innominada otorgada en sede CONSTITUCIONAL, cuya esencia radica precisamente en el hecho de que se decretan, a los únicos y exclusivos fines de que NO QUEDE IRRISORIA LA SITUACIÓN JURÍDICA INFRINGIDA A REESTABLECER CON EL MANDAMIENTO DE AMPARO, ANTE LA INMINENTE AMENAZA DE VIOLACIÓN DE UN DERECHO CONSAGRADO EN NUESTRA CARTA MAGNA. En tal sentido, seria entonces impensable para cualquier operador de justicia considerar que el tipo penal especial previsto en el articulo 31 de la referida Ley Orgánica de Amparo no podría imputársele a un sujeto activo que desacatara una Medida Cautelar Innominada decretada por un Tribunal en sede Constitucional, con ocasión a la admisión de una Acción de Amparo, tal cual sucedió en el caso in comento, por cuanto ello iría en contravención con el principio general de derecho de acatamiento a las Decisiones Judiciales, que a su vez violentaría el primer aparte del articulo 253 Constitucional, en plena y eficaz relación con los artículos 2 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por tanto considera este Juzgador que es sujeto activo del delito desacato aquel que obvie u omita la orden realizable emitida por un Tribunal de la Republica en sede constitucional, que derive directamente de un Mandamiento de Amparo, o la que derive de una Medida Cautelar Innominada, decretada en sede constitucional, con ocasión de la admisión de una Acción de Amparo, y así se Decide.

Una vez acotado lo anterior, es prudente entonces entrar a determinar la acreditación o no de los extremos del articulo 250 del COPP, en el presente caso, por lo cual;

Del Acta Policial de fecha 21 de Diciembre del año en curso, suscrita por los funcionarios castrenses, Omissis ......, se desprende el evidente traslado y abordamiento del buque tanquero Caura en la fecha antes descrita, en compañía de la Jueza Segunda del Municipio Carirubana, su Secretaria y un Alguacil del referido Juzgado, a los fines de notificar personalmente al Capitán del referido buque, F.A., sobre la decisión del Juzgado Segundo en lo Civil de esta mismo Circunscripción Judicial, que decretara Medida Cautelar Innominada en sede Constitucional, referida exclusivamente “a realizar de manera inmediata Maniobras(SIC) de atraque en el muelle de las refinerías que indique Pequiven o la Presidencia de PDVSA”, en relación su vez, con la medida cautelar innominada decretada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 19-12-2002 orden esta que luego de notificada al Capitán de la nave y a sus oficiales se negaron a acatar, por lo que procedieron a la detención de los hoy imputados. Tal contenido de la presente acta, que fue corroborada por la declaración de forma oral, libre de todo apremio y coacción, que hiciera en esta misma sala de Audiencias el Capitán del referido Buque, evidencia por si sola, la comisión flagrante y efectiva de un hecho punible, merecedor de pena de privación de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita, como lo es el Delito de Desacato previsto en el articulo 31 de la Ley Orgánica De Amparo llenándose por ende el extremo pautado en el numeral primero del articulo 250 del COPP, amen a su vez, que constituye la referida acta Policial, de un elemento valido de Convicción que estima al juzgador a los fines de considerar la participación efectiva de los hoy imputados en el hecho punible antes descrito, todo ello a tenor de lo preceptuado en el •numeral segundo del articulo 250 Ejusdem.-

- De la declaración que hiciera en Audiencia de forma Oral, el capitán de la nave F.A. se evidencia, que en efecto fueron debidamente notificados él y todos los oficiales de su tripulación (hoy imputados), por un Tribunal de Municipio en fecha 2 1 de Diciembre del año en curso, de la Medida Cautelar Innominada que decretara el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil en ejecución de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia de fecha 19 del cursante mes y año, la cual ordena al capitán y demás miembros de la oficialidad en el BUQUE, El inicio de las maniobras de Atraque de la referida nave, siendo que a su vez y después de una pregunta realizada por este Juzgador al referido capitán, manifestó de clara y fidedigna voz, no haberle dado acatamiento a la orden por ese Tribunal impartida. De tal manera pues, que el contenido de tal declaración hecha por el capitán de la nave, constituye por si solo, otro elemento de convicción mas que indica la comisión efectiva de un hecho punible, merecedor de pena de privación de libertad, y la participación efectiva del capitán de la nave y los demás miembros de la tripulación en él, todo ello a tenor de lo pautado en los numerales 1 y 2 del articulo 250 del COPP.

Del auto que riela a los folios 79 al 84, de la presente causa de fecha 20 del presente mes y ano, emitido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito y del Trabajo, de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en ésta ciudad de Punto Fijo, se evidencia la existencia del objeto del hecho punible imputado, vale decir, la Admisión por el citado Tribunal, de un Recurso de A.C. en el que a su vez se acordó el Decreto de una Medida cautelar Innominada al capitán y demás oficiales tripulantes del buque “ÇAURA” , en la cual se le ordena iniciar las maniobras de atraque del referido buque en el muelle que indique Pequiven o PDVSA, constituyendo ello un elemento de convicción que indica de forma fehaciente, la existencia un mandamiento emitido por un Órgano Jurisdiccional en sede constitucional, a cumplir, cuyo desacato estriba en la adecuación conducta omisiva del sujeto en el tipo penal especial previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, y así se decide.

ALEGATOS DEL RECURRENTE:

En su escrito recursivo, el impugnante adujo dos (2) pretensiones centrales, las cuales se refieren, en primer lugar, a la inexistencia del delito de desacato en los hechos investigados, puesto que la decisión supuestamente incumplida no ha alcanzado al condición de cosa juzgada la cual es la que es vinculante y cuyo desconocimiento si daría lugar al predicho delito, puesto que el incumplimiento de la medida innominada solo daría lugar a la ejecución prevista en el Código de Procedimiento Civil; y en segundo lugar, aduce el recurrente que el Tribunal del auto recurrido admitió que no estaban acreditados ni el peligro de fuga ni el peligro de obstaculización de las investigaciones, por lo que si no estaban llenos los requisitos establecidos en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que procediera la imposición de una medida preventiva de privación judicial de la libertad, mal pudo dictarse las medidas cautelares sustitutivas referidas.

ALEGATOS DEL MINISTERIO PÚBLICO:

En el escrito de contestación de la apelación, la representación del Ministerio Público alegó: Que el Tribunal del recurrido consideró que los imputados podrían sustraerse de alguna forma de los actos del proceso, agregando que de las actas del proceso se desprende que aquellos no tienen arraigo en el Estado Falcón, lo que no garantiza el sometimiento a los actos del proceso; que las medidas decretadas son perfectamente compatibles con los principios de presunción de inocencia, del afirmación de la libertad y el estado de libertad; que EN LA FASE DE MOTIVACIONES NO ES NECESARIO LA PRUEBA DEL DELITO, SINO DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE HAGAN PRESUMIR QUE SE ENCUENTRE FRENTE A LA COMISIÓN DE UN DELITO O FALTA, para la procedencia de las medidas dictadas.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

Resolución de la primera denuncia:

A los fines de guardar el orden sistemático en la resolución de las denuncias, esta Corte procederá a resolver primero la segunda y última denuncia puesto que se trata del incumplimiento del requisito de la demostración de la perpetración de un hecho delictivo, previsto en el ordinal 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. De la misma forma se observa la acumulación de varias denuncias dentro del mismo capítulo, lo cual es permitido por el artículo 448 ejusdem, de modo que se resolverá sucesivamente sobre cada una de ellas para cumplir con el principio de la exahustividad del fallo en la motivación del mismo.

Esta Corte para decidir observa:

El auto recurrido dejó por sentado que de las actas policiales presentadas por el Ministerio Público, como diligencias probatorias que respaldaron su solicitud de medidas cautelares sustitutivas, corroboraron plurales indicios que demostraron la perpetración del delito de desacato previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, puesto que los imputados se negaron a cumplir la medida innominada recaída en el procedimiento constitucional, la cual ordenaba a los mismos el atraque del buque Caura en el muelle que indicara PDVSA o PEQUIVEN, dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil de esta Circunscripción Judicial en ejecución directa de la medida dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 19 de Diciembre de 2.002, en acto de ejecución celebrado por el Tribunal Segundo del Municipio Carirubana de esta Circunscripción Judicial.

Contrario a lo anterior, el recurrente alegó que no puede configurar delito el hecho de que sus defendidos se hayan negado a suscribir las boletas de notificación puesto que lo ajustado a derecho era seguir el procedimiento establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, aunque el impugnante no calificó el vicio delatado, es de inferir, de acuerdo al alegato citado, que aquel reveló la existencia de un falso supuesto puesto que si no se trataba de la ejecución de un mandato constitucional sino de una notificación, no se estaría en presencia del delito de desacato. Ante tal alegato, el Juzgador debe atender a lo alegado y probado por el recurrente, puesto que de la estructura procedimiental cimentada en el Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a un procedimiento de Corte dispositivo, en el que se establecen oportunidades precisas para producir los alegatos y las pruebas para demostrar lo que el autor Vescovi llamó “las pretensiones de segunda instancia”; así vemos que los artículos 448 y 449 ejusdem indican estos momentos sin perjuicio a la potestad excepcional de esta Corte de Apelaciones de solicitar recaudos de la causa sin suplir la defensa de las partes; así lo ha sentado esta Corte en sentencia de fecha 05-06-02, N° 03, recaída en expediente Nº 1.117, cuyo extracto citamos:

En el procedimiento impugnativo no sucede lo contrario, puesto que la apelación constituye una verdadera pretensión anulatoria, revocatoria o modificatoria cuya finalidad es reparar el agravio causado por el acto recurrido en la extensión en que se denuncia, mediante el alegato de fundamentos de hecho y de derecho, debiéndose probar los primeros; así lo expresó el doctrinario S.B.C. en las XXIII Jornadas “J.M. D.E.”, recogidas en el texto titulado Nuevo P.P.V., ED. Tipografía Horizante, Barquisimeto, 1.998, Pág., diciendo:

La prueba puede tener como tema, única y exclusivamente, los hechos que constituyen el motivo del recurso (Vgr. La sentencia se fundó en actas leídas en la audiencia, fuera de los casos excepcionales en que ello se permite). Esto connota que la prueba jamás puede ser atinente al objeto del proceso, al “asunto de vida”, al suceso histórico que fue materia de reconstrucción por las vías jurídico constitucionales.

De las ideas precedentes, se concluye que el Ministerio Público debe alegar y probar las causas por las cuales apela, debiéndolo hacer dentro de las oportunidades preclusivas que dispone el Título III, De la Apelación, Capítulo I sobre las Apelaciones de Autos, artículos 447 al 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Así vemos, que el artículo 448 ejusdem no solo dispone la forma y oportunidad para apelar de los autos, sino que, en su último aparte, establece de forma preclusiva, que solo en la interposición del escrito de apelación se pueden promover pruebas; siendo su contrapartida la norma del encabezamiento del artículo 448 ejusdem, que prevé para quien deba contestar el recurso, su única oportunidad de promover pruebas. Esto tiende a mantener en igualdad de condiciones a las partes en virtud del principio de preclusividad de los actos, propios de un proceso dispositivo, dándole tiempo suficiente a ambas para preparar el control de las pruebas del contrario.

Luego de revisar la oportunidad de la promoción de pruebas, es necesario acotar, que el artículo 448 en estudio, exige que el recurso de apelación debe ser “fundado”; ahora bien, tal expresión le transfiere al impugnante la carga de expresar los fundamentos de hecho y de derecho en que funda su apelación, de modo que, y ante el esgrimiendo de fundamentos de hecho, se requiere para que prosperen los mismos, que se pruebe su existencia. Se llega a esta conclusión por el principio procesal de que toda pretensión debe ser fundada, inclusive la pretensión de segunda instancia, que, como se dijo antes, busca de parte del órgano de apelaciones, la nulidad o modificación del fallo impugnado y la corrección de los agravios; sobre el principio in comento, el autor J.G., en su obra LA PRETENSIÓN PROCESAL, tomada de la Revista de Derecho Procesal , Estudios a la M. deJ.G., Buenos Aires, 1.951, Vol. V, Págs.

Ahora bien, antes se dijo que la declaración de voluntad en que consiste la petición que toda pretensión procesal encierra como tercer elemento, era una petición fundada y con esto llegamos ciertamente al último de los caracteres definidores de la estructura del concepto pero también al que más dificultades ofrece en realidad para su exacta comprensión.

Cuando hablamos de la petición como de una reclamación fundada no queremos decir evidentemente una reclamación que se ajuste a la realidad tal como ésta existe objetivamente pues en este supuesto dejarían de ser pretensiones procesales todas aquellas que, por carecer de un fundamento cierto, debieran ser desestimadas por el Juez; hay que hacer evidentemente la advertencia fundamental de que por petición fundada se entiende petición que invoca un fundamento, sea éste auténtico o no.

Omisis....

Hay pues una clara diferencia que establecer entre el verdadero titulo de la pretensión: el acaecimiento de hecho que individualiza a la petición, y los fundamentos en sentido amplio que determinan los motivos de su posible actuación por el Juez. Si se quisiera apurar terminológicamente la diferencia habría que hablar de fundamentos

y argumentos como de dos categorías distintas y que deben recibir naturalmente un trato procesal diverso. Para no señalar más que el rasgo sobresaliente de tal diversidad, basta indicar que los

fundamentos, en cuanto acaecimientos delimitadores de la petición procesal, son siempre, naturalmente, sólo hechos mientras que los argumentos se agrupan en las dos conocidas categorías de los motivos de hecho y los motivos de derecho.

En definitiva, queda así establecido que la pretensión procesal, por su estructura es una declaración de voluntad por la cual una persona reclama de otra ante un tercero supraordinado a ambas un bien de la vida, formulando en torno al mismo una petición fundada, esto es, acotada o delimitada según los acaecimientos de hecho que expresamente se señalan. (Cursivas y subrayado de la Sala).

Del escrito recursivo no se desprende la promoción de prueba alguna que tendiera a demostrar que el acto ejecutado por el Tribunal Segundo de Municipio Carirubana fuera una simple notificación, por lo tanto debe desecharse la denuncia por falta de demostración del vicio esgrimido. Y así se decide.

Manifiesta el recurrente que tanto el Tribunal como los órganos de policía son incompetentes para practicar la detención verificada en el caso cuyo estudio nos ocupa, puesto que no pueden dar por cometido “de inmediato” y sin ninguna fórmula de proceso ningún tipo delictivo.

Sobre lo cual este Tribunal Colegiado observa que de los hechos acreditados por el ad quo, que estamos en presencia de unos hechos que las autoridades presentes en los mismos, consideraron la comisión de un delito flagrante, puesto que los imputados se negaron a obedecer una orden judicial en sede constitucional; ante el cual estaban plenamente facultados para proceder a la detención por mandato del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que obliga a cualquier autoridad a aprehender a los sospechosos, el mencionado artículo es del tenor siguiente:

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.

Ante tal imperativo legal, se debe desechar la denuncia. Y así se decide.

En el mismo orden de ideas, el impugnante alega la atipicidad de la conducta asumida por sus defendidos, puesto que la norma que tipifica el desacato se refiere a un mandato de amparo pasado con autoridad de cosa juzgada, por lo que considerar la inobservancia a una medida innominada como el delito de desacato previsto en el artículo 31 de la Ley de Amparo, sería una violación al principio de la legalidad de los delitos y de las penas.

Para resolver sobre la denuncia anterior, opina esta Corte que se hace necesario impetrar sobre la naturaleza jurídica del amparo constitucional; en tal sentido se distinguen tres (3) posturas doctrinarias predominantes a saber: a.- La que considera el amparo constitucional, como una acción que persigue la restitución de la situación jurídica infringida al conculcarse derechos y garantías de orden constitucional del accionante; b.- La que ubican el amparo en el campo de la pretensiones en donde un sujeto se atribuye el derecho a que se le repare la situación jurídica infringida en virtud de la violación de sus derechos y garantías de índole constitucionales; y c.- La que definen el amparo constitucional como un procedimiento especialísimo en el cual se sustancian pretensiones que persiguen la reparación de una situación jurídica infringida por la violación de determinados derechos y garantías constitucionales.

Sin pretender acoger ni defender una u otra doctrina, esta Corte denota que todas las teorías apuntan a un solo fin, cual es la reparación en el caso concreto de la situación jurídica denunciada como infringida en virtud de la violación de derechos y garantías constitucionales del quejoso. Esta finalidad se logra en el proceso de amparo, en dos (2) oportunidades diferentes, esto es, in terminis litis mediante un mandamiento de amparo ejecutable de inmediato en virtud del efecto devolutivo de la apelación previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales; como también se logra in limini litis en virtud de lo dispuesto en el primer aparte del artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que expresa:

Artículo 27. Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto.

La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser interpuesta por cualquier persona, y el detenido o detenida será puesto o puesta bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.

El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaración del estado de excepción o de la restricción de garantías constitucionales.

Este restablecimiento inmediato de la situación jurídica que se reclama como infringida responde a la figura de la tutela cautelar preventiva que debe garantizar todo órgano de justicia a los fines de evitar la ilusoriedad de la ejecución del fallo, previa la constatación de los extremos de toda cautela como lo es el bonus fomus iuris y el periculum un mora; en ese sentido el autor R.O.O., en su obra TUTELA CONSTITUCIONAL PREVENTIVA Y ANTICIPATIVA, ED. Fronnesis, C.A., Caracas, Abril de 2.000 Págs. 394 y 395, expresa:

ENSAYO DE UNA DEFINICIÓN

Entendemos por ‘tutela constitucional anticipada’ una modalidad de tutela judicial diferenciada que consiste en la posibilidad jurídico constitucional por medio de la cual los órganos jurisdiccionales pueden, de oficio o a solicitud departe, anticipar legítimamente, total o parcialmente los efectos de la sentencia de mérito en el marco de un proceso judicial, cuando tal anticipación sea indispensable para evitar un daño a situaciones constitucionales tutelables. De nuestra definición se desprenden inmediatamente sus caracteres generales y específicos:

1. Se trata de una posibilidad jurídico constitucional, esto es, responde a un claro mandato constitucional y, además, está dirigida a salvaguardar derechos o garantías constitucionales. Constituye una ‘anticipación de la sentencia de mérito’, la cual puede ser total o parcialmente, cuando ello sea indispensable para proteger situaciones constitucionales tutelables;

2. Las potestades anticipatorias de la sentencia de mérito son posibles en el marco de un proceso jurisdiccional de modo que no operan de manera autónoma, sino dirigida a la salvaguarda de la tutela judicial efectiva; y puede ser ejercida a solicitud de parte de conformidad con el derecho de accionar, y el derecho constitucional de petición; pero también puede ser decretada de oficio sobre la base axiológica de que, la defensa de los derechos fundamentales, constituye una obligación para todos los órganos del Poder Público;

3. Es necesario que los derechos o garantías constitucionales involucradas se hallen expuestos a una situación lesiva, puesto que ello es lo que ‘justifica’ que se rompa el hilo del régimen ordinario de tutela, para que opere esta forma de tutela diferenciada.

   Se trata entonces de una modalidad de tutela diferenciada por medio de la cual, a través de una cognición excepcional, ‘pueden’ y ‘deben’ los órganos jurisdiccionales adoptar medidas anticipatorios de la sentencia de mérito.

   Omisiss.....

   Una vez que los hechos señalados por el solicitante revisten la trascendencia Constitucional suficiente para ‘darle entrada’ o admitir la tutela anticipada, es determinante precisar si, en el caso concreto, el daño que se dice haber sufrido, o la amenaza de daño que se denuncia, real y efectivamente se cumplen en la realidad. A esto nos referimos cuando denominamos este literal ‘requisitos de procedencia’, aún cuando no tiene porqué existir una radical hasta contraria diferencia con los requisitos de admisibilidad; una pretensión puede ser inadmisible y será por ello improcedente, pero son perfectamente posible pretensiones admisibles que resulten ineptas o improcedentes. Toda pretensión procedente resulta admisible, pero no toda pretensión admisible es procedente.

   1. FUMUS BONI IURIS CONSTITUCIONAL O SITUACIÓN CONSTITUCIONAL TUTELABLE:

      El primer e indispensable requisito consiste en que se trate de una situación constitucional tutelable, es decir, que se invoquen derechos constitucionales o constitucionalizables, sean de orden interno o de carácter internacional (tratados, pactos, convenciones y declaraciones sobre derechos humanos. Esta situación constitucional tutelable, bien pudiera tener desarrollo en la ley, y ello no es obstáculo para acordar la meta privilegiada. En principio la expresión Fumus boni iuris significa, literalmente, “humo o apariencia de buen derecho”, se trata, como decía CALAMANDREI de un cálculo de probabilidades de que quien se presenta como solicitante efectivamente es poseedor de esa cualidad; a nuestra manera de ver, el Fumus boni iuris en materia de tutela anticipada se concreta en una situación constitucional tutelable, es decir, que el derecho invocado sea de carácter constitucional tutelable fundamental pero, al mismo tiempo, que el solicitante presente prueba —al menos presuntiva— de su posición jurídico material. Así por ejemplo, si se solicita protección al derecho constitucional de educación, el solicitante debe ostentar una situación concreta en la cual demuestre que se encuentra en una posición jurídica capaz de exigir su resguardo; si se solicita protección a la maternidad, derecho fundamental de carácter constitucional, debe—sin duda alguna— demostrar la posición jurídico material del embarazo, y así con todas las circunstancias concretas.

   2. PFRICILUM IN DAMI CONSTITUCIONAL:

      Además de la posición jurídico constitucional tutelable, la tutela anticipada debe tener una ‘justificación, es decir, no es suficiente con invocar un derecho constitucional, y demostrar la situación fáctica del solicitante (posición jurídica tutelable) es necesario ‘justificar’ esa injerencia anticipada —en principio indebida y prohibida— pero habilitada frente a dos circunstancias específicas:

1. Que se requiera el restablecimiento inmediato de la situación constitucional lesionada, y tal ‘restablecimiento provisional’ puede ser volver las cosas a la situación que se encontraba ‘antes’ de la lesión; u ordenar el restablecimiento a la situación que más se asemeje a ella;

2. Que se requiera la intervención anticipada para prevenir o evitar que un daño temido y demostrado pueda acarrear unos daños a derechos constitucionales.

   Por otro lado la Corte Político Administrativo acogió el criterio de la tutela anticipada de rango constitucional en decisiones de fechas: Nº 06 del 3 de febrero de 2.000, Nº 79 del 9 de Marzo de 2.000, Nº 128 del 28 de Marzo de 2.000, Nº 309 del 27 de Abril de 2.000, Nº 431 del 11 de Mayo de 2.000, Nº 503 del 24 de Mayo de 2.000, Nº 586 del 2 de Junio de 2.000, entre otras.

   En el caso que nos ocupa, el auto impugnado dejó sentado que la medida cautelar innominada dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, estaba fundada en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Suprema de Justicia de fecha 19 de Diciembre de 2.002, la cual, sobre el asunto, da el siguiente tratamiento:

   IV

   DE LA MEDIDA CAUTELAR

   De manera accesoria a su solicitud de amparo constitucional, el ciudadano F.R. requirió a este Supremo Tribunal que decretara medida cautelar innominada consistente en la instrucción a todas las autoridades públicas de los poderes nacional, estadal y municipal, en especial al Poder Ciudadano y al Poder Judicial, a fin de que presten a PDVSA, al Ministerio de Energía y Minas y al Ministerio de la Defensa la cooperación necesaria para que éstos cumplan con su responsabilidad de garantizar el normal funcionamiento de las instalaciones y actividades de la industria petrolera nacional, así como la autorización para desatender aquellas decisiones dictadas sin cumplir con lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

   Al respecto, la Sala considera que tal y como está planteada la solicitud de tutela cautelar, no es posible acordar la misma, no sólo en virtud del alto grado de indeterminación en relación con las instrucciones que se pretende imparta esta Sala a otros órganos del Poder Público, sino también en virtud de las vulneraciones que para el derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva supondría el modificar los actos que componen los procedimientos legalmente establecidos, a fin de que en todos los juicios que sean instaurados con motivo de hechos o sucesos vinculados con la paralización y reactivación de las actividades económicas e industriales de PDVSA, independientemente de su naturaleza, sea acordada y practicada la citación del Procurador General de la República y observado el lapso contemplado en el artículo 97 que rige la actuación de dicho órgano.

   No obstante lo anterior, la Sala, a fin de evitar perjuicios irreparables de las situaciones jurídicas que se denuncian lesionadas, en este caso, los derechos colectivos de Petróleos de Venezuela S.A. y de las personas naturales y jurídicas que habitan o residen en el territorio de la República, ordena a todas las autoridades y particulares vinculados con el restablecimiento de la actividad económica e industrial de la referida sociedad mercantil, que acaten todos aquellos Decretos y Resoluciones emanados de los órganos competentes cuya finalidad sea lograr la puesta en funcionamiento de la industria petrolera y sus derivados, en particular, el Decreto Presidencial n° 2.172, reimpreso y publicado en Gaceta Oficial n° 37.587, del 9.12.02, la Resolución emanada del Ministerio de Energía y Minas, publicada en Gaceta Oficial n° 5.612, Extraordinario, del 8.12.02, y la Resolución conjunta emanada de los Ministerios de la Defensa y de Energía y Minas, publicada en Gaceta Oficial n° 37.588, del 10.12.02, cuya conformidad con el Derecho se presume mientras no sean revocados o anulados por la autoridad administrativa o judicial competente. Así se decide.

   La Sala, por tanto, tomando en cuenta la verosimilitud de las injurias constitucionales invocadas, la irreparabilidad de los efectos que la situación denunciada por el accionante pueda producir, la inconmesurabilidad de las opciones entre acordar o negar la cautela, la sumariedad propia del amparo y su tramitación célere, aparte las graves circunstancias que la Sala declara conocer notoriamente, considera pertinente acordar la tutela solicitada, dentro de sus potestades amplísimas de jurisdicción constitucional, al Estado venezolano, para que, a través de sus órganos y conforme a los Decretos y Resoluciones emanados de los órganos competentes, tome las medidas que la situación excepcional requiere, mientras la acción de amparo cursa conforme a los trámites que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales prescriben , y así también se declara.

   Omissis….

   4°- Se ACUERDA medida cautelar innominada consistente en la orden a todas las autoridades y particulares vinculados con el restablecimiento de la actividad económica e industrial de la referida sociedad mercantil, de acatar todos aquellos Decretos y Resoluciones emanados de los órganos competentes cuya finalidad sea lograr la puesta en funcionamiento de la industria petrolera y sus derivados, en particular, del Decreto Presidencial n° 2.172, reimpreso y publicado en Gaceta Oficial n° 37.587, del 9.12.02, de la Resolución emanada del Ministerio de Energía y Minas, publicada en Gaceta Oficial n° 5.612, Extraordinario, del 8.12.02, y de la Resolución conjunta emanada de los Ministerios de la Defensa y de Energía y Minas, publicada en Gaceta Oficial n° 37.588, del 10.12.02, apercibidos de que el desconocimiento de dicha orden supondrá un desacato a la autoridad, en los términos previstos en los artículos 29 y 31 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales.

   Así las cosas, es indefectible concluir que las medidas cautelares comentadas persiguen que la situación jurídica denunciada como infringida se torne irreparable, respondiendo a la previsión del primer aparte del citado artículo 27 constitucional, postulado para garantizar el fin último del proceso constitucional, por lo que considerar que la decisión interlocutoria cautelar no es un mandamiento de amparo constituiría la negación del fin cautelar del proceso de amparo constitucional con la subsiguiente imposibilidad de reparar las situaciones dañosas cuya reparación se pretende; por lo que, con el fin de salvaguardar objeto del proceso del amparo constitucional se debe tener a la decisión cautelar innominada como un mandamiento de amparo constitucional, cuya inobservancia conlleva a la perpetración del delito de desacato previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales. Y así se declara.

   Por los argumentos anteriores, se declara improcedente las denuncias examinadas.

   Resolución de la segunda denuncia:

   Por último, alega el impugnante la falta de aplicación de la norma contenida en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en tanto y en cuanto no se aportaron suficientes indicios para acreditar el peligro de fuga ni el peligro de obstaculización de la investigación, al punto de indicar que el mismo tribunal ad quo, manifestó en el auto impugnado que no estaban acreditados los mismos.

   Esta Corte para decidir observa:

   El artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

   Artículo 256. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:

   De una simple lectura del mismo, el lector menos acucioso puede concluir que para dictar una medida cautelar sustitutiva es preciso que estén llenos los extremos previstos en el artículo 250 ejusdem para que proceda una medida de privación judicial preventiva de la libertad, cuya finalidad, o sea la sujeción del imputado al proceso, puede ser “sustituida” por una medida de menor gravedad, atemperando los efectos de la privación. En ese mismo sentido, el autor A.A.S., en su obra LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN EL P.P.V., Ed. LIVROSCA, Caracas, 2.002, pág. 77, opina:

   Como afirma CAFFERATA NORES, siendo el fundamento del encarcelamiento la necesidad de asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley y que ese rigor máximo “deja de justificarse cuando estos objetivos pueden ser cautelados con medidas menos severas, surge la idea de evitarlos antes de que ocurra o de hacerlo cesar cuando ya se haya producido y si para asegurar el sometimiento del imputado al proceso y a la eventual sentencia condenatoria, es suficiente con que este preste una fianza, será una precaución excesiva mantenerlo encarcelado. Omissis…. En síntesis, cuando no sea necesario el encarcelamiento preventivo, es necesario evitarlo o hacerlo cesar, manteniendo o dejando libre al imputado y asegurando, mediante garantías económicas o simple promesa, su sometimiento al proceso y a la ejecución de la pena”.

   A la luz de lo planteado, mal pudo el ad quo decretar las medidas cautelares sustitutivas de marras sin considerar llenos los extremos del ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se evidencia del texto del auto refutado, transcrito con anterioridad; por lo que en principio, se debería declarar con lugar la denuncia formulada; no obstante, de una mera lectura de los hechos que el Tribunal del recurrido dejó sentados al analizar las actas de la investigación, es fácil percibir que está acreditada la presunción razonable del peligro de fuga, por cuanto los imputados se encuentran fondeados en alta mar, en un buque en el que funge de tripulación, por lo tanto existe la probabilidad de que se dirijan a aguas internacionales o territoriales de otros estados, aprovechando la situación geográficas de la Península de Paraguaná que ofrece la factibilidad de dirigirse a las Antillas Neerlandesas u otras islas del M.C.; ante su negativa de atracar el buque en muelles de la zona. Por otro lado, no está acreditado el domicilio de los imputados y son objeto de una medida cautelar innominada en sede constitucional que busca precaver un daño a los intereses colectivos de Petróleos de Venezuela, S.A.

   Todo estos extremos son revisables de oficio por previsión del encabezamiento del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, si consideramos que el delito de desacato no prevé una pena privativa de la libertad que en su término máximo sobrepase los tres (3) años, de modo que es imperativo por mandato del artículo 253 ejusdem.

   Por los extremos anteriores, se debe desechar la denuncia expuesta, en virtud de la revisión oficiosa efectuada por esta Corte de Apelaciones. Y así se declara.

   Decisión

   Por las consideraciones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

   SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado V.S., titular de la cédula de identidad número: 12.497.476, inscrito en el I.P.S.A. bajo el número: 83.044, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos R.A.L., F.J.F., E.J., J.N., O.G., F.A., R.H. y V.V., todos identificado en autos; contra el auto del Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, de fecha 24 de Diciembre de 2002, que concedió medidas cautelares sustitutivas a favor sus defendidos. En virtud de la anterior decisión, remítase el expediente al Tribunal de origen.

   Publíquese, regístrese y comuníquese.

   Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en Coro, a los siete (07) días del mes de marzo del año 2003, siendo las 12:00pm. Años: 192° de la Independencia y 144° de la Federación.

   El Presidente,

   ABOGADO RANGEL MONTES C.

   PONENTE

   ABOGADO M.M. DE PEROZO.

   ABOGADO G.O.R..

   ABOGADA YENNY OVIOL.

   LA SECRETARIA.

   Exp. N°: CA-11317-03, AUTO Nº________