Decisión nº 154-2010 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 30 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente 1153-09

En fecha 31 de marzo de 2009, la ciudadana L.K.C.M., titular de la cédula de identidad Nº V-11.683.315, debidamente asistida por el abogado A.J.R.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 850, interpuso ante el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Actuando en Sede Distribuidora), escrito contentivo de querella funcionarial ejercida conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de la ASAMBLEA NACIONAL.

Previa distribución de la causa, efectuada el 2 de abril de 2009, le correspondió su conocimiento a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien la recibió el 3 de abril de 2009.

Mediante sentencia Nº 147-2009, de fecha 2 de junio de 2009, este Órgano Jurisdiccional, declaró improcedente el amparo cautelar solicitado.

El 13 de enero de 2010, el abogado H.S.L., quien fue designado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia como Juez Temporal de este Tribunal Superior, en virtud del disfrute del período vacacional del Juez Titular, se abocó al conocimiento de la presente causa.

Por auto de fecha 18 de enero de 2010, se acordó suspender la causa en el estado que se encontraba, esto es, para dictar el dispositivo del fallo; en el entendido de que se reanudaría una vez que el Juez Titular de este Órgano Jurisdiccional tomara posesión del cargo.

Reanudada la causa, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

I

DE LA QUERELLA

La parte querellante fundamentó la acción incoada, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que es funcionaria de carrera administrativa porque ingresó el 16 de enero de 1996 a la Administración Pública, a través de la Fundación del N.d.E.A., con el cargo de Analista Programador.

Que posteriormente, prestó sus servicios para la Alcaldía del Municipio Z.d.E.A., la Gobernación del Estado Guárico, la Alcaldía del Municipio O.d.E.G. y, finalmente, en la Asamblea Nacional con el cargo de Asistente Parlamentaria del diputado J.G.H.M..

Que el 17 de febrero de 2009, cuando se encontraba ejerciendo ése último cargo, fue notificada de su remoción y retiro, por ostentar un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción; calificado como tal en el numeral 2 del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, en concordancia con lo establecido en el literal “b” del artículo 1 de la Resolución dictada el 7 de abril de 2003, por la Directiva de ese órgano legislativo.

Que la Administración violó los 8 numerales del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como los artículos 7 y 8 ejusdem “(…) al llamar acto administrativo a un punto de cuenta, donde tan solo señala siglas y fechas de una supuesta decisión que emitió (…) sin transcribir en la notificación el texto completo de tal punto de cuenta, o bien anexarlo con ésta, para que Yo pudiera defenderme”, vulnerándosele además, su derecho constitucional a la defensa.

Que la notificación del punto de cuenta, si bien cita el artículo 73 de la mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no identifica al funcionario que suscribió éste, ni explica por qué el cargo es de confianza y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción en los términos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni mucho menos, especifica las funciones que realiza.

Que al privarla del ejercicio de su cargo, se lesionó su derecho constitucional al trabajo, consagrado en el artículo 87 de la Constitución Nacional, en concordancia con lo establecido en el artículo 89 ejusdem.

Que al ser notificada del acto de remoción y retiro, se encontraba en pleno goce, de la protección que el Estado brinda a la maternidad, en los artículos 75 y 76 del Texto Constitucional, ya que su menor hijo nació el 1º de julio de 2008 en la Policlínica Coromoto, ubicada en Maracay, Municipio Girardot del Estado Aragua.

Que al estar investida de fuero maternal no podía ser removida y retirada de su cargo, por lo tanto, el acto emitido por el órgano querellado es nulo, conforme a lo preceptuado en el artículo 22 de la Constitución Nacional.

Finalmente, en virtud de los referidos alegatos, solicitó su reincorporación al cargo de Asistente Parlamentario en el Parlamento Latinoamericano de la Asamblea Nacional, o a otro cargo de igual jerarquía, con el pago de todos los conceptos laborales dejados de percibir desde su remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación.

II

DE LA CONTESTACIÓN

El 6 de octubre de 2009, los abogados M.G., N.B., L.B., A.O. y J.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajos los Nros. 24.994, 48.759, 94.576, 30.198 y 102.972, respectivamente, actuando con el carácter de sustitutos de la Procuradora General de la República, dieron contestación a la presente querella, en los siguientes términos:

Negaron, rechazaron y contradijeron tanto en los hechos como en el derecho, la presente querella funcionarial.

Alegaron, que la Constitución Nacional consagra como principio general, en el encabezado de su artículo 146, que los cargos de la Administración Pública son de carrera, exceptuándose los de elección popular, los contratados y contratadas, los obreros y obreras y los de libre nombramiento y remoción.

Manifestaron, que los artículos 95 y 96 parágrafo primero del Reglamento Interior y de Debates de la Asamblea Nacional, así como, el encabezado del artículo 2 del Estatuto Funcionarial del referido órgano, están sujetos al mencionado principio.

Sostienen, que el artículo 3 del señalado Estatuto se determinan los cargos de libre nombramiento y remoción dentro del ámbito funcionarial de la Asamblea Nacional y, en el numeral 2 del mismo artículo, se establecen como cargos de confianza aquellos que hayan sido definidos así por Resolución de la Junta Directiva, por lo tanto, visto que el literal “b” del artículo 1 de esa Resolución, definió al cargo de Asistente Legislativo como de confianza, resulta forzoso concluir, que el mismo es de libre nombramiento y remoción.

Indicaron, que los funcionarios de carrera ingresan a la función pública por concurso público, mientras que los funcionarios de libre nombramiento y remoción “(…) jamás ingresa[n] a la función pública, sino que de conformidad con circunstancias de tiempo, espacio y necesidad muy precisas, acepta desempeñar una función de confianza dentro de una estructura administrativa de carácter público (…) excepción hecha, (…) en aquellos casos donde se ostenta la condición previa de funcionario de carrera”.

Expresaron, que los parágrafos primero y segundo del artículo 2 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, establecen que son funcionarios de carrera legislativa, las personas naturales que ganen un concurso público, superen el período de prueba, sean nombrados por la autoridad competente y presten servicios remunerados con carácter permanente para dicho órgano, mientras que los de libre nombramiento y remoción, son aquellos nombrados por la autoridad competente para desempeñar cargos de alto nivel o confianza y, además, pueden ser removidos de sus cargos sin más limitaciones que las establecidas en el referido Estatuto.

Arguyeron, que la estabilidad en la permanencia de la función pública se le concede, exclusivamente, a los funcionarios de carrera que ocupen cargos de carrera.

Afirmaron, que al ostentar la querellante la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, fue debidamente retirada por la autoridad competente, de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 28 del Reglamento Interior y de Debates de la Asamblea Nacional, por lo tanto “(…) entrar a considerar las razones que llevaron a la Presidenta de la Asamblea Nacional a tomar esa decisión resulta totalmente estéril (…)”, pues “(…) en sana lógica jurídica estas no pueden ser controvertidas, ya que así como es libre el nombramiento es libre la remoción (…)”.

Manifestaron, que “(…) mal puede pretender la querellante que la supuesta ‘situación de fuero maternal’ le garantiza permanecer como Asistente Parlamentario (…)”, resultando inconcebible que la “(…) Asamblea Nacional haya incurrido en los señalamientos hechos por la querellante”.

Finalmente, solicitaron, que este Tribunal Superior declare sin lugar la querella funcionarial incoada contra su representada.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. Como punto previo, debe este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial.

   Al respecto, se observa, que en la presente causa se ventila una relación de empleo público que involucra a una funcionaria al servicio de la Asamblea Nacional, órgano legislativo, que si bien, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 1, parágrafo único del artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se encuentra excluido de la aplicación de dicha ley, en virtud de encontrarse los funcionarios de dicho órgano regidos por el Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, no es menos cierto, que el artículo 97 de este último instrumento normativo, establece que el régimen competencial para dirimir en sede judicial las controversias que en torno al mismo se susciten, corresponde a los tribunales en materia contencioso administrativo funcionarial.

   Por lo tanto, en la presente causa deberán observarse, desde el punto de vista adjetivo, las disposiciones del régimen funcionarial general contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Siendo ello así, aprecia este juzgador, que conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

   En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la jurisdicción de la Región Capital, entre la querellante y la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Asamblea Nacional, cuya sede se encuentra ubicada en la ciudad de Caracas, lugar donde fue dictado el acto administrativo de remoción y retiro impugnado, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

2. Determinada la competencia de este Tribunal Superior, pasa a pronunciarse sobre el fondo de la querella incoada:

   Del análisis de las actas procesales se evidencia, que la pretensión de la parte querellante comprende, principalmente, la nulidad del acto administrativo contenido en el Punto de Cuenta Nº DGDH-DAP-DAL-00-50, de fecha 4 de febrero de 2009, notificado a la querellante el 17 de febrero de 2009, por inobservar los requisitos exigidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, incurrir en violación al derecho a la defensa, al trabajo y a la protección a la maternidad, consagrados en los artículos 49, 87 y 76 de la Constitución Nacional, toda vez que, según su dicho, es funcionaria de carrera y se encontraba investida de fuero maternal cuando fue removida y retirada del cargo que desempeñaba en la Asamblea Nacional como Asistente Parlamentaria, bajo la consideración que era un cargo era de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción.

   Por su parte, los sustitutos de la Procuradora General de la República, rechazaron los argumentos de la parte querellante, al señalar que ésta es una funcionaria de libre nombramiento y remoción, pues de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, en concordancia con el literal “b” del artículo 1 de la Resolución dictada por la Junta Directiva de la Asamblea Nacional, el cargo de Asistente Parlamentario es de confianza y, que en todo caso, no puede pretender la querellante que su situación de fuero maternal, le garantiza permanecer en el cargo; por cuanto al ser libre su nombramiento es libre su remoción.

   Atendiendo a los alegatos de ambas partes, este sentenciador considera necesario, determinar en premier lugar, la condición que ostentaba la querellante en el órgano querellado, es decir; si es una funcionaria de carrera, como lo adujo; o por el contrario, es una funcionaria de libre nombramiento y remoción, según lo afirmado por los sustitutos de la Procuradora General de la República. Luego de efectuar dicho análisis, pasará este sentenciador a constatar si el acto administrativo incurre o no en los vicios denunciados por la accionante.

   En este orden de ideas, debe señalarse que, como regla general, el artículo 146 de la Constitución Nacional, establece que los cargos de la Administración Pública son de carrera y los funcionarios que ingresen a ejercer un cargo de esta naturaleza deben hacerlo por la vía del concurso. Sin embargo, el constituyente estableció algunas excepciones a la referida regla, entre las cuales destacan, los cargos de libre nombramiento y remoción.

   Por esta razón, se presume salvo prueba en contrario, que el funcionario público que ostente un cargo de carrera posee la condición de funcionario de carrera. Ahora bien, en consonancia con dicho precepto constitucional, los artículos 2, 3, 4, 19, 21 y 33 numeral 1 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, instrumento que rige las relaciones de empleo público entre la Asamblea Nacional y los funcionarios a su servicio, existen dos categorías de funcionarios públicos en ese órgano del poder legislativo nacional: los de carrera legislativa y los de libre nombramiento y remoción, diferenciándose unos de otros, en aspectos fundamentales como la forma de ingreso, de retiro y los derechos que se derivan según la condición que ostenten.

   Así, los funcionarios de carrera legislativa, son aquellos que habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y, en virtud del nombramiento dictado por la autoridad competente, desempeñan servicios remunerados y con carácter permanente en la Asamblea Nacional, por lo tanto gozan de estabilidad en el desempeño de sus cargos, lo que implica que no pueden ser objeto de medidas de destitución, sino en los casos y con base en las causales contempladas en el referido Estatuto Funcionarial.

   Por el contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal y como lo indica su nombre, son aquéllos que son designados y removidos libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el referido Estatuto, pudiendo ser de alto nivel o de confianza, dependiendo de la posición jerárquica que ocupen en la organización administrativa o de la clasificación que adopte, mediante Resolución la Junta Directiva de la Asamblea Nacional; en consecuencia, no gozan de la estabilidad que detentan los funcionarios de carrera legislativa.

   Conforme a lo precedentemente expuesto y en virtud del análisis efectuado a las disposiciones normativas que regulan la relación de empleo público de los funcionarios de la Asamblea Nacional, se observa, que los cargos de carrera legislativa deben ser desempeñados, exclusivamente, por funcionarios de carrera legislativa, mientras que los cargos de libre nombramiento y remoción pueden ser ejercidos por ambas categorías de funcionarios.

   Ello significa que, excluyendo a los funcionarios que ingresen directamente a la Asamblea Nacional, a través de cargos de libre nombramiento y remoción, no debe confundirse la “condición” de funcionario de carrera legislativa –que constituye un derecho adquirido-, con el “cargo” que desempeñe ese funcionario, ya que éste puede estar definido como de libre nombramiento y remoción, quedando a potestad de dicho órgano ordenar el cese de sus funcionarios en cargos de tal naturaleza, en la medida en que lo considere conveniente, respetando además, su derecho a la estabilidad.

   Ahora bien, al analizar la presente controversia y tomar como base las señaladas premisas diferenciales, se observa en el expediente administrativo de la querellante, lo siguiente:

   Que el 29 de enero de 2007, mediante Punto de Cuenta Nº DPDH-0457 presentado a la Presidenta de la Asamblea Nacional, por la Directora General (E) de Desarrollo Humano de ese organismo; se aprobó la designación de la querellante en el cargo de Asistente Parlamentario del ciudadano J.G.H., adscrita al Parlamento Latinoamericano, a partir del 16 de enero de 2007, expresándose además, que esa designación fue solicitada por el mencionado diputado, mediante comunicación Nº CMAYT/00016 del 16 de enero de 2007. (Folio 17).

   Que el 12 de febrero de 2007, la Directora General (E) de Desarrollo Humano de la Asamblea Nacional, le notificó a la querellante que había sido aprobada su designación en el referido cargo (Folio 19).

   Atendiendo a lo expuesto, se colige, que desde su ingreso a la Asamblea Nacional, la querellante fue designada para ejercer el cargo de Asistente Parlamentario del diputado J.G.H., adscrita al Parlamento Latinoamericano, sin que exista indicio alguno en el expediente administrativo, que permita afirmar, que haya ingresado a este cargo por concurso público o que realizara las funciones propias de un cargo de carrera legislativa.

   De esta forma, al no estar demostrado en autos que la querellante haya adquirido la condición de funcionaria pública de carrera dentro de la Asamblea Nacional o en la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, ni mucho menos, en algún otro órgano o ente que integran el Poder Público en sus distintos niveles político-territorial, resulta forzoso para este sentenciador concluir, que esta ciudadana nunca adquirió la condición de funcionaria de carrera, como sostuvo en su escrito contentivo de querella, por el contrario, como bien afirmaron los sustitutos de la Procuradora General de la República, la querellante ostentaba en la Asamblea Nacional, la condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción pues, de acuerdo a lo preceptuado en el numeral 2 del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, en concordancia con el literal “b” del artículo 1 de la Resolución de la Junta Directiva de la Asamblea Nacional, de fecha 7 de abril de 2003, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.668 del 9 de abril de 2003, los cargos de Asistentes de Diputados, son de confianza y, por consiguiente, de libre nombramiento y remoción. Así se declara.

   Ahora bien, la querellante denunció que la decisión administrativa impugnada, incurre en vicios que acarrean su nulidad, refiriendo en primer término, que ha sido afectada “(…) por una actuación particular de la Asamblea Nacional, que indebidamente y expresa violación de ley, da en llamar acto administrativo a un punto de cuenta, donde tan solo (sic) señala siglas y fechas de una supuesta decisión que emitió (…)”, lo cual violenta los 8 numerales del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como los artículos 7 y 8 ejusdem.

   Sobre este punto particular, debe este sentenciador indicar, que si bien es cierto que mediante un Punto de Cuenta, el órgano querellado decidió poner fin a la relación funcionarial que mantenía con la querellante, ello no implica la inobservancia de los requisitos exigidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ni mucho menos vicia la voluntad de la Administración.

   Así, analizando el contenido del referido Punto de Cuenta que cursa al folio 7 del expediente administrativo, se aprecia, que éste cumple con los extremos de la referida norma y, en consecuencia, debe ser considerado como un acto administrativo. Además, atendiendo al principio de paralelismo de las formas, en el caso concreto, tal como fue expresado precedentemente, el ingreso de la querellante se produjo a través de un Punto de Cuenta, resultando evidente, que la remoción y retiro de esta funcionaria debía efectuarse en la misma forma. Así se declara.

   Por otra parte, la querellante manifestó que para la fecha en que fue notificada de su acto de remoción y retiro, esto es, el 17 de febrero de 2009, gozaba de fuero maternal y, por ello, solicita a este Tribunal Superior que dicha situación sea debidamente analizada, en virtud de la asistencia y protección integral que el Estado debe brindar a la maternidad, sea cual fuere el estado civil de la madre, a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, por mandato del artículo 76 de la Constitución Nacional.

   En este sentido, debe acotarse además, que si bien el Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, no consagra disposición normativa alguna tendente a garantizar ese mandato constitucional, no debe omitirse lo consagrado en su artículo 1, esto es, que “(…) Todo lo no previsto en este Estatuto se regulará supletoriamente por lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y sus reglamentos. Asimismo tendrán carácter complementario los reglamentos internos, instructivos y demás instrumentos normativos sancionados por los órganos competentes de la Asamblea Nacional, siempre que no contradigan lo establecido en el presente Estatuto” (Subrayado de este Tribunal Superior).

   Así, es oportuno señalar, que la garantía de asistencia y protección integral a la maternidad, le es reconocida en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a las “funcionarias públicas en estado de gravidez”, en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento.

   Ahora bien, visto que el derecho de protección integral a la maternidad se consagra en la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo referido a los derechos de los funcionarios públicos en general, debe entenderse que esa disposición ampara tanto a las funcionarias de carrera como a las funcionarias de libre nombramiento y remoción. Esta interpretación es congruente con el derecho a la igualdad ante la ley, previsto en el artículo 21 de la Carta Magna y obedece a la máxima jurídica que expresa que donde exista la misma situación de hecho, debe aplicarse la misma consecuencia jurídica, siendo evidente que, no importa la condición que ostente una funcionaria en un determinado organismo, sino que debe tener el mismo privilegio y reconocimiento cuando se encuentre en estado de gravidez.

   Ello es de gran relevancia, porque esta protección ha sido desarrollada en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, como una inamovilidad de la cual goza la mujer, durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto; siendo un criterio reiterado de la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual, en distintas decisiones, entre ellas, la sentencia N° 742 de fecha 5 de abril de 2006 (Caso: W.C.G.V. contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura), señaló lo siguiente:

   (…) ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (…).

   Siendo ello así, esta Sala considera que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, debió aperturar un procedimiento administrativo si había causa justificada de despido, o de ser el caso dejar transcurrir el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, para luego ponerle fin a la relación laboral, y siendo que en el caso de autos, se removió del cargo como ‘Secretaria del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira’, a la accionante, sin haber expirado el tiempo citado, se le lesionaron sus derechos constitucionales señalados como infringidos, ya que tal proceder contraviene la protección a la maternidad, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)

   (Subrayado de este Tribunal Superior).

   Por su parte, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, fundamentándose en la decisión parcialmente transcrita, estableció en sentencia de fecha 1° de julio de 2008, con ponencia del Juez Alejandro Soto Villasmil (Caso: Gabrielys E.N.R.O. contra el Instituto Nacional de Desarrollo Rural), lo siguiente:

   (…) la querellante alega que el acto administrativo que la destituyó es nulo porque se le violó su derecho a ser amparada en la maternidad, dado su estado de gravidez, así pues esta Corte observa, que riela en el folio 106 del expediente judicial constancia médica de fecha 23 de mayo de 2006, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en el cual se puede leer ‘…Se hace constar que la Sra. Gabrielys Rodríguez de 27 años de edad [tiene] Embarazo de 23 semanas…’, promovida por la querellante como medio de prueba, de esta manera de acuerdo a los criterios antes expuestos, es posible concluir que si bien el acto de destitución estuvo ajustado a derecho, el mismo no debió haberse notificado a la querellante hasta después de vencido el permiso maternal establecido en la Ley, habiendo sido notificada la querellante en fecha 28 de marzo de 2006.

   …omissis…

   En consecuencia de lo anterior se declara que si bien el acto administrativo mediante el cual fue removida la querellante es válido, su eficacia, de la cual va aparejada la ejecutoriedad, se ha de producir luego de vencido el lapso de un (1) año que establece la Ley Orgánica del Trabajo (…)

   (Subrayado de este Tribunal Superior).

   Conforme a lo expuesto, considera este juzgador, que el análisis a efectuar en el caso sub examine debe centrarse, ineludiblemente, en determinar si la querellante gozaba o no de la referida protección integral y de la inamovilidad que conlleva la misma.

   Ahora bien, para demostrar esa afirmación de hecho, la parte querellante trajo a los autos como uno de los documentos fundamentales de su pretensión, la copia fotostática del Acta de Nacimiento Nº 353, Tomo 02, Año 2.008, expedida por el Registro Civil de Villa de Cura, Municipio Z.d.E.A., en la cual se hace constar, que la hija de la querellante nació en el “(…) PRIMERO DE JULIO DEL AÑO DOS MIL OCHO, a las nueve y cuarentiocho a.m., en la Policlínica Coromoto C.A, ubicada en el Sector La Coromoto-Maracay, Municipio Girardot, Estado Aragua (…)” (folio 12 del expediente judicial).

   En este sentido, visto que el referido instrumento cursa en copia fotostática y no fue impugnado por la representación judicial del órgano querellado, este sentenciador a tenor de lo preceptuado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, la considera fidedigna y le otorga consecuencialmente, pleno valor probatorio. Así se declara.

   Prosiguiendo el análisis que antecede, cabe destacar, que el acto administrativo impugnado le fue notificado a la querellante el 17 de febrero de 2009 y, el nacimiento de su hijo se produjo el día 1º de julio de 2008 –según consta del Acta de Nacimiento en referencia-, razón por la cual, para la fecha en que se materializó su remoción y retiro del cargo que ostentaba, se encontraba dentro del año posterior al parto y gozaba de la protección integral a la maternidad que establece la Constitución y la legislación nacional aplicable, pues el referido lapso concluía el 1º de julio de 2009.

   Por otra parte, acogiendo los criterios jurisprudenciales antes referidos, encontramos, que toda funcionaria pública durante el embarazo y hasta un año después del parto, está amparada por una protección integral que debe garantizarle el Estado a través de los distintos órganos y entes que lo conforman, comportando la prohibición de remover, destituir, retirar, trasladar o desmejorar en forma alguna, a una funcionaria que se encuentre en esa situación, en la forma y por el tiempo que indican los artículos 383 y 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicables por mandato del artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de los principios de seguridad social que trascienden los intereses de la madre y penetran los derechos del que está por nacer o ha nacido.

   De esta forma, visto que en el presente caso, la remoción y el retiro de la querellante obedeció a la naturaleza del cargo que ejercía, el cual era de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, quien aquí decide no puede desconocer que el acto administrativo a través del cual la Asamblea Nacional manifestó dicha voluntad, al no incurrir en ninguno de los vicios denunciados, ni en cualquier otro que deba ser conocido de oficio, se encuentra ajustado a derecho, resultando improcedente su nulidad. Así se declara.

   Sin embargo, el problema subyace en la eficacia del mencionado acto administrativo, ya que el órgano querellado debió esperar hasta el 1º de julio de 2009, fecha en la cual concluía el año de inamovilidad del que estaba investida la querellante; para notificarla de su remoción y retiro. Por lo tanto, al haber obrado el órgano querellado de forma distinta, contravino la protección a la maternidad, establecida en los artículos 76 de la Constitución Nacional y 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara.

   Como consecuencia de la declaratoria efectuada y conforme a la solicitud efectuada por la parte querellante, en el sentido de que se le reincorpore al mismo cargo que venía ejerciendo o a otro cargo de igual jerarquía, con el pago de todos los conceptos laborales dejados de percibir desde su remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, debe indicarse lo siguiente:

   Para la fecha de publicación de la presente sentencia, ya culminó el año de inamovilidad que gozaba la querellante, por lo tanto, el acto administrativo que fue recurrido ante esta instancia (el cual se encuentra ajustado a derecho) surtió todos sus efectos legales, situación que hace improcedente la pretendida reincorporación, pues la Asamblea Nacional decidió remover y retirar a la querellante de su cargo porque era una funcionaria de libre nombramiento y remoción que ejercía funciones de confianza. Así se declara.

   Por otra parte, en lo que respecta al solicitado pago de todos los conceptos laborales dejados de percibir, este sentenciador, considerando que la protección a la maternidad que gozaba la querellante fue lesionada por la Asamblea Nacional, al dictar el referido acto de remoción y retiro, ordena que le sean pagados a la ciudadana L.C., los sueldos dejados de percibir y aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, los cuales deberán ser pagados de manera integral, esto es, con todas las variaciones que hayan experimentado desde el 17 de febrero de 2009, momento en el cual se produjo la notificación del acto administrativo, hasta el 1º de julio de 2009, fecha en que culminó el año posterior al parto, pues fue a partir de esta última fecha, que el acto adquirió eficacia; ello a título de indemnización por la actuación ilegal de la Administración. Así se declara.

   En virtud de los anteriores razonamientos, este Tribunal Superior Décimo de lo

   Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar la querella interpuesta y, en consecuencia, ordena, de conformidad con el artículo 249 en concordancia con el 455 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo, con un único experto, a los fines de determinar el monto total que le adeuda el órgano querellado a la querellante, en los términos en que fue establecido supra. Así se declara.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   1. SU COMPETENCIA para conocer de la presente querella funcionarial ejercida por la ciudadana L.K.C.M., titular de la cédula de identidad Nº V-11.683.315, debidamente asistida por el abogado A.J.R.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 850, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de la ASAMBLEA NACIONAL.

   2. PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella funcionarial y, en consecuencia:

   2.1. IMPROCEDENTE la nulidad del acto administrativo contenido en el Punto de Cuenta Nº DGDH-DAP-DAL-00-50, de fecha 4 de febrero de 2009, a través del cual fue removida y retirada la ciudadana L.C., titular de la cédula de identidad Nº V-11.683.315, del cargo que ejercía como Asistente Parlamentario del Diputado J.G.H.M., en la Asamblea Nacional.

   2.2. IMPROCEDENTE la reincorporación de la querellante al cargo de Asistente Parlamentario que venía ejerciendo o a otro cargo de igual jerarquía.

   2.3. SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir y aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, los cuales deberán ser pagados de manera integral, esto es, con todas las variaciones que hayan experimentado desde el 17 de febrero de 2009, momento en el cual se produjo la notificación del acto administrativo, hasta el 1º de julio de 2009, fecha en que culminó el año posterior al parto, pues fue a partir de esta última fecha que el acto adquirió eficacia; ello a título de indemnización por la actuación ilegal de la Administración.

   2.4. SE ORDENA de conformidad con el artículo 249 en concordancia con el 455 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto total que le adeuda el órgano querellado a la querellante, en virtud de la indemnización que le fue acordada en los términos establecidos supra.

   Publíquese y regístrese. Notifíquese a la Presidenta de la Asamblea Nacional, a los fines legales consiguientes. Notifíquese a la Procuradora General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Visto el vencimiento del lapso establecido para la publicación de la presente sentencia, este Tribunal ordena la notificación a la parte querellante de la presente causa, de acuerdo a los establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los treinta (30) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

   LA JUEZA TEMPORAL,

   MARVELYS SEVILLA SILVA

   El SECRETARIO ACCIDENTAL,

   C.T.

   En fecha _____________________, siendo _________________________, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº _________________

   El SECRETARIO ACCIDENTAL,

   C.T.

   Exp. N° 1153-09