Decisión nº 029-2010 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 17 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 4

Caracas, 17 de febrero 2010

199º y 150°

Expediente Nº 2383-2010

Ponente: María Antonieta Croce Romero

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto el 16 de diciembre de 2009, por la abogada M.D.L.Á.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 83.123, en su condición de defensora del ciudadano L.N.M., contra la decisión dictada el 08 de diciembre de 2009, por el Juzgado Trigésimo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, conforme a lo establecido en los artículos 250 y 251.2.3 y parágrafo primero.

Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones:

El 05 de febrero del año que discurre, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto.

En razón a lo expuesto, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 08 de diciembre de 2009, el Juzgado Trigésimo de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad del ciudadano L.N.M., conforme a lo establecido en los artículos 250 y 251.2.3 y parágrafo primero.

El Juzgado de Instancia, fundamentó la decisión mencionada, en los siguientes términos:

“…(omissis)…En cuanto a la solicitud de medidas privativas de libertad interpuesta por la representante del Ministerio Público, a lo cual se opuso la defensa, quienes por su parte solicitaron una medida cautelar; este Tribunal observa, que para la procedencia del cualquier medida de coerción personal, es necesario que se encuentren llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido y en lo que respecta al ciudadano L.N.M.B., se encuentra satisfecho el numeral 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estamos ante la presunta comisión de varios hechos punible (sic), como lo son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 eiusdem y SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 240 ibidem, delitos que merece pena privativa de libertad, y su acción para perseguirlo no está prescrito por cuanto los hechos sucedieron en fecha 13 de septiembre de 2009. En lo que respecta al numeral 2° del mismo artículo 250, existen en el caso que nos ocupa, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano N.M.B., ha sido autor o partícipe en la comisión de dichos delitos, toda vez que cursa en autos los siguientes elementos, que hacen presumir a este Juzgador que el imputado pudiera estar incurso en la perpetración de los ilícitos que nos ocupan, tales como Acta de Trascripción de Novedad, llevada por funcionarios adscritos a la Subdelegación (sic) S.R.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas. Igualmente cursa Inspección Técnica N° 1138, de fecha 13 de septiembre de 2008, realizada por funcionarios adscritos a ese cuerpo policial en el Hospital de Clínicas Caracas… lugar donde yacía el cuerpo sin vida de la víctima, ciudadano O.E.G.P.. Al folio (12) cursa inserta, Acta de Levantamiento de Cadáver, suscrita en fecha 13 de septiembre de 2009, por funcionarios adscritos a la Subdelegación (sic) S.R.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, en la Sala de Emergencias de la Clínica Caracas,…(omissis)… Inspección Técnica N° 1137, practicada en fecha 13 de septiembre de 2009, por funcionarios adscritos a la Subdelegación S.R.… También consta en autos declaración rendida por los ciudadanos AYANI J.G.R., A.D.G.R. y M.A.O.. A los folios (33 y 34) cursa inserta Acta Policial, suscrita por los funcionarios Agente M.B.L.N. (sic), Agente D.J. y Agente M.J., adscritos a la Policía Metropolitana, de fecha 13 de septiembre de 2009, donde reflejaron que…(omissis)… A los folios (174 al 175) cursa inserta Protocolo de Autopsia N° 136-1376692, de fecha 21 de septiembre de 2009, practicado por el funcionario F.P., médico Anatomopatólogo Forense de la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al cadáver del ciudadano O.E.G.P., el cual arrojó las siguientes conclusiones…(omissis)… Elementos de convicción que hacen presumir fundadamente a este Tribunal que los ciudadanos N.M.B., J.D. y J.M., se encuentran incursos en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 eiusdem y SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 240 ibidem, en perjuicio del ciudadano O.E.G.P.. Estos elementos, a.e.s.c. acreditan el supuesto contenido en el artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal. En lo que respecta al numeral 3°, del artículo 250 de la norma adjetiva penal, existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular del peligro de fuga y en este particular, es importante hacer mención especial al contenido del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece cuales son las circunstancias que debe considerar el Juez para decidir en cuanto al peligro de fuga, y que además se encuentran discriminados en varios numerales que contienen los lineamientos orientadores, que una vez analizados, pueden hacer pensar al Juzgador razonablemente que la persona puede fugarse u ocultarse, sin que evidentemente tengan que concurrir todos estos elementos, bastando uno solo de ellos, para que el Juez llegue a la convicción razonable de la existencia de ese peligro. A criterio de quien aquí se pronuncia, existe peligro de fuga, con base al supuesto contenido en el numeral 2 del mismo artículo 251, tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse en este caso, toda vez que tan solo el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, contempla una pena de prisión de quince a veinte años, Se encuentra acreditado el peligro de fuga, en atención al contenido del artículo 251.3 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la magnitud del daño causado, toda vez que la acción desplegada por los presuntos autores, atenta contra la integridad física de las víctimas, toda vez que resultó muerta una persona. Por último se encuentra el peligro de fuga, conforme al parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que uno de los delitos que no ocupa, específicamente el delito de HOMICIDIO CALIFICADO comporta un pena que en su límite máximo supera el término de diez años. Por lo que lo procedente y ajustado a derecho en la presente causa es MANTENER LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano L.N.M.B., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 eiusdem y SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 240 ibidem, en perjuicio del ciudadano O.E.G.P., por encontrarse llenos los extremos legales, exigidos en el artículo 250 en todos sus numerales, en relación al artículo 251.2.3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a los dispuesto en el segundo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…(omissis)…

DEL RECURSO INTERPUESTO

El 16 de diciembre de 2009, la abogada M.D.L.Á.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 83.123, en su condición de defensora del ciudadano L.N.M., interpuso recurso de apelación contra la referida decisión, en los siguientes términos:

“…(omissis)…Acordado y decretado por el Tribunal, es de observar para esta defensa técnica que a pesar de que no es la etapa procesal a los efectos de considerar y valorar pruebas, no es menos cierto que la imposición de la medida privativa de libertad no solo tiene una relación directa con los elementos de convicción que el Tribunal Trigésimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estimo como suficiente y adecuado; también necesario y de obligatoria observancia para ese Juzgador que la conducta desplegada por mi defendido no se subsume adecuadamente en la norma tipo, argumentada por la representación fiscal competente, ya que mi representado se encontraba al momento del hecho de servicio, en una Alcabala, ubicada en la Candelaria, operativo Caracas segura, esto producto del acatamiento y seguimiento de instrucciones de sus superiores jerárquicos, esto en virtud de operativo de seguridad propio de la época decembrina, en la cual deben agudizar acciones de resguardo y previsión a favor de la ciudadanía debido al alto índice de delincuencia propia de la temporada,…(omissis)… Igualmente es imperioso señalar a este digno tribunal de alzada colegiado, que la conducta de mi representado, precalificada por la representante fiscal como homicidio calificado, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del COPP. Vigente, establece como requisito indispensable LA INTENCONALIDAD. Como núcleo rector que determina inequívocamente la gravedad del hecho in comento ahora bien honorables magistrados hace menesteroso, señalar como bien los describe las diferentes actas procesales que conforma la presente causa que determina el precalificativo de precepto jurídico, es lo que afianzó fundamentalmente la imposición de la medida coercitiva de Privativa Preventiva de Libertad, es decir, la misma fue necesaria y proporcional a los aseguramientos del proceso de conformidad con el articulo 13 del COPP, esta apelación no esta dirigida a poner en duda tan lamentable perdida como es una vida, lo que esta disidencia en razón de la circunstancia especifica que rodean el hecho cuestionado como anteriormente ya se pronunció esta defensa, es la Intencionalidad ya que nunca estuvo en la mente de mi representado judicial Animus necandi, que no es mas que la intencionalidad de causal (sic) la muerte aspecto que puede haber sido definido tanto por el juez como por el fiscal de instancia, solo con examinar las circunstancia de modo tales como la facultad o autoridad que poseía mi representado de detener el automóvil y de exigir a los tripulantes que descendieran de carro (sic) por considera (sic) que estaba dentro de sus funciones propia de su cargo así mismo he de precisar que el hoy occiso tuvo un comportamiento agresivo e irrespetuoso, tal como lo determinan las actas de entrevista, tal vez por efecto de la presunta (sic) alcohol como manifestaron todos los testigo (sic) que el hoy occiso estaba en una discoteca y había ingerido licor, motivo por el cual este ciudadano tomó por el chaleco de seguridad antibalas a mi patrocinado produciéndose un forcejeo cuerpo a cuerpo por parte de mi representado para tratar de neutralizar la conducta aviesa contra un funcionario policial en servicio seguidamente el occiso intento despojar a mi defendido de su arma de reglamento considerando la fortaleza de este en razón de su estatura y corpulencia, característica que se (sic) definida en la experticia ocular del cadáver (folio 174 Protocolo de Autopsia) fue cuando mi patrocinado en conocimiento que la funda no tenía seguro, tomo su arma de reglamento para evitar que este lo despojara y pudiera hacer uso de la misma, fue cuando se acciono el arma de fuego en forma accidental, elemento volitivo del tipo penal que permite totalizar con meridiana claridad la intencionalidad argumentada por la representación fiscal y acordada por el juez decisor…(omissis)… En este caso, el ciudadano: L.N. (sic) MARTINEZ, no tuvo intención de matar, ni siquiera la de lesionar al sujeto pasivo ya que como consta en las actas procesales el mismo se encontraba bajo los efectos del alcohol aunado a la imprudencia puesta de manifiesto en el manejo de la citada arma de fuego; constituyendo un acto culposo; es decir, dicho resultado letal y lamentable se produce sin que mediara la intención de cometerlo…(omissis)… es por ello que esta defensa técnica peticiona el cambio de precalificativo provisional a esta d.c. de apelaciones, fundamentada sobre la carencia absoluta del hecho, no pudo ser demostrado como elemento indispensable para incriminar el delito pretendido por la representación fiscal y en su lugar nos encontraremos entre un delito culposo que trae consecuencialmente un cambio sustancial que condiciona tácticamente la consecuencia de la teología del delito que no es mas que la sanción corporal de acuerdo a la novísima teoría de Unión, siendo la última ratio del derecho penal la coacción absoluta de derecho de libertad contraria a la mínima intervención del Estado a los efectos del P.P., motivo por el cual es que solicito a esta (sic) tribunal de alzada la permuta al precalificativo de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el articulo 409 Código Penal Vigente y como consecuencia de lo anteriormente expuesto, solicito que se le imponga al Ciudadano: L.N. (sic) MARTINEZ, una medida menos gravosa, prevista y sancionada en el articulo 256 del COPP. Por considerar esta defensa que la misma es idónea, necesaria y proporcional a la teología del p.p. patrio, según lo previsto en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 13 del COPP vigente. Ciudadanos magistrados de alzada, esta defensa técnica manifiesta la vulneración de derecho que fue objeto mi mandante en la audiencia de fecha ocho (08) de diciembre del 2009, Audiencia Oral, de conformidad a lo establecido en el segundo aparte del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no se le impuso de las Alternativas a la prosecución del proceso y procedimiento especial por admisión de hecho; denuncia esta que puede ser corroborada hacer lectura del acta de audiencia oral al imputado de data ya mencionada, también la norma rectora establece la obligatoriedad según el articulo 254 COPP establece:…(omissis)… Ciudadanos integrantes de este Tribunal Colegiado hasta la fecha de la consignación este recurso esta defensa no vio materializada la fundamentación de la privativa judicial de libertad en contra del ciudadano: L.N. (sic) MARTINEZ. Por tal motivo solicito a esta d.C. que inste al tribunal que conoce de la causa bajo el expediente Nº 30C-14940-09 la subsanación en forma inmediata de estos hechos y la decisión que Ustedes a respeto consideren… Solicito en nombre de mi defendido L.N. (sic) MARTINEZ que el presente Recurso de Apelación sea admitido y tramitado conforme a derecho, declarado con lugar en la definitiva…(omissis)…

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

POR EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

El 16 de octubre de 2009, la abogada C.C.F.F., en su condición de Fiscal Centésima Vigésima Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

“…(omissis)… A la luz de lo anterior, y conforme a lo relatado, pudiésemos presumir que nos encontramos en presencia de un procedimiento policial no ajustado a derecho, y que responde a la sana necesidad de preservar el derecho a la vida y al orden social que debe imperar en toda comunidad debidamente organizada. Sin embargo, del hilaje probatorio que hasta la fecha logra acumularse, se puede constatar que la postura sostenida por los funcionarios, carece de fundamento procesal y jurídico que la cimiente…(omissis)…esta representación del Ministerio Público, considera que del grado de la investigación hasta la fecha desplegada, se podría presumir el posible exceso en el que incurrieron los funcionarios policiales actuantes, al momento de detener un vehículo para su verificación, el cual culminó con la muerte del ciudadano que en vida respondiera al nombre de O.E.G.P., por lo que, a tenor de lo preceptuado en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y ante la presunción de encontrarnos en presencia de la comisión de varios hechos punibles, solicito la Aprehensión de los funcionarios…(omissis)… En otro orden de ideas, ante la necesidad de acreditar la existencia de fundados elementos de convicción que hagan presumir la autoría o participación de los funcionarios…(omissis)… en la muerte del ciudadano que en vida respondiera al nombre de O.E.G.P. es preponderante dar por reproducidos en este particular, los elementos de convicción que citáramos anteriormente, adminiculándolos con primacía con el resultado de la necropsia de ley y el dicho de los testigos presenciales de los hechos, aunado al dicho de una de las trabajadora del local propiedad del padre de la victima…(omissis)… Y con respecto a la presunción razonable del peligro de fuga, es menester referir que el parágrafo primero del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé de manera imperativa, que se debe presumir el peligro de fuga cuando nos encontremos en presencia de la posible comisión de un hecho punible, cuya pena objeto de privación de libertad excedan, en su límite superior, de los diez años…(omissis)… Ello además del hecho de que, siendo funcionarios activos de la Policía Metropolitana no sólo podría interferir en la investigación, sino que además podrían intimidar a las victimas y/o testigos del presente caso, tal cual se desprende de la entrevista rendida por la ciudadana. Asimismo, debemos apoyar ésta solicitud en el numeral 3º del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en tanto y en cuanto, a la magnitud del daño causado por el agente del delito. En este sentido, es nefasto el daño que se le causa a la sociedad cuando funcionarios en desmedro de sus verdaderas funciones, abusan de un poder que debe ser administrado en nombre de la República y en procura de sus Nacionales, causando como se causó en el caso de marras, la muerte de un ciudadano probo y trabajador que en nada laceraba la paz social. Considera el Ministerio Público que es grotesco el exceso desmedido con el cual se desplegó el procedimiento policial con el cual se le puso fin a la vida de un ciudadano apegado a las normas y a las reglas de vivir en interrelación comunal…(omissis)…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisado el escrito de apelación interpuesto el 16 de diciembre de 2009, por la abogada M.D.L.Á.R.M., en su condición de defensora privada del ciudadano L.N.M., observa esta Alzada que el mismo fue estructurado en base a dos denuncias, las cuales serán resueltas en el orden de su interposición.

La primera denuncia está referida a la precalificación que dio el Ministerio Público a los hechos imputados al ciudadano L.N.M., la cual fue acogida por el Juez de Control en la audiencia celebrada el 8 de diciembre de 2009.

Refiere la apelante que su defendido no tuvo la intención de matar, ni siquiera de lesionar al sujeto pasivo, por lo que, la acción desplegada por éste es culposa.

En razón a ello, solicita a esta Sala el cambio de precalificación provisional, de intencional a culposo, ya que en su criterio, el elemento esencial del animus necandi, no pudo ser demostrado. Razón por la cual solicita se le imponga una medida menos gravosa, prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, advierte esta Alzada que, al imputado L.N.M., le fue imputada la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, por los siguientes hechos:

…(omissis)… estando de servicio por el Plan Caracas Segura 2009 siendo las 04:30 horas de la madrugada del día de hoy 13/09/2009 cuando me encontraba de servicio en la siguiente dirección: LA ESQUINA CANDILITO A URAPAL AVENIDA URDANETA FRENTE A LA PLAZA LA C.P.L.C.M.L.; en este momento realizaba un punto de control en el Centro de Coordinación y Seguridad Ciudadana la Candelaria verificando a los ciudadanos, vehículos y motos, en dicho (sic) me encontraba en compañía de los siguientes efectivos policiales: AGENTE (PM) 0951 D.J., de 24 años de edad titular de la cedula de identidad nro V-16.379.772 y AGENTE (PM) 3239 M.J., de 22 años de edad titular de la cedula de identidad nro V-17.906.990, procedimos a distribuirnos en la mencionada dirección los efectivos que me acompañaban se retiran a cierta distancia del punto de control y procedieron a revisar a un vehiculo que transitaba por el sector yo comencé a verificar a otro vehículo, es cuando aviste a un vehículo marca CHEVROLET OPTRA COLOR ROJO, seguidamente previa la identificación policial le indique al conductor del mismo que se aparcara a la derecha una vez que el ciudadano acata la orden me indica que él era taxista, le solicite que bajara los vidrios del vehiculo y es cuando me percato que en el interior del prenombrado vehículo se encontraban en el puesto posterior (02) ciudadanas y un ciudadano a quienes les indique que bajara del vehículo, es cuando el ciudadano que acompañaba a dichas ciudadanas baja del vehiculo en forma agresiva y en un estado etílico con un vaso de vidrio contentivo de un liquido presunto licor, este ciudadano me indicó que yo no era nadie para pararlos a ellos le indique que se calmara y a su vez le solicite sus documentos personales y este ciudadano de forma agresiva me arroja en mi rostro lo que contenía en el vaso y a la vez se me abalanza encima tomándome por mi chaleco anti balas por medidas de seguridad resguarde mi arma de reglamento y al tomarla el ciudadano trató de desarmarme originándose un breve forcejeo donde accidentalmente se acciona mi arma de fuego reglamentaria impactando con un proyectil al ciudadano en cuestión, seguidamente el percatarme que el ciudadano cae al piso herido le solicito la ayuda a mis compañeros que al oír el disparo ya venían acercándose a donde yo estaba reportamos el procedimiento y en el mencionado vehículo donde se desplazaba el ciudadano herido con las ciudadanas que lo acompañaban lo trasladamos a un centro de salud en compañía del AGENTE (PM) 0951 D.J., dicho traslado se realizó al CENTRO DE S.C.C. posteriormente me traslado en la moto policial placas 06-57 en compañía del AGENTE (PM) 3239 M.J., para conocer del estado de salud del ciudadano herido al llegar a la mencionada clínica el AGENTE (PM) 0951 D.J., nos indico que el ciudadano en cuestión había sido ingresado al área de emergencias de la clínica mencionada, seguidamente al tener esta información vía radiofónica se le (sic) suministramos al operador de guardia quien nos indico que al mencionado nosocomio se presentaría el Abogado de Guardia por la Policía Metropolitana, a la mencionada clínica se presento una comisión por Asuntos Internos de la Policía Metropolitana… en compañía de 03 efectivos que tomaron nota del procedimiento, de igual forma hizo acto de presencia el Abogado de Guardia por la Policía Metropolitana…(omissis)…Quien al explicarle todo el procedimiento se entrevisto con el ciudadano: Coordinador de Seguridad del Área nro 3 de la mencionada clínica OSCAR CONTRERAS… quien le indico que el ciudadano herido responde al nombre de: G.P.O.E., de 26 años de edad titular de la cédula de identidad nro V-16.029.940, de piel blanca, de estatura aproximada 1,75 metros, cabello color negro, contextura gruesa, y que había ingresado herido al área de emergencia a las 04:40 horas de la madrugada de hoy motivado a que presento en el mentón una herida por proyectil disparado con arma de fuego; al tener conocimiento de esta información nos aguardamos en la mencionada clínica hasta obtener un diagnóstico mas concreto e indicado por un galeno de guardia, el abogado de guardia se comunico con el ciudadano fiscal de guardia por la Policía Metropolitana Abg. L.H. fiscal nro 69 del Área Metropolitana de Caracas quien se dio notificado (sic) del procedimiento, como a las 11:45 horas de la mañana el galeno: M.P., médico cirujano nos indicó que el ciudadano herido había fallecido en la mencionada clínica motivado a una herida por proyectil disparado con arma de fuego con entrada en la región mentoniana izquierda con salida en la región mentoniana derecha entrando por la región clavicular derecha sin salida, una vez que nos entrevistamos con este galeno y obtenido el diagnóstico nuevamente reportamos esta información en la central de operaciones policiales (COP) seguidamente finalizado el procedimiento en su totalidad nos trasladamos al Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana donde el jefe de este despacho SUB COMISARIO (PM) PRADO DIAZ A.W. se comunicó vía telefónica con el FISCAL SUPERIOR DEL AMC, quien al tener conocimiento del procedimiento nos indico que se levantara la respectiva acta policial y que dichas actuaciones le fuesen presentadas en su despacho en el lapso correspondiente, luego después de atender al fiscal superior, las siguientes armas de fuego: UN ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER MARCA SMITH & WESSON 38 S&W. SPECIAL CTG, DE COLOR PAVON Y CACHA DE MADERA COLOR MARRON, DICHA ARMA DE FUEGO MODELO 10-08 CON EL SERIAL DE TAMBOR: 55369 Y SERIAL DE CACHA 8D28041, LA CUAL EN SU ARVEOLOS ALOJA LA CANTIDAD DE (06) SEIS CARTUCHOS CALIBRE 38MM DE LOS CUALES UNO (01) SE ENCUENTRA PERCUTIDO Y EL RESTO SIN PERCUTIR, dicha arma de fuego asignada al AGENTE (PM) 3247 M.B.L.N.,… UN ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER MARCA SMITH & WESSON 38 S&W. SPECIAL CTG, DE COLOR PAVON Y CACHA DE MADERA COLOR MARRON, DICHA ARMA DE FUEGO MODELO 10-08 CON EL SERIAL DE TAMBOR: 35694 Y SERIAL DE CACHA 8D62036, LA CUAL EN SU ARVEOLOS ALOJA LA CANTIDAD DE (06) SEIS CARTUCHOS CALIBRE 38MM TODOS SIN PERCUTIR, dicha arma de fuego asignada al AGENTE (PM) 3239 M.J.,… UN ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER MARCA SMITH & WESSON S&W. 357 MAGNUM, DE COLOR CROMADO Y EMPUÑADURA DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO, DICHA ARMA DE FUEGO MODELO 65-05 CON EL SERIAL DE CACHA CCM7487 Y SERIAL DE TAMBOR: 7487 LA CUAL EN SU ARVEOLOS ALOJA LA CANTIDAD DE (06) SEIS CARTUCHOS CALIBRE 357MM TODOS SIN PERCUTIR, dicha arma de fuego asignada al AGENTE (PM) 0951 D.J.,…(omissis)…

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Cursa asimismo, acta de entrevista suscrita por la ciudadana A.D.G.R., el 13 de septiembre de 2009, ante la Sub Delegación S.R., en la que señaló lo siguiente:

…(omissis)… Me encontraba en compañía de mi hermana YANI y de su novio ORLANDO, fuimos a un discoteca en Altamira y a eso de la tres de la mañana decidimos abandonar el lugar, tomamos un taxi y justo cuando íbamos a la altura de la Candelaria, frente al edificio Doral Caracas, había un puesto policial de la Metropolitana, uno de los funcionarios en una forma grosera detiene la marcha del vehículo y nos ordena a que bajemos, la puerta por la cual debía salir mi cuñado ORLANDO no abría, entonces el funcionario comenzó al golpear la puerta del vehículo, mi cuñado se baja por la otra puerta y comienza a discutir con el funcionario exigiéndole que le explicara por que tanta agresividad, en eso otro funcionario interviene en la discusión y entre ambos comenzaron al golpear salvajemente a ORLANDO, mi hermana trató de evitar que lo golpearan pero era inútil, ellos seguían golpeando a ORLANDO, él cae al suelo y mi hermana trata de protegerlo, en eso llega un tercero funcionario de la Policía Metropolitana y preguntó que estaba pasando, los funcionarios le dijeron que ORLANDO estaba alzado y éste con su arma de fuego en la mano le dispara desde cierta distancia a ORLANDO, logrando herirlo en la región del mentón, le suplicamos que por favor lo llevara al hospital pero ellos se negaron, en el mismo taxi en que íbamos lo llevamos al Hospital de Clínicas Caracas de san Bernardino donde fallece el día de hoy a eso de la 12:30 de la tarde, es todo…(omissis)…

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Cursa asimismo, acta de entrevista suscrita por la ciudadana AYANI J.G.R., el 13 de septiembre de 2009, ante la Sub Delegación S.R., en la que señaló lo siguiente:

…(omissis)… El día de hoy 13/09/2.009, aproximadamente a las 03:00 horas de la madrugada, me encontraba bailando en la discoteca de nombre La Biela, ubicada en Altamira, conjuntamente con mi novio de nombre O.G. y mi hermana de nombre A.G., posteriormente como a las 03:30 horas de la madrugada nos dispusimos a retirarnos del lugar y tomar un taxi rumbo a mi casa; en el transcurso del viaje el taxista tomó la vía equivocada y se metió por la avenida Este Cero de la avenida Libertador; al llegar a la Parroquia la Candelaria, una alcabala de la Policía Metropolitana le hizo señas al taxista para que el mismo se detuviera, al detenerse uno de los Funcionarios comenzó al golpear la puerta trasera, del lado izquierda (sic), con la finalidad de que mi novio se bajara del vehículo, al bajarse comenzó a discutir con un Funcionario de la Policía Metropolitana, pidiéndole explicación del porque él tenía que golpear la puerta del vehículo, obteniendo como resultado una golpiza propinada por dos Funcionarios de dicha Policía, al percatarme que a mi novio lo estaban golpeando me abalancé en contra de los funcionarios y uno de ellos me apartó, dejando a Orlando tirado en el piso, posteriormente llegó un tercer Funcionario de la Policía Metropolitana y sin mediar algún tipo de palabras le efectuó un disparo, logrando herirlo. Al transcurrir cinco minutos aproximadamente, llegaron otros Funcionarios de la misma Policía y me ayudaron a montarlo en el taxi donde veníamos y los trasladamos a la Clínica L.R., lugar que se encontraba cerrado, razón por la cual lo trasladamos a la C.R., que de igual manera se encontraba cerrada y por último lo trasladamos al Hospital de Clínicas Caracas, donde luego de intervenirlo quirúrgicamente falleció a consecuencia del disparo que le efectuó el Funcionario de la Policía Metropolitana, es todo…(omissis)…

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De la lectura del acta policial en la que se hacen constar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos imputados al ciudadano L.N.M., así como de las declaraciones rendidas por las citadas ciudadanas quienes presenciaron los hechos investigados, se infiere en esta etapa incipiente del proceso la presunta intencionalidad en el actuar del imputado de autos en el hecho en el que resultó muerto el ciudadano G.P.O.E., a consecuencia de las heridas por arma de fuego.

Es menester recordar el carácter provisional de la calificación que realiza el Ministerio Público en el acto de presentación de detenidos, pues esta será definitiva de ser el caso, cuando la Oficina Fiscal presente el acto conclusivo correspondiente y luego será el Juez de Control el que determine cual será el delito objeto del debate, lo cual se producirá en la audiencia preliminar. Sólo a los efectos de la medida privativa de libertad se requieren fundados elementos de convicción y así considera esta Instancia Superior, existen a la fecha para mantener la medida impuesta por el Aquo.

En lo que atañe a la provisionalidad de la calificación jurídica, es de importancia destacar el contenido de la sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005, pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó establecido lo siguiente:

….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

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En razón a lo expuesto y con vista a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, considera esta Alzada, que lo procedente es declarar SIN LUGAR el alegato esgrimido por la recurrente respecto a la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Juzgado de Instancia. Y así se decide.

Como segunda y última denuncia, alega la recurrente que a su defendido no se le impuso de las medidas alternativas a la prosecución del proceso en la audiencia celebrada el 8 de diciembre de 2009, por el Juzgado Trigésimo de Control de este Circuito Judicial Penal.

Por otra parte alega que el Juzgado Trigésimo de Control de este Circuito Judicial Penal, no cumplió con la fundamentación de la decisión dictada en la audiencia referida conforme lo prevé el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón a lo alegado, la recurrente solicita a esta Sala de Apelaciones inste al Tribunal de Instancia a objeto que subsane lo omitido.

Vistas las denuncias planteadas advierte esta Alzada que la detención del imputado L.N.M., se produjo como consecuencia de la orden de aprehensión dictada el 02 de diciembre de 2009, por el Juzgado Trigésimo de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud del Ministerio Público y no por haber sido detenido en situación de flagrancia.

El 8 de diciembre de 2009, el citado Juzgado celebró audiencia en razón a la detención practicada al imputado y a objeto de decidir si mantenía o no la medida privativa de libertad previamente acordada.

En el acta levantada a tales fines, el Juez de Control ciertamente no impuso al imputado de autos de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, no obstante, considera esta Alzada que el Juez actuó correctamente toda vez que, surge la obligatoriedad por parte del Juez de Control de informarle al imputado acerca de tales medidas cuando se trata de casos de flagrancia.

Al respecto, ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en jurisprudencia pacífica y reiterada, lo siguiente:

“…El artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal consagra que en la audiencia preliminar el Juez de Control tiene la obligación de informarle al acusado las alternativas a la prosecución del proceso, las cuales le otorgan beneficios o impiden la continuación del proceso. Tales alternativas son: el principio de oportunidad, el acuerdo reparatorio, la suspensión condicional del proceso y la admisión de los hechos, previstos respectivamente en los artículos 31, 34, 37 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Alternativas que constituyen derechos de rango constitucional, a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución.

En el procedimiento por flagrancia se deben aplicar tales medidas alternativas al proceso, aun cuando no lo contempla expresamente el citado código, pues tal negativa implicaría una desigualdad entre el imputado “in fraganti" y el acusado sometido a un procedimiento ordinario. Ello violaría el debido proceso, puesto que los procesados, en ejercicio de su derecho a la defensa, tienen la legítima expectativa de que se les informe cuales son los medios que pueden usar para su defensa. Por consiguiente, se ha de informar a los detenidos en la audiencia de calificación de flagrancia, acerca de esas posibilidades o medidas alternativas…”. (Sentencia N° 548 de 28 de junio de 2001).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 757, de 27 de abril de 2007, con Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, estableció respecto a este particular lo siguiente:

…En el presente caso, la Sala observa que en la acción de amparo propuesta, se denunció la presunta violación del derecho al debido proceso y tutela judicial efectiva, contenidos en los artículos 49 y 26, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por parte de la decisión dictada el 14 de diciembre de 2006 por la Sala 7° de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró la nulidad de oficio de “…la Audiencia Oral para Oír al Imputado (sic) de fecha 13 de octubre del año que discurre…” y ordenó “…realizar nueva audiencia oral a la cual se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ante un Juez de Primera Instancia en funciones de Control distinto al que pronunció…”. (omissis)

Así las cosas, del caso de autos no se evidencia violación a derecho constitucional alguno, pues la Corte de Apelaciones consideró, luego del análisis de las actas del expediente, que por cuanto se evidenciaba del acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia llevada a cabo por el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control que el ciudadano accionante no fue debidamente impuesto de las medidas alternativas a la prosecución del proceso contenidas en los artículos 37, 39, 40, 42 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente era la declaratoria de nulidad del acto de presentación de imputado, siguiendo de esta manera jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, la cual entre otras estableció en sentencia Nº 548 de fecha 28 de junio de 2001…

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Establecido lo anterior, considera esta Superioridad que no le corresponde al Juzgado de Instancia, instruir al imputado en la audiencia celebrada conforme lo previsto en el segundo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, no se trata de un procedimiento de flagrancia, sino que la aprehensión se produjo como consecuencia de la una orden de aprehensión en virtud de una investigación previamente adelantada por el Ministerio Público. En caso de ser presentada acusación, le corresponde al Juzgado de Control, imponer al imputado de dichas medidas en el acto de la audiencia preliminar, razón por la cual se declara SIN LUGAR la denuncia planteada por la recurrente. Y así se decide.

Por otra parte, alega la recurrente que el Juzgado de Instancia omitió realizar, conforme lo previsto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, la fundamentación de la decisión dictada en la audiencia celebrada el 8 de diciembre de 2009, mediante la cual acordó mantener la medida privativa de libertad previamente acordada el 02 de diciembre de 2009.

Al respecto, se observa que el Juzgado de Instancia, una vez que le fue requerida por parte del Ministerio Público la orden de aprehensión contra el ciudadano L.N.M., acordó el 02 de diciembre de 2009, y conforme lo prevé el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo solicitado por la Oficina Fiscal, realizando la fundamentación de la decisión conforme lo exige el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando los datos personales del imputado, los hechos que se le atribuyen, los elementos de convicción que hacen presumir que es autor del mismo, así como las razones por las cuales estimó que concurren los presupuestos a que se refiere el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliendo de esta manera con las exigencias de la citada norma.

No obstante lo anterior, estima la recurrente que el Juzgado de Control debió realizar, conforme lo exige el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, una fundamentación de la decisión dictada en la audiencia celebrada el 08 de diciembre de 2009, en la cual se acordó mantener la orden de aprehensión dictada el 02 de ese mismo mes y año, y la cual fue debidamente fundamentada conforme lo exigido en la citada norma.

En el caso bajo análisis, el Juzgado de Control cumplió con lo previsto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando acordó la orden de aprehensión el 02 de diciembre de 2009, contra el referido imputado.

Aunado a ello, en la audiencia celebrada el 08 de diciembre de 2009, con ocasión a la aprehensión del mismo, señaló que se presume la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, sancionado en el artículo 281 eiusdem y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, sancionado en el artículo 240 ibidem. Asimismo estableció que dicho delito no se encuentra prescrito en razón a que los hechos se suscitaron el 13 de septiembre de 2009.

Señaló además, que existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado N.M.B., es presunto autor o partícipe del hecho imputado por el Ministerio Público, fundamentado en:

…(omisisi)… En cuanto a la solicitud de medidas privativas de libertad interpuesta por la representante del Ministerio Público, a lo cual se opuso la defensa, quienes por su parte solicitaron una medida cautelar; este Tribunal observa, que para la procedencia del cualquier medida de coerción personal, es necesario que se encuentren llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido y en lo que respecta al ciudadano L.N.M.B., se encuentra satisfecho el numeral 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estamos ante la presunta comisión de varios hechos punible (sic), como lo son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 eiusdem y SIMULACION DE HECHOS PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 240 ibidem, delitos que merece pena privativa de libertad, y su acción para perseguirlo no está prescrito por cuanto los hechos sucedieron en fecha 13 de septiembre de 2009. En lo que respecta al numeral 2° del mismo artículo 250, existen en el caso que nos ocupa, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano N.M.B., ha sido autor o partícipe en la comisión de dichos delitos, toda vez que cursa en autos los siguientes elementos, que hacen presumir a este Juzgador que el imputado pudiera estar incurso en la perpetración de los ilícitos que nos ocupan, tales como Acta de Trascripción de Novedad, llevada por funcionarios adscritos a la Subdelegación (sic) S.R.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas. Igualmente cursa Inspección Técnica N° 1138, de fecha 13 de septiembre de 2008, realizada por funcionarios adscritos a ese cuerpo policial en el Hospital de Clínicas Caracas… lugar donde yacía el cuerpo sin vida de la víctima, ciudadano O.E.G.P.. Al folio (12) cursa inserta, Acta de Levantamiento de Cadáver, suscrita en fecha 13 de septiembre de 2009, por funcionarios adscritos a la Subdelegación (sic) S.R.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, en la Sala de Emergencias de la Clínica Caracas,…(omissis)… Inspección Técnica N° 1137, practicada en fecha 13 de septiembre de 2009, por funcionarios adscritos a la Subdelegación S.R.… También consta en autos declaración rendida por los ciudadanos AYANI J.G.R., A.D.G.R. y M.A.O.. A los folios (33 y 34) cursa inserta Acta Policial, suscrita por los funcionarios Agente M.B.L.N. (sic), Agente D.J. y Agente M.J., adscritos a la Policía Metropolitana, de fecha 13 de septiembre de 2009, donde reflejaron que…(omissis)… A los folios (174 al 175) cursa inserta Protocolo de Autopsia N° 136-1376692, de fecha 21 de septiembre de 2009, practicado por el funcionario F.P., médico Anatomopatólogo Forense de la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al cadáver del ciudadano O.E.G.P., el cual arrojó las siguientes conclusiones…(omissis)… Elementos de convicción que hacen presumir fundadamente a este Tribunal que los ciudadanos N.M.B., J.D. y J.M., se encuentran incursos en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 eiusdem y SIMULACION DE HECHOS PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 240 ibidem, en perjuicio del ciudadano O.E.G.P.…(omisiss)…

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Por último, señaló la recurrida que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta la pena que pudiera llegar a imponerse, toda vez que, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, contempla una pena de 15 a 20 años de prisión. Por lo que, acreditó el peligro de fuga conforme lo previsto en el artículo 251.2 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo acreditó el peligro de fuga conforme lo previsto en el artículo 251.3 eisudem, estableciendo la magnitud del daño social causado, toda vez que, la acción desplegada por el imputado atenta contra la integridad física de las víctimas por haber resultado muerta una persona.

En razón a lo anterior, estima esta Sala de Apelaciones que la recurrida en modo alguno quebranta el derecho a la defensa y debido proceso del imputado, y cumple con los requisitos exigidos en el artículo 250 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se CONFIRMA la decisión dictada el 08 de diciembre de 2009, por el Juzgado Trigésimo de Control de este Circuito Judicial Penal, y en consecuencia se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el interpuesto el 16 de diciembre de 2009, por la abogada M.D.L.Á.R.M., en su condición de defensora privada del ciudadano L.N.M.. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el interpuesto el 16 de diciembre de 2009, por la abogada M.D.L.Á.R.M., en su condición de defensor privada del ciudadano L.N.M., y CONFIRMA la decisión dictada el 08 de diciembre de 2009, por el Juzgado Trigésimo de Control de este Circuito Judicial Penal.

Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia al Tribunal de origen en su debida oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Nº 4 Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de febrero del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 150º de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

Y.Y.C.M.

LA JUEZ PONENTE, EL JUEZ,

M.A.C.R.C.S.P.

EL SECRETARIO,

ABG. C.D.J.H.I.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

EL SECRETARIO,

ABG. C.D.J.H.I.

Exp: Nº 2383-2010

YYCM/MAC/CSP/ch.