Decisión nº 161-2009 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 11 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 1060-08

En fecha 18 de noviembre de 2008, los abogados J.R.G. y L.N.F., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 37.756 y 35.416, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil LINK COPY, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 9 de agosto de 2006, bajo el N° 60, Tomo 1358-A-Qto, consignaron ante el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo de Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con A.C., Medida Cautelar de Suspensión de Efectos y Medida Cautelar Innominada, contra la Resolución Administrativa Sancionatoria N° L/111.06.08, de fecha 10 de junio de 2008, dictada por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.

Mediante distribución efectuada el 18 de noviembre de 2008, dicha causa fue asignada a éste Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo signada con el N° 1060-08, según numeración de éste Órgano Jurisdiccional.

En fecha 27 de noviembre de 2008, la abogado L.S.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 24.550, en su carácter de apoderada judicial de la recurrente, consignó los documentos fundamentales de dicho recurso.

En fecha 30 de enero de 2009, éste Tribunal declaró improcedente el a.c. solicitado y ordenó la apertura de un cuaderno separado a los fines de determinar la procedencia de las medidas cautelares.

El 4 de febrero de 2009, la abogado L.S.R., ya identificada, consignó escrito de ratificación de las solicitudes de tutela cautelar realizadas en el escrito libelar.

En tal sentido, pasa éste Órgano Jurisdiccional a pronunciarse respecto de la procedencia de dichas medidas en los siguientes términos:

I

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Y

DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

La representación judicial de la Sociedad Mercantil recurrente solicitó subsidiariamente la suspensión de efectos del acto administrativo en virtud de lo establecido en el vigésimo primer (21°) aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, expresó que el derecho a la presunción de inocencia excluye “…por definición, la pretensión de aplicar efectivamente sanciones administrativas cuando esas sanciones, por efectos de la interposición de un recurso de nulidad, está siendo objeto de revisión por la jurisdicción y hasta tanto no recaiga sentencia judicial definitivamente firme…”.

En tal sentido, aseveró que “…se trata, así de simple, de la inaplicabilidad absoluta del principio de ejecutoriedad de los actos administrativos en los casos de actos administrativos que imponen sanciones o penas, pues es mas que evidente que el principio constitucional (artículo 26, numeral 2 de la Constitución) tiene prelación necesaria sobre lo que no es otra cosa que una formulación de rango legal, la cual, en consecuencia, sólo sería aplicable solamente en relación con los actos administrativos que no tengan carácter o finalidad sancionatoria…”

Que, debido a la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa, la obligación contenida en la Resolución impugnada no es líquida y exigible, y que la misma no tiene carácter de título ejecutivo, por no estar definitivamente firme.

Que, “…el principio a la presunción de inocencia, que tiene entre nosotros rango constitucional, excluye la aplicación de los artículos 8, 79 y 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en lo que concierne a los actos de naturaleza penal administrativa o sancionatorios, así como la de cualquier otra disposición cuyo efecto colide con el texto constitucional…”

En el escrito de ratificación de la solicitud de la medida cautelar solicitada manifestó la parte recurrente, que el artículo 48 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística establece que “…en caso de una nueva zonificación, debe otorgarse un lapso máximo de 05 años para el traslado de los establecimientos incompatibles…omissis… De manera que pedimos desde ya que la Administración Tributaria acate lo establecido y otorgue a la recurrente el plazo antes indicado para la reubicación de sus actividades…”.

Solicitó a este Órgano Jurisdiccional ordene la suspensión inmediata de la ejecución del acto recurrido y en consecuencia ordene suspenda tanto la medida de cierre del establecimiento como del pago de la multa hasta tanto se decida el fondo del asunto.

Igualmente, la representación judicial de la Sociedad Mercantil recurrente solicitó de forma subsidiaria medida cautelar innominada con la intención de que se decrete la suspensión de los efectos del acto administrativo sancionatorio impugnado hasta tanto se decida el recurso de nulidad.

En cuanto al fumus boni iuris, manifestó que deriva del hecho de que la recurrente posee licencia de actividades económicas, y que además ha sido reconocida como contribuyente del impuesto de actividades económicas por el Municipio Chacao del Estado Miranda desde el año 2006, y aseguró que ha cumplido cabal y oportunamente con las obligaciones tributarias establecidas en la legislación de dicho Municipio.

Respecto del periculum in mora, expresó que el daño económico que se le está causando a su representada por no permitírsele ejercer la actividad económica de su preferencia en el Municipio en cuestión, y que esta situación le ocasiona un grave perjuicio económico que difícilmente podrá ser reparado en la definitiva.

Asimismo, aseveró que al no poder ejercer su actividad económica, la Sociedad Mercantil recurrente se verá imposibilitada de cumplir con las obligaciones laborales del personal que trabaja en sus instalaciones, causándosele a su vez un grave perjuicio a sus dependientes.

Que, en reiteradas sentencias emanadas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se ha establecido la posibilidad de decretar medidas cautelares “especiales” o “provisionalísimas” cuando se cumplan los requisitos del fumus boni iuris, periculum in mora y la urgencia del caso, requisitos que asegura están presentes en el presente caso.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital emitir pronunciamiento respecto de la procedencia de las medidas cautelares solicitadas por la Sociedad Mercantil LINKCOPY, C.A ., a los fines de suspender los efectos de la Resolución Administrativa Sancionatoria N° L/111.06.08, de fecha 10 de junio de 2008, dictada por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

1. Como punto previo, considera necesario este Sentenciador resaltar que en el escrito libelar la parte recurrente solicitó una medida cautelar de suspensión de efectos, así como de forma subsidiaria una medida cautelar innominada y una medida cautelar “especial”, específicamente en el folio catorce (14) del escrito libelar expresó que “…Habida cuenta del carácter y contenido sancionatorios del acto administrativo impugnado, procedemos de manera subsidiaria a solicitar la suspensión del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 párrafo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Debe decretarse la necesaria suspensión de efectos, en razón de que la vigencia efectiva del debido proceso…”, en el folio diecisiete (17) manifestó que “…en el supuesto negado de que no se admitiera nuestro anterior razonamiento, solicitamos respetuosamente que por vía de medida cautelar innominada, se decrete la suspensión de los efectos del acto sancionatorio hasta tanto se decida el presente recurso…” y que en el mismo escrito, en el folio veinte (20) dijo que “…Tanto el denominado ‘fumus boni iuris’, el ‘periculum in mora’, como la urgencia, exigidos para la procedencia de medidas cautelares especiales, derivan necesariamente de los hechos narrados en este escrito y de sus consecuencias constitucionales o legales…omissis… nadie podría sostener que en este caso concreto, específico, la suspensión de efectos solicitada causaría problemas o lesiones a la buena marcha de la Administración…”. (Negritas de este Tribunal).

   En consecuencia, entiende éste Juzgador que en dichas solicitudes de protección de carácter cautelar la parte recurrente lo que pretende es exactamente lo mismo, es decir, la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, y ya que de las actas del expediente se desprende que los argumentos utilizados en dichas solicitudes son de la misma naturaleza, éste Tribunal se pronunciará respecto de las mismas de forma conjunta. Así se decide.

2. Visto el pronunciamiento anterior, se procederá a determinar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, y resulta oportuno citar su regulación en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el vigésimo primer (21°) aparte del artículo 21, el cual establece lo siguiente:

   …El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio…

   Conforme a lo establecido en la norma antes trascritas, éste Juzgador observa que las medidas cautelares en general son una garantía establecida por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que el actor pueda asegurar de forma preventiva los efectos de la anulación del acto ejecutado, y que lo que se trata de evitar son los perjuicios irreparables o de difícil reparación que puedan producirse para el momento de ejecutar la sentencia definitiva, y así garantizar a las partes el derecho a la tutela judicial efectiva, el cual se encuentra consagrado constitucionalmente.

   Ahora bien, destaca este Tribunal que para determinar la procedencia del otorgamiento de una medida cautelar de suspensión de efectos se deben analizar dos requisitos fundamentales, que a su vez deben ser concurrentes, denominados por la Jurisprudencia y la Doctrina como fumus boni iuris y periculum in mora, según lo preceptuado en el Código de Procedimiento Civil en su artículo 585, en concordancia con el ya trascrito vigésimo primer (21°) aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que en los casos de Recursos de Nulidad ejercidos contra Actos Administrativos de efectos particulares, existe la posibilidad del otorgamiento de una medida cautelar nominada, como lo es la medida de suspensión de efectos, y en tal sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en Sentencia N° 01160, de fecha 27 de junio de 2007 declaró lo siguiente:

   …la medida de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

   En efecto, el análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, el examen previo de la existencia del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 21, antes transcrito, cuando prevé dicha norma que la medida será acordada ‘teniendo en cuenta las circunstancias del caso’…

   Asimismo, el fumus boni iuris, requisito que fue definido por el autor A.C.G., en su obra “Reflexiones para la reforma del sistema contencioso administrativo venezolano”, como la “... indagación que hace el Juez sobre la probabilidad cualificada, sobre la apariencia cierta, de que el derecho invocado por el solicitante de la medida cautelar en la realidad exista y que, en consecuencia, será efectivamente reconocido en la sentencia final...”, es decir, presunción de que la pretensión del recurrente será declarada con lugar en la decisión definitiva.

   En el caso de marras, la parte recurrente alegó que el requisito del fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, se puede verificar en el hecho de que la parte accionante sí posee licencia para actividades económicas, y que ha cumplido puntualmente las obligaciones tributarias del Municipio Chacao.

   En tal sentido, la parte recurrente manifestó en el escrito de ratificación de la solicitud de la medida cautelar bajo análisis que “…no [estaba] obligada a tramitar la licencia de actividades económicas, en virtud de que la actividad desarrollada se encuentran autorizadas mediante el permiso de Industria y Comercio N° 3-2-11-633-9, Código de Actividad N° 95301, hoy Licencia de Actividades Económicas N° 2-011-000-633, que fue entregado originariamente a la Sociedad Festilandia y que posteriormente le fue trasladado a la Sociedad Kuadram-Festilandia S.C…. omissis… estamos en presencia de diversas apreciaciones erradas y alejadas de la realidad, por cuanto la sociedad mercantil LINK COPY C.A., si posee licencia de actividades económicas como miembro activo de Kuadram-Festilandia S.C.,…”.

   Ahora bien, este Sentenciador deja constancia de que una vez revisadas las actas del expediente, no consta en ninguna de ellas la Licencia de Actividades Económicas que la parte recurrente asegura le fue otorgada a la sociedad civil Kuadram-Festilandia por el Municipio Chacao, de tal forma que, resulta imposible para este Tribunal determinar si la sociedad mercantil Link Copy C.A., parte actora en la presente causa se encuentra efectivamente amparada por la misma, y en consecuencia desestima dicho argumento a los efectos de acreditar el fumus boni iuris en la presente solicitud de protección cautelar.

   En el mismo orden de ideas, observa este Juzgador que dicho argumento de la recurrente guarda estrecha relación con los alegatos esgrimidos por ella a los fines de impugnar el acto administrativo objeto del presente recurso de nulidad, por lo que le está vedado al Juez en sede cautelar el análisis de motivos de fondo en esta oportunidad pues implicaría satisfacer anticipadamente la pretensión final solicitada, lo cual sólo es posible después de la verificación de todo el proceso. Así se declara.

   Asimismo, la parte accionante alegó que “…existe clara presunción del buen derecho que alega, lo cual se evidencia ampliamente en el pago de sus tributos municipales, que se evidencia ampliamente de los comprobantes acompañados al escrito recursorio, ya que le acto administrativo impugnado está dirigido directamente contra LINK COPY, C.A…”.

   Ello así, observa este Juzgador que del texto mismo del acto impugnado se desprende que la sancione de multa y el cierre del establecimiento comercial en cuestión no se deben al incumplimiento de las obligaciones tributarias referentes al pago de los impuestos correspondientes, sino de la presunta falta de tramitación de la licencia para actividades económicas por parte de la recurrente ante el Municipio Chacao, es decir, por el incumplimiento de una obligación administrativa, por ende de distinta naturaleza, en consecuencia, este Sentenciador no observa de qué modo puede de tal argumento desprenderse la presunción de buen derecho respecto de la pretensión de fondo del presente recurso, por lo que se desestima tal alegato. Así se decide.

   Finalmente, visto que éste Sentenciador consideró que el requisito referente a la presunción de buen derecho no se desprende de ninguno de los alegatos esgrimidos por la parte recurrente, este Tribunal estima inoficioso el análisis del segundo requisito, es decir, del peligro en la mora, ya que dichos supuestos deben cumplirse de forma concurrente, y así éste último estuviese presente, la tutela provisional solicitada igualmente sería negada, en consecuencia este Órgano Jurisdiccional se ve forzado a declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos pedida. Así se declara.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

   1. - IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la Sociedad Mercantil LINK COPY, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 9 de agosto de 2006, bajo el N° 60, Tomo 1358-A-Qto en contra del acto administrativo contenido la Resolución Administrativa Sancionatoria N° L/111.06.08, de fecha 10 de junio de 2008, dictada por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.

   Publíquese, regístrese déjese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal del expediente y notifíquese a la partes de conformidad a lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los once (11) días del mes de junio del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

   El Juez,

   La Secretaria,

   E.R.

   C.V.

   En fecha 11/06/2009, siendo las (11:30 A.M.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 161-2009.-

   La Secretaria,

   C.V.

   Exp. Nº 1060-08