Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 23 de Septiembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario,

del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la

Circunscripción Judicial del Estado Carabobo

Valencia, 23 de septiembre de 2008

198º y 149º

Expediente Nº 12.167

Vistos

, con informes de las partes.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

MATERIA: CIVIL

MOTIVO: DIVORCIO

PARTE DEMANDANTE: L.R.F.C., venezolana mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nro. V.-4.743.806.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: W.D.V.H. y G.O. C., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 17.260 y 24.177, en su orden.

PARTE DEMANDADA: J.B.R.F., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nro. V.-2.115.421.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: LEON A.J.M., B.J.T., D.A.J.L., M.G.D. JURADO, LEON JURADO LAURENTIN y E.J.L., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 10.143, 1.210, 94.839, 94.838, 122.100 y 128.356, en su orden.

Mediante auto de fecha 5 de junio de 2008, se da por recibido el presente expediente proveniente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, con sede en la ciudad de Puerto Cabello, en virtud del recurso procesal de apelación ejercido por la parte demandada en contra de la sentencia interlocutoria dictada en fecha 16 de abril de 2008, en la cual declaró sin lugar la oposición formulada en contra de la medida cautelar de manutención decretada en fecha 23 de octubre de 2007.

En fecha 25 de junio de 2008, ambas partes presentan escritos de informes ante esta alzada y la parte demandante se adhiere a la apelación interpuesta por la contraparte.

En fecha 07 de julio de 2008, la parte demandada presenta escrito de observaciones a los informe presentados.

Mediante auto de fecha 10 de julio de 2008, este Tribunal fija el lapso de treinta (30) días para dictar sentencia, siendo el mismo diferido por auto de fecha 12 de agosto de 2008.

Cumplidas como han sido las formalidades legales y estando dentro del lapso para dictar sentencia, pasa este Tribunal Superior a dictar su fallo, previas las consideraciones siguientes:

Capítulo I

Del motivo del recurso procesal de apelación

Han sido remitidas a esta alzada las presentes actuaciones, en virtud del recurso procesal de apelación ejercido por el abogado León A.J.L., en contra de la sentencia interlocutoria dictada en fecha 16 de abril de 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito y Bancario del Municipio Puerto Cabello de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la cual se declaró sin lugar la oposición formulada por la parte demandada en contra de la medida preventiva de manutención decretada en fecha 23 de octubre de 2007.

En su escrito de informes presentado ante esta instancia, la parte demandada cita el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, e infiere de dicha norma que para la procedencia de las medidas cautelares son necesarios como requisitos sine qua non que exista la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), por lo que, la parte que solicita una medida debe acompañar medios probatorios del fumus bonis iuris y la demostración de las circunstancias que sirven de fundamento necesario a la medida, que hagan presumir con fundamento y certeza la existencia del derecho que se reclama, aduciendo que lo que la parte diga o escriba no constituye prueba, sino por el contrario lo que se alega debe probarse.

Expresa que una de las características de las medidas cautelares es la revocabilidad, por cuanto son susceptibles de sufrir transformaciones cuando varíen las circunstancias concretas en virtud de las cuales hubiesen sido decretadas, manifestando que tan es así, que no producen cosa juzgada sustancial, material ni formal, a lo cual invoca el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, que prevé la posibilidad jurídica de que la parte contra quien obre la medida pueda oponerse a ella.

Arguye que el articulo 191 del Código Civil solo dispone la posibilidad de dictar medidas para la separación del hogar común y sobre el inventario de bienes, pero en ningún caso establece la posibilidad de dictar medidas tendientes a la manutención del cónyuge que solicita el divorcio.

Resume del artículo 195 del Código Civil que “Cuando el divorcio haya sido declarado”, de lo cual infiere que en el juicio llevado por ante el a quo el divorcio aun no ha sido declarado, “el Tribunal que conozca del mismo podrá al declararlo”, deduce que en el presente caso esto se haría en la sentencia de divorcio que no ha sido proferida, “conceder pensión alimentaría al cónyuge que no haya dado causa justa al juicio”, lo cual alega no está suficientemente probado en autos, esto es, no se ha determinado que cónyuge dio causa al juicio de divorcio.

Asimismo argumenta que la pensión de alimentos para el cónyuge no culpable de incurrir en las causales de divorcio, será decretada cuando aquel sea incapaz físicamente o con otro impedimento similar, que se encuentre imposibilitado para trabajar y carece de otros medios para sufragar sus necesidades, cuestión que -aduce la parte demandante- también debe probarse y no ha sido probado.

Sostiene que en el presente caso no se está tratando de una separación sino de un divorcio, por lo que el decreto judicial en cuestión no puede fundamentarse en los ordinales 1° y 3° del articulo 191 del Código Civil, e insiste en que la figura de la pensión alimentaría del cónyuge incapacitado esta establecida en el articulo 195 del Código Civil, y para que pueda decretarse debe existir la declaración de divorcio y se concede en la misma sentencia que declara el divorcio, por lo que no puede tratarse de una medida cautelar, así como se concede al cónyuge que no haya dado causa al juicio, lo cual no ha sido probado ni decretado por el tribunal de primera instancia, y debe encontrarse incapacitado para trabajar y carecer de medios suficientes para sufragar sus necesidades, de lo cual infiere que la demandante goza de buena salud y tiene recursos como para mantener un juicio contratando los servicios de abogados particulares, aunado al hecho de que ha viajado fuera del país.

Denuncia la violación del artículo 243.5 en concordancia con el articulo 12 del Código de Procedimiento Civil, alegando que el a quo se pronuncia sobre el fondo del asunto ya que “prácticamente se coloca de lado de la parte demandante para declarar una medida provisional de manutención”, haciendo suposiciones falsas basados en hechos no alegados que calificó como máximas de experiencias y que no pueden ser consideradas como tal, por cuanto expresa que esto conduciría “a que en todo juicio de divorcio la mujer que supuestamente se dedique al hogar queda imposibilitada de proveer sus necesidades y pueda solicitar una medida preventiva de manutención”.

Niega el hecho de que la demandante tenga la necesidad de la medida, de lo cual infiere que se invirtió la carga de la prueba al ser la demandante la que tendría que demostrar su imposibilidad de proveerse sus propios medios.

Igualmente expone que el articulo 139 del Código Civil se refiere a las obligaciones de los cónyuges, y nunca ha dejado de cumplir con las obligaciones que le impone el matrimonio, alegando que la demandante fue quien se separó del hogar sin justa causa, por lo que cesó su obligación para con su cónyuge.

Expresa que el juez de primera instancia al rebajar el monto de la medida reconoció lo exagerado de la misma y concede la razón a quien apela pues indica que las cantidades que se paguen por concepto de manutención incidirán en la liquidación y partición definitiva de los bienes comunes, de lo cual cuestiona que si fuese obligación conyugal de manutención no debería incidir en la posterior liquidación o partición de bienes comunes, por lo que es contradictoria la decisión apelada.

Por ultimo argumenta que no son fundamentos de derecho en los que se basa la decisión de declarar sin lugar la oposición, sino circunstancias de hecho en las que suple excepciones no alegadas, a lo cual invoca el articulo 12 del Código de Procedimiento Civil, infiriendo en que el juez debe atenerse a las normas de derecho y le tiene prohibido actuar de oficio salvo la excepción establecida en el articulo 11 de la ley adjetiva civil, todo ello por lo cual solicita sea declarada con lugar la apelación formulada y en consecuencia con lugar la oposición a la medida preventiva de manutención decretada por el a quo en fecha 23 de octubre de 2007 y le sean repetidas las cantidades pagadas por concepto de la referida medida preventiva.

Por su parte, en el escrito de informes presentado ante esta alzada, la parte demandante se adhiere a la apelación interpuesta, por cuanto alega que la providencia recurrida le produce gravamen, toda vez que el a quo en el auto de fecha 23 de octubre de 2007 fijó una pensión a su favor de nueve mil bolívares fuertes (Bs.F. 9.000,°°) y en la sentencia apelada el monto fue reducido a la cantidad de siete mil bolívares fuertes (Bs.F. 7.000,°°), asimismo en razón de que el tribunal de primera instancia dio curso ilegalmente al tramite de oposición de la medida formulada por la parte accionada, considerando que el recurso procedente para impugnarlo es el de apelación.

Cita el articulo 761 del Código de Procedimiento Civil, e infiere que para impugnar las providencias que se dicten en materia de divorcio la ley no señala otro recurso sino el de apelación, por lo que el ejercicio de cualquier otro, como el de oposición previsto en el articulo 602 ejusdem, resultaría improcedente.

Rechaza los alegatos de la parte demandada referentes a la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para dictar medidas provisionales, argumentando que las medidas comprendidas en el articulo 191 del Código Civil tienen carácter facultativo, por lo que para resolverlas el juez actuará guiado por su prudente arbitrio y para ordenarlas no se requiere la existencia de indicios o presunción grave del derecho que se reclama, además de que la parte accionada no probó que la demandante administrara bienes conyugales y de allí utilizara dinero para su manutención, todo ello por lo cual considera impertinentes e infundadas las afirmaciones del demandado para sustentar la impugnación.

Solicita que sea declarado firme el auto de fecha 23 de octubre de 2007, en virtud de que el mismo no fue apelado, así como sea declarado improcedente el recurso de oposición interpuesto por la parte demandada y sea declarado nula la sentencia interlocutoria dictada por el a quo en fecha 16 de abril de 2008 por cuanto considera se subvirtió el procedimiento para tramitar la oposición a la medida y sentenciar la incidencia luego de ejecutoriado el auto de fecha 23 de octubre de 2007.

Capítulo II

De la procedencia de la oposición formulada

Planteada como ha quedado la presente controversia procede este sentenciador a decidir con carácter previo, sobre el alegato sostenido por la parte demandante referente a que las medidas decretadas conforme a lo previsto en el artículo 191 del Código Civil, deben ser impugnadas a través del recurso procesal de apelación resultando improcedente la aplicación de la figura de la oposición en los términos consagrados en los artículos 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil.

Este alegato de la representación de la parte demandante forma parte de la fundamentación de la adhesión a la apelación ejercida por la parte contraria, siendo menester señalar que la adhesión está permitida en el artículo 299 del Código de Procedimiento Civil, como un recurso de naturaleza segundaria o accesorio de la apelación principal.

En este orden de ideas, tenemos que el artículo 300 del código de Procedimiento Civil dispone que la adhesión puede tener por objeto la misma cuestión objeto de la apelación o una diferente o aun opuesta de aquella, y siendo que la representación de la parte demandante señala que la sentencia recurrida le causa una agravio y fue interpuesta la adhesión en el acto de informes, es decir en el tiempo consagrado en el artículo 301 del Código de Procedimiento Civil, este sentenciador considera oportuno y conducente la adhesión de la apelación interpuesta por la parte demandante.

Ahora bien, el juez de primera instancia fundamentó el decreto de las medidas objeto de oposición en el articulo 191 del Código Civil, y las determinaciones dictadas por el juez en conformidad con el artículo 191 del código Civil, admiten apelación en un solo efecto según los establecido en el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil.

Asimismo parte de la doctrina calificada en la materia se ha orientado a que no puede permitirse la oposición a las medidas bajo estudio, ya que estamos en presencia de medidas provisionales con instrumentalidad eventual, cuyo destino no son las resultas del juicio de divorcio o de separación de cuerpos, sino la de un futuro y eventual juicio de liquidación y partición de comunidad conyugal.

Nuestro ordenamiento jurídico consagra la figura de la oposición a los fines de que la parte contra quien obre determinada medida cautelar, pueda impugnarla si considera quebrantados los requisitos de procedibilidad de la medida, falta de fundamentación legal, insuficiencia de pruebas, ilegalidad de la ejecución, falta de congruencia e impugnación del avaluó entre otros aspectos; constituyendo este recurso procesal un instrumento no para impugnar las actuaciones ejecutivas de la medida acordada, sino la propia concesión de la tutela cautelar.

No obstante, el recurso de oposición a una medida cautelar en los términos consagrados en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, es una actividad procesal aplicable en general dentro del juicio ordinario, excluyéndose su aplicación en determinados procedimientos especiales, tal y como lo sostiene la Sala Constitucional de nuestro m.T.d.J., en sentencia Nro. 312 de fecha 20 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Antonio García García, en los supuestos de las medidas cautelares previstas en el Código de Comercio.

Es menester precisar que las medidas objeto de oposición, fueron dictadas en atención a lo dispuesto en el articulo 191 del Código Civil, en razón de que el juicio principal versa sobre una demanda de divorcio, en los cuales el legislador, dado el carácter especialísimo de ésta clase de procedimientos, ha otorgado al juez un amplio poder tutelar sin las limitaciones del procedimiento civil ordinario, regulando lo referente a éstos litigios en el titulo concerniente a los procedimientos relativos a los derechos de familia y al estado de las personas de la ley adjetiva civil, en el cual, en lo atinente a las medidas dictadas en virtud de lo dispuesto en la norma in comento, establece lo siguiente:

…Artículo 761: Contra las determinaciones dictadas por el Juez en virtud de lo dispuesto en el articulo 191 del Código Civil, no se oirá apelación sino en un solo efecto…

El espíritu del legislador en esta norma es la de garantizar la celeridad y urgencia de ésta clase de procedimientos dado el orden público predominante en los procesos de estado, además de preservar el derecho a la defensa de quien se considere afectado a través del recurso de apelación, el cual tiene la misma finalidad que la oposición ante el juez que dictó la providencia.

Es preciso acotar que la apelación es el recurso concedido a favor de todo litigante que haya sufrido agravio por una resolución judicial, con el objeto de que un tribunal superior, previo estudio de la cuestión decidida por la resolución recurrida, la reforme, revoque o anule.

Asimismo, para este sentenciador el criterio que ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia patria en lo referente a que se observarán con preferencia las disposiciones y procedimientos establecidos en las leyes especiales, con relación a las generales del mismo en todo cuanto constituye su especialidad, se debe inferir que en relación a las medidas que dicte el juez con fundamento en el artículo 191 del Código Civil, solamente es procedente el recurso de apelación por así disponerlo el referido articulo 761 del Código de Procedimiento Civil, sin que sea posible acudir al recurso de oposición.

En el caso bajo revisión, la parte demandante solicita se asigne una cantidad de dinero en su beneficio como pensión para su sustento y a cargo del demandado; el juez de primera instancia que conoce el juicio de divorcio por auto del 23 de octubre de 2007 dicta una serie de medidas todas en conformidad con lo previsto en el artículo 191 del Código Civil y entre las cuales se encuentra la fijación de una pensión mensual en beneficio de la demandante para la manutención y gastos propios de la separación decretada, se trata de un providencia cautelar , la cual es susceptible de control jurisdiccional, pero a través del recurso procesal de apelación y no de oposición.

La vía de la oposición contenida en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, no es la permitida por la ley en el caso en particular, toda vez, se repite, que el juez dicta la medida conforme a una norma especial que tiene prevista la forma de control jurisdiccional, lo que conlleva a que la oposición formulada por la demandada a la medida decretada por el tribunal de primera instancia en el juicio de divorcio resulte inadmisible y en consecuencia nulas las actuaciones pertinentes a la incidencia de oposición.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 49 de la Constitución, que consagran el derecho a una efectiva tutela judicial y a un proceso debido; el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, que ordena a los jueces garantizar el derecho a la defensa y mantener a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas; el artículo 206 del Código de Procedimiento civil, norma que dispone que los jueces deben procurar la estabilidad de los juicios, se declara inadmisible la oposición formulada por la parte demandada a la medida decretada el 23 de octubre de 2007 y la nulidad del auto dictado el 1 de abril de 2008, donde se apertura la incidencia probatoria contenida en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil y los demás actos subsiguientes, incluyendo la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, con sede en Puerto Cabello, en fecha 16 de abril de 2008, en la cual declaró sin lugar la oposición formulada en contra de la medida preventiva de manutención decretada en fecha 23 de octubre de 2007. Así se establece.

Capítulo III

Dispositiva

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin Lugar el recurso procesal de apelación interpuesto por la parte demandada ciudadano J.B.R.F., en contra de la sentencia interlocutoria dictada en fecha 16 de abril de 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito y Bancario del Municipio Circunscripción Judicial del estado Carabobo, con sede en la ciudad de Puerto Cabello; SEGUNDO: Con Lugar la adhesión de la apelación interpuesto por la parte demandante ciudadana L.R.F.C., en contra de la sentencia interlocutoria dictada en fecha 16 de abril de 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, con sede en la ciudad de Puerto Cabello; TERCERO: Inadmisible la oposición formulada en fecha 26 de marzo de 2008, por la parte demandada en contra de la medida decretada el tribunal de primera instancia en fecha 23 de octubre de 2007; CUARTO: La nulidad del auto dictado por el tribunal de primera instancia el 1 de abril de 2008, donde se apertura la incidencia probatoria contenida en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil y los demás actos subsiguientes, incluyendo la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, con sede en Puerto Cabello, en fecha 16 de abril de 2008, en la cual declaró sin lugar la oposición formulada en contra de la medida preventiva de manutención decretada en fecha 23 de octubre de 2007, conforme a los razonamientos contenidos en esta decisión.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

Se ordena remitir el presente expediente al tribunal de origen.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

Dado, firmado y sellado en la sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, en la ciudad de Valencia, a los veintitrés (23) días del mes de septiembre del año dos mil ocho (2008). Año 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

M.A.M.

EL JUEZ TITULAR

D.E.

LA SECRETARIA TITULAR

En la misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión siendo las 02:45 p.m., previo el cumplimiento de las formalidades de ley.

D.E.

LA SECRETARIA TITULAR

Exp. Nº. 12.167

MAM/DE/HH.