Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 13 de Julio de 2007

Los abogados ARMANDO MANZANILLA MATUTE, L.T.S., y D.F.R., en sus caracteres de apoderados judiciales de la ciudadana LIRIANNY I.F.N., en su escrito contentivo de amparo constitucional alegan lo siguiente:

…obrando de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 4 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, acudimos ante este tribunal para exponer y solicitar en nombre de nuestra representada, A.C. contra determinación Judicial.

CAPITULO I

DE LOS HECHOS.

El acto jurisdiccional conculcante y contra el cual se recurre, se produjo en la pretensión procesal de NULIDAD DE LA CESIÓN DE SETENTA Y DOS MIL QUINIENTAS ACCIONES QUE CONFORMAN PARTE DEL CAPITAL SOCIAL DE LA SOCIEDAD DE COMERCIO GLOBAL TRANSPORTATION, C.A., y CONSECUENCIALMENTE LA NULIDAD DE LA ASAMBLEA Y DEL ACTA DE ASAMBLEA, CELEBRADA EN FECHA 10 DE OCTUBRE DE 2005, interpuesta por la ciudadana D.H. deF. SANT JORDI, quien es venezolana, mayor de edad, casada, portadora de la cédula de identidad número 10739.991 y quien dice ser de este domicilio, contra su cónyuge ciudadano A.F. DE SANT J.M., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 1.144.357, domiciliado en S.F. deB.C., ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, asistida de abogado, donde cursa signado con el número de expediente 19.416; específicamente en contra del auto dictado por la Juez Titular de dicho tribunal, abogada RORAIMA BERMUDEZ, en fecha 26 de febrero de 2007, en el Cuaderno de medida y consistente en el Decreto de la Medida cautelar Innominada.

CAPITULO II

CONTENIDO Y ALCANCE DE LA DETERMINACIÓN JUDICIAL IMPUGNADA “…”

En la misma fecha el Tribunal agraviante, libra al Juzgado Ejecutor Distribuidor de Medidas de Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua, San Diego y C.A. de esta Circunscripción judicial, el correspondiente despacho, a objeto de darle cumplimiento o ejecutar las cautelares decretadas supra mencionadas. En igual fecha libra boleta a la veedor judicial designada, quien fue notificada de su designación en fecha 17 de abril de 2.007 y se juramenta en fecha 23 de abril de 2.007.

La determinación judicial impugnada, ha lesionado el patrimonio, de nuestra representada al haberle violentado derechos Constitucionales, tales como

a) El derecho a la defensa;

b) El derecho al debido proceso;

c) El derecho a la tutela judicial efectiva

d) El Derecho a la Propiedad

e) El Derecho a la Libre Asociación y

f) El Derecho a la libre actividad económica

De la forma y manera que de seguidas explicaremos en forma detallada.

CAPITULO III

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA DETERMINACION JUDICIAL IMPUGNADA, ASI COMO SU EJECUCION -

El auto de fecha 26 de febrero de 2007; inserta a los folios 21, 22 y 23 del expediente Nro 19.416, nomenclatura del tribunal agraviante, cuya nulidad solicitamos, por haber actuado el mencionado tribunal agraviante, extralimitando sus funciones e ignorando procedimientos previos y necesarios consagrados en el Código de Comercio, relevantes, como lo es el Reintegro del Capital Social, la independencia de la Junta Directiva de los problemas de sus accionistas y por otra parte se extralimita en sus funciones por la imposición de cargas exclusivas del administrador a uno de los accionistas, como mas delante se especificará. En consecuencia mediante esta pretensión de amparo constitucional, solicitamos la nulidad del auto señalado, por adolecer de los vicios de inconstitucionalidad, específicamente le atribuimos violación de los derechos al debido proceso, a la defensa, a la tutela judicial efectiva, al derecho a la propiedad, al derecho a la libre asociación y al libre ejercicio económico; los cuales son consecuencias de atropellos cometidos por la JUEZ TITULAR DEL TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. Esto en razón de los siguientes hechos: “…..”

Así las cosas el tribunal agraviante, cuando dicta su auto donde decreta las cautelares, ordenó la notificación de la persona designada como veedor judicial, para que una vez y conste a los autos su notificación, proceda al segundo día de despacho siguiente a aceptar o presentar excusas de aceptación al cargo. Pues estando así determinado el proceso, la Juez agraviante, ordena EMITIR EL DESPACHO AL TRIBUNAL EJECUTOR, o para que el mismo ejecute o como bien lo señala el tribunal agraviante: “…materializar las medidas innominadas DECRETADAS y consistente en…

Que tan pronto el ciudadano juez reciba el presente despacho se servirá darle estricto cumplimiento y devolverlo en su oportunidad con sus resultas a este Tribuna…

. Rompe así el tribunal agraviante con la igualdad procesal, el debido proceso, por que no esperó dar cumplimiento al proceso que ella misma había establecido, como era esperar a notificar al veedor y este manifestara su aceptación o no, para que así pudiese el Tribunal ejecutor cumplir la orden dada, porque de lo contrario, ¿qué iba a notificar el ejecutor, si a esa fecha de la emisión del despacho y a la fecha de la practica de la medida cautelar innominada, el veedor, no había sido ni notificado y mucho menos había aceptado?, violentó así pues la agraviante a nuestra representada el debido proceso y el derecho a la defensa, pues mal puede mediante la tercería ir en contra u oponerse a una cautelar, que no ha sido debidamente decreta y mucho menos debidamente cumplida. Anexamos marcada "B", copia certificada del expediente N° 19.416.

En efecto, viciado como se encuentra este procedimiento, al tratar de efectuar nuestra representada su tercería, ello no podría surtir efectos toda vez que el nacimiento de la cautelar está viciada, en el sentido de que atacaría como tercero un acto nulo, que -vicia el procedimiento, tanto el que le dio inicio, como la tercería que pudiera intentar nuestra representada, y ello, estaría viciado de nulidad en su totalidad. Ha debido la Juez agraviante, esperar a dar cumplimiento al procedimiento por ella establecido, toda vez que no haciéndolo vició ab initio la cautelar que pretendió decretar de veedor judicial, impidiéndole el derecho a la defensa a las partes, pero específicamente a nuestra representada, quien es un tercero ajeno a en esa causa.

Pero las violaciones al derecho a la defensa, a la Garantía del debido P.A.D. la Tutela Judicial Efectiva, a la propiedad, al libre ejercicio económico y al derecho a la libre asociación en que incurrió en este proceso el tribunal agraviante desde la importunidad de dictar su auto acordando las cautelares innominadas en fecha 26 de febrero del 2007, (folios 21 al 22 del cuaderno de medidas no cesaron, por el contrario se tornan mas graves aún. En efecto ciudadano Juez, en el presente caso se observa que el agravio constitucional se materializó cuando el Tribunal agraviante al dictar su medida cautelar innominada, en el juicio como se acotó supra de: Nulidad de Cesión de Setenta y Dos Mil quinientas acciones nominativas no convertibles al portador, que forman parte del capital social de la sociedad de comercio GLOBAL TRANSPORTATION , C.A., inscrita ante el Registro mercantil Segundo de esta Circunscripción judicial, en fecha 1° de diciembre de 2.000, bajo el número 9, Tomo 61-A y Consecuencialmente, en la Nulidad de Asamblea y del Acta de Asamblea celebrada en fecha 10 de Octubre de 2.005, inscrita ante el mismo Registro Mercantil, en techa 08 de noviembre de 2.005, bajo el número 38, Tomo 93-A; la cual no ha cumplido con el régimen de publicidad previsto en el artículo 215 del Código de Comercio; a espaldas del principio de proporcionalidad propio de las medido cautelares, CONTRAVINIENDO de esta manera la garantía constitucional a la Tutela Judicial Efectiva y El Derecho a la Defensa: El Derecho al Debido Proceso.

Igualmente la cautelar decretada y ordenada practicar por parte del Tribunal Agraviante, en la forma como fue decretada, dictada y ejecutada, VULNERA también los derechos CONSTITUCIONALES a: El Derecho a la Propiedad; El Derecho a la Libre Asociación y El Derecho a la Libre Actividad Económica; y afirmamos que viola estos derechos por que al hacerlo no consideró la existencia del derecho de propiedad sobre un número de CIENTO CINCUENTA MIL (150.000) acciones clase "B", que tiene y posee nuestra representada en la mencionada entidad mercantil, limitándole a ella el ejercicio de su derecho, toda vez que a pesar de ser ella una accionista minoritaria, se le impide con esta cautelar, que la Junta Directiva de la sociedad de comercio, pueda atender los requerimiento que como accionista les haga ella, derivados de la propiedad antes mencionada, no existiendo administrador en la empresa toda vez que suspendida como se encuentra la Asamblea Extraordinaria de accionistas de fecha 10 de octubre de 2.005, antes referida, donde se designaron los miembros de la junta directiva y el administrador, no existe autoridad u órgano de la empresa que valide los requerimientos o exigencias que haga, esta accionista., no tiene acceso a los libros porque no existe a quien dirigir la petición, no pueden celebrarse asambleas de accionistas donde nuestra representada desee someter a consideración punto alguno relativo a la vida de la empresa y en fin además que no teniendo ella vinculación alguna con la ciudadana DEMANDANTE SOLICITANTE DE LA CAUTELAR INNOMINADA, se ve afectada en su patrimonio que le impide disfrutar plenamente de sus bienes, porque si la demandante considera que con esa venta se le lesiona su patrimonio, debió accionar a través de la vía correspondiente, toda vez que al momento de la compra, los vendedores le exhibieron copia del documento contentivo de las Capitulaciones Matrimoniales, cuya copia fotostática se anexa marcada "C".

Por otra parte, vulnera el derecho a la L. deA. ya que lo hace, es decir, limita la actuación del órgano administrativo de la sociedad mercantil, en contra de la voluntad de los asociados (los accionistas), que es a quien les compete el régimen de administración de la empresa.

Y en cuanto al Derecho a la Libre Actividad Económica, es evidente, toda vez que cuando la Juez Agraviante acuerda la cautelar innominada, suspendiendo la asamblea de accionistas, en la cual se designó la nueva Junta Directiva, se reintegraron los Estatutos Sociales, impide, no sólo a nuestra representada su derecho a dedicarse a la actividad económica de su parecer, sino que interviene en los asuntos internos de la empresa cuando nombra o designa un veedor, tal como lo ha señalado y sostenido la jurisprudencia patria. "...los administradores de justicia, deben abstenerse de intervenir en los asuntos internos o refuncionamiento de las sociedades anónimas, toda vez, que son los órganos de administración de éstas, los que deben dirigir la sociedad, ya que de lo contrario se estaría cercenando la autonomía de la voluntad de la sociedades de comercio..."

Pero igualmente la juez agraviante lesiona los derechos de propiedad y del libre ejercicio económico, con esta decisión, toda vez que al dictar la suspensión de los efectos de la asamblea extraordinaria de accionistas de fecha 10 de octubre de 2.005, hasta tanto se decida la causa a que se contraen esas actuaciones, evidentemente viola los derechos de propiedad de los accionistas de la demandada GLOBAL TRANSPORTATION C.A., quienes no tienen ninguna vinculación con la relación conyugal que pueda existir entre las partes procesales, quienes son el ciudadano ANTONIO DE PADUA FERRER DE SANT' J.M. y su cónyuge, toda vez que al dejar sin efectos dicha asamblea, olvida la Juez Agraviante, que en esa asamblea SE NOMBRO NUEVA JUNTA DIRECTIVA y al dejar sin efecto la misma, QUEDA SIN REPRESENTACIÓN LEGAL LA SOCIEDAD DE COMERCIO y ello se patentiza, cuando luego la juez agraviante, nombra a su entender un veedor judicial, señala que: "..y su función se estrictamente a la de vigilar y supervisar todas las actuaciones que cumplan los integrantes de la junta directiva o administradores de la empresa..." y la juez agraviante sabía que en esa asamblea de accionistas se nombró la nueva junta directiva, toda vez que cuando ella analiza los elementos de procedencia de la cautelar, dice: "...y que dicha cesión fue puesta de manifiesto en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 10/101,2005, en la cual se designaron nuevos miembros de la junta directiva...".

Entonces si sabe la juez agraviante, que en esa Asamblea de accionistas se nombra la nueva junta directiva, que ella mismo ordena al veedor judicial, vigile y fiscalice a esa junta y sus administradores, cómo luego deja sin efecto tal asamblea y sus efectos, que acarrean, la suspensión de la junta directiva, ¿Qué función cumplirá el veedor judicial, sino existe junta directiva? Evidentemente esta decisión de la Juez agraviante viola flagrantemente los derechos de propiedad y libre actividad económica tanto de la demandada GLOBAL TRANSPORTATION, C.A., como de los restantes accionistas: quienes ven paralizada así la empresa en las cuales son accionistas.

Pero es que esta violación no se queda allí, sino que la juez agraviante, ordena la suspensión de los efectos de esa Asamblea de accionistas, ante el temor de la pérdida del capital social, pero resulta que de ser así, existe un procedimiento especial como lo es que el administrador debe llamar a los accionistas para el reintegro del capital, entonces cuando la juez suspende los efectos de esta asamblea de accionistas y deja acéfalo el órgano representativo de la empresa, lo expone a una liquidación o extinción de la compañía, porque de haberse efectuado ventas de bienes que forman el activo de la sociedad de comercio, la junta directiva, si observa que existe una disminución de la señalada en el artículo 264 del Código de Comercio, pudieran convocar a los accionistas para su reintegro, a motu propio o a solicitud de algún accionista.

Por todas estas consideraciones es por lo que afirmamos, que con el proceder de la A quo, al dictar y librar el despacho de ejecución de las medidas cautelares, la mencionada juez, provocó la violación de los derechos constitucionales antes referidos a nuestra representada

1. - VIOLACION AL DEBIDO PROCESO y AL DERECHO A LA DEFENSA Y A LA TUTELA LEGAL EFECTIVA, previstas en los ordinales levo y 3ero del articulo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y articulo 26 ejusdem.

   Cuando el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario de esta Circunscripción Judicial, DICTO AUTO EN FECHA 26 DE FEBRERO DE 2.007, y LIBRO EL DESPACHO PARA EJECUTAR LAS CAUTELARES POR DECRETARLAS SIN CUMPLIR CON SU PROPIO AUTO EN EL SENTIDO DE QUE DEBIA NOTIFICAR Y ESPERAR LA ACEPTACION O NO DEL VEEDOR JUDICIAL DESIGNADO,, IGNORANDO UN ACTO DE PROCEDIMIENTO RELEVANTE, COMO FUE EL DE NOTIFICAR Y JURAMENTAR AL VEEDOR, PUESTO QUE ASI HABIA SIDO DISPUESTO POR ELLA EN SU MISMO AUTO; De allí que al no haber dado cumplimiento de manera o previa a lo que ella había establecido, " SE EXTRALIMITO EN SUS FUNCIONES” y por ende violentó de esa manera el principio universal del debido proceso, el cual ha sido definido por la " Convención Americana Sobre Derechos Humanos" suscrita en San J. deC.R. el 22 de noviembre de 1.969, ratificada por Venezuela 09 de agosto de 1.977, como “El derecho que tiene toda persona a..." ser oída con las garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ha o la sustanciación de cualquier acción penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral fiscal o de cualquier otro carácter (ordinal 1 ero artículo 8) ….

   …Los hechos narrados y las normas invocadas nos permiten indicar que el auto cuestionado, dictado por el tribunal agraviante en la fecha señalada violentó las normas constitucionales antes transcritas, que contiene el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, por cuanto se produjeron como consecuencia de la actividad oficiosa del tribunal agraviante y por lo tanto actuó fuera de su competencia, incurriendo en “ABUSO DE PODER, POR HABERSE EXTRALIMITADO EN SUS FUNCIONES”. Y hablamos de ABUSO DE PODER, toda vez que nuestro mas alto Tribunal ha referido como tal concepto, lo siguiente: “…el vicio de abuso o exceso de poder tiene lugar cuando la aplicación de una competencia legalmente atribuida, se pretende imponer al caso concreto una norma cuyo supuesto de hecho no coincide con las circunstancias verificadas en la realidad, dándole apariencia de legitimidad al acto. El vicio en cuestión supone que el órgano administrativo haya actuando en franco abuso de las atribuciones conferida por la norma, al dictar un acto de manera injustificada a través del ejercicio excesivo de su potestad…”

2. - VIOLACIONES A LOS DERECHOS ECONOMICOS DE NUESTRA REPRESENTADA.

   Igualmente actúa extralimitándose al impedirle a nuestra representada el libre ejercicio de su derecho de propiedad y libre actividad económica, toda vez que nuestra representada adquirió de buena fe las acciones que la hacen accionistas de dicha sociedad de comercio y esa actuación Supone que ella, la accionista, hoy quejosa, pueda dirigirse a las autoridades u órganos de la sociedad de comercio para ejercer los derechos derivados de sus acciones, los cuales y debido a la actuación de la Juez Agraviante, se ven limitados, al no poder ella ejercerlos, toda vez que los (órganos de representación de la empresa), se encuentran cuestionados por la decisión o la medida cautelar de la juez, lo que indudablemente le coarta el derecho de propiedad a nuestra representada, quien se ve afectada por una decisión de un proceso donde ella no es parte.

   Igualmente viola a nuestra representada el derecho constitucional a la libre actividad comercial al ejercer los privilegios y derechos que le dan las acciones nominativas adquiridas al de manera directa, al no poder ella dirigirse a sus comuneros accionistas, a los órganos de la empresa y decidir y establecer conjuntamente con ellos (los otros accionistas), establecer las reglas y condiciones en la que ellos quieren asociarse, llevar la actividad económica de la mercantil; pero va mas allá la juez agraviante, toda vez que lo impone una actividad económica de la sociedad de comercio y a una de las accionistas, señora J.M. (sic) FERRER, como lo es PROHIBIRLE O ABSTENERSE E.D.A.N.S. en la empresa donde ella sólo es accionista y no administradora. ….

   Por otra parte al acordar la A quo, mediante una cautelar de manera sumaria, lo mismo que ha sido peticionado por la parte demandante, como su punto o petición de fondo, actuó la Juez Aquo, con ABUSO DE PODER Y EXTRALIMITANDOSE EN SU FUNCIONES, tal como lo ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia patria.

   CAPITULO IV.-

   REQUISITO DE PROCEDENCIA DEL A.C. CONTRA DETERMINACIÓN JUDICIAL.

   Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, el A.C. es una acción de carácter extraordinaria, cuya procedencia está limitada a casos en los que sean violados a los solicitantes de manera directa, inmediata y flagrante derechos subjetivos de rango constitucional o previstos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, para cuyo restablecimiento no existen vías procesales ordinarias, eficaces, idóneas y operantes. En cuanto a los requisitos impretermitibles para la procedencia del amparoC. contra decisiones judiciales, tenemos los siguientes. 1) Que el juez actúe fuera de su competencia en sentido constitucional o sustancial. En sentido procesal- materia territorio y valor de la demanda y en sentido constitucional o sustancial, esto es, usurpación de autoridad, usurpaciones de funciones o extralimitación de funciones y 2) que acuse una lesión aun derecho constitucional…..”

   CAPITULO V.-

   CONCLUSIONES Y SOLICITUD DE A.C..-

   Todo lo antes expuesto permite determinar;

1. Que cuando el tribunal agraviante, en el expediente signado con el No 19.416, dictó su auto, donde no solo acordó las cautelares innominadas pedidas por la actora, sino que señaló la forma de ejecutarse las misma y luego, en inobservancia de su propia disposición, ordenó y libró despacho para que se ejecutaran las cautelares, con inobservancia de su propio procedimiento y condiciones incurrió en "ABUSO DE PODER por EXTRALIMITACION DE SUS FUNCIONES. Esto en razón de que entre el mencionado auto fue dictado en fecha 26 de febrero de 2.007, y el momento de la practica de la medida cautelar, la cual se produjo en fecha 17 de abril de 2.007, aún la veedora no había sido notificada y ella (la veedora) no había aceptado el cargo de tal, lo cual se produjo en fecha 23 de abril de 2.007, de allí que la Juez conculcante, actuó fuera de su competencia en sentido constitucional como antes se reseñó.

2. - Que cuando el tribunal agraviante, decretó la cautelar innominada, en los términos en que lo hizo, se excedió en sus funciones y además incurre en abuso de derecho, al acordar de manera sumaria, lo mismo que ha sido solicitado por la parte actora, en el Petitum de su acción, como se acotó, también incurrió “EN ABUSO DE PODER", por EXTRALIMITACION DE SUS FUNCIONES, pues al proceder así cercenó a las partes el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, la garantía del debido proceso e incumplió con la transparencia procesal.

3. - Que cuando determina el alcance y medida de las cautelares, impide a nuestra

   representada ejercer el derecho a la propiedad, a la libre actividad económica y al derecho a la libre asociación y consecuencialmente incurrió nuevamente el tribunal agraviante, en violación al derecho a la defensa, a la garantía del debido proceso, la tutela judicial efectiva y la transparencia procesal, al derecho a la propiedad, al libre ejercicio económico y a la libre asociación.

   En consecuencia denunciamos como violados los derechos constitucionales antes señalados y garantizados en los artículos 26, 49, 112, 115 de la Constitución Bolivariana de Venezuela.

   En atención con lo hechos narrados, la estructura legal, incluyendo la jurisprudencia de la Sala Constitucional y la de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ocurrirnos ante este tribunal Constitucional para solicitar amparo constitucional contra determinación judicial producida: AUTO DE FECHA 26 DE FEBRERO DE 2.007, en el juicio de NULIDAD DE LA CESION DE SETENTA Y DOS MIL QUINIENTAS ACCIONES QUE FORMAN PARTE DEL CAPITAL SOCIAL DE LA SOCIEDAD DE COMERCIO GLOBAL TRANSPORTATION, C.A., y CONSECUENCIALMENTE LA NULIDAD DE LA ASAMBLEA Y DEL ACTA DE ASAMBLEA, CELEBRADA EN FECHA 10 DE OCTUBRE DE 2.005, interpuesta por la ciudadana D.H. deF. SANT JORDI, ante el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL. DEL ESTADO CARABOBO.

   Como consecuencia lógica de la declaratoria de Inconstitucionalidad de dicho auto, solicitamos declaren su NULIDAD y en atención a ello se ampare a nuestra mandante, anulando la medida cautelar innominada decretada y practicada y que lesiona los derechos antes mencionadas a nuestra representada, restableciéndose de este modo, inmediatamente, las situaciones jurídicas infringidas, por violación de los derechos constitucionales de la defensa, debido proceso, de la tutela judicial efectiva, de la transparencia procesal, el derecho de propiedad, el derecho a la libertad económica y a la libre asociación, violentados por el auto denunciado….

   DE LA NECESIDAD DE ACUDIR A LA VIA DE AMPARO Y NO A LA TERCERIA.-

   Ha señalado la doctrina casacional, de la Sala Constitucional de nuestro mas alto Tribunal de Justicia, que la vía idónea para atacar una medida cautelar dictada en un proceso, es si se trata de las partes: a través de la oposición consagrada en el artículo 602 del Código de procedimiento Civil y de tratarse de un tercero, es decir, ajeno al proceso, a través de la tercería, consagrada en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, A MENOS QUE: “Solo cuando los medios de impugnación ordinarios que se ejerzan contra los fallos que contienen transgresiones constitucionales, no suspendan los efectos de la decisión atacada, y ésta lesione la situación jurídica constitucional del agraviado, se podrá solicitar la tuicion del amparo constitucional…”; por lo que tal situación supone que la parte recurrente en amparo deba justificar la elección de la vía extraordinaria.

   Igualmente ha dicho la Sala Constitucional, que: "...En este sentido la demanda de

   amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías ordinarias o ejercido los medios judiciales preexistentes; por argumento en contrario es admisible entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el Juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, para la disposición suspensión provisional de los efectos.

   Siendo que la única forma que tendría nuestra representada de acceder a la causa principal, es a través de la tercería consagrada en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, Ordinal 6º, es decir, la apelación del auto que acordó la cautelar, es evidente que la apelación no sería, ni es, la vía más expedita, pues al encontramos con la presencia de un Litis consorcio pasivo, que requiere la citación de todos los demandados, para que se inicie el proceso, estaría nuestra representada ETERNAMENTE anclada a la circunstancia de la citación de todos los accionados para poder ella ejercer su recurso y por otra parte, la apelación no SUSPENDERÍA los efectos del acto violatorio constitucional, por lo que es evidente la procedencia y viabilidad de la presente acción de amparo…”

   En el auto dictado el 26 de febrero de 2007, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial, se lee:

   …Visto el escrito de solicitud de medidas formulado por el actor en el libelo, procede el Tribunal a analizar los requisitos de procedencia de las medidas cautelares y en tal sentido observa:

   La demandante alega que contrajo matrimonio con el ciudadano ANTONIO DE PADUA FERRER DE SANT J.M., quien es propietario de 200.000 mociones nominativas de la demandada GLOBAL TRANSPORTATION C.A., a los efectos la demandante acompañó copia simple del acta de matrimonio, del cual se desprende que el ciudadano ANTONIO DE PADUA FERRER DE SANT J.M. y la demandante están unidos por el vinculo matrimonial; igualmente alegó la demandante en su escrito libelar, que en la cesión efectuada en fecha 22/4/2005, esta fue firmada por su persona sin su consentimiento; y que dicha cesión fue puesta de manifiesto en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 10/10/2005, en la cual se designaron nuevos miembros de la junta directiva y modificaron la totalidad de los estatutos de la demandada GLOBAL TRANSPORTATION C.A., a los efectos probatorios la demandante consignó copia fotostática simple de la cesión de acciones y del acta de asamblea extraordinaria de la mandada; dichos documentos, así como los alegatos formulados por la demandante, son valorados por esta Juzgadora, y sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo de lo debatido, considera demostrado el primer requisito de procedencia de las medidas cautelares conocido doctrinariamente como fumus boni iuris.

   Igualmente del acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas acompañada a los autos, se evidencia que la Junta Directiva de la demandada tiene amplios poderes de administración y disposición dentro de la empresa, por lo cual, podrían sin ningún inconvenientes y dado que más del 75% necesario para formar el quórum de la empresa, recae en los ciudadanos ANTONIO DE PADUA FERRER DE SANT J.M. y J.F. DE SANT J.N., enajenar las bienes que conformen el capital social de la empresa, con lo cual se considera igualmente demostrado, el requisito de procedencia de las cautelares conocido doctrinariamente como periculum in mora o peligro de inejecutabilidad del fallo.

   En cuanto al periculum in damni, exigido por el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, contenido en la frase "cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra...", tal como lo alega el actor en su escrito de fecha 29 de enero de 2007, la demandada GLOBAL TRANSPORTATION C.A., "puede distraer los activos de la compañía a favor de terceros, lo cual afecta el valor del patrimonio de la compañía por lo tanto el precio de sus acciones ..."'. A los efectos probatorios la demandante acompañó (folios 5 al 19) copias fotostáticas certificadas de las diversas ventas de vehículos pertenecientes al patrimonio de la demandada GLOBAL TRANSPORTATION C.A.; por lo que ciertamente de continuarse enajenando los bienes pertenecientes a la demandada, se le ocasionarían graves daños al patrimonio de la parte actora, en caso de que la presente demanda sea declarada con lugar, pues el fallo se consideraría inejecutable, lo cual constituye en criterio de quien juzga un temor más que fundado que justifique el decreto de medidas cautelares innominadas.

   En virtud de todo lo anterior, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo actuando de conformidad con lo establecido en los Artículos 585 en concordancia con el 588 del Código de Procedimiento Civil decreta:

   PRIMERO: Medida CAUTELAR INNOMINADA consistente en: SE ORDENA LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LA CESIÓN DE ACCIONES CELEBRADA EN FECHA 22 DE ABRIL DE 2005. EN CONSECUENCIA, SUSPENDIDOS LOS EFECTOS DE LA ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE LA EMPRESA DEMANDADA GLOBAL TRANSPORTATION C.A. DE FECHA 10 DE OCTUBRE DE 2005. HASTA QUE SEA DICTADA LA SENTENCIA DEFINITIVA CORRESPONDIENTE EN LA PRESENTE CAUSA.

   SEGUNDO: MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA CONSISTENTE EN: PROHÍBE A LA CIUDADANA J.F. DE SANT J.N., CEDER TOTAL O PARCIALMENTE LAS 72.500 ACCIONES NOMINATIVAS NO CONVERTIBLES AL PORTADOR. EN CONSECUENCIA, DEBERÁ ABSTENERSE DE INCLUIR NUEVOS SOCIOS PROVENIENTES DE LA CESION DE LAS REFERIDAS ACCIONES

   TERCERO: Considera quién decide apropiado y acorde con la protección cautelar solicitada, DESIGNAR UN VEEDOR JUDICIAL a los fines de que Inspeccione, Vigilancia y Fiscalización de todo lo relativo a la administración de los llenes de la demandada GLOBAL TRANSPORTATION C.A.

   Dicho funcionario deberá informar al tribunal todo lo relacionado con dicha administración; dicho funcionario no sustituye, ni complementa a los integrantes de la junta directiva o administradores de la empresa, ni toma decisiones de ningún tipo dentro de la empresa, ni las decisiones que se tomen deben ser sometidas a consideración o aprobación del veedor judicial, y su función se ciñe estrictamente a la de vigilar y supervisar todas las actuaciones que cumplan los integrantes de la junta directiva o administradores de la empresa, informando al Tribunal por escrito por lo menos cada QUINCE (15) días, sobre los resultados de su gestión, teniendo facultades cara solicitar y revisar todos los libros, documentos y recaudos que considere necesarios para cumplir con las funciones de vigilancia y supervisión que le son encomendadas.

   A los fines de la práctica de la medida decretada, se acuerda comisionar suficientemente al Juzgado Distribuidor Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los fines de que notifique a la empresa GLOBAL TRANSPORTATION C.A. y se haga efectiva la medida innominada decretada. Líbrese Despacho y remítase con oficio.

   A los fines de la escogencia del veedor judicial designado, esta Juzgadora considera oportuno que la designación recaiga en una persona natural, que no forme parte ni como actor ni como demandado, ni en la presente causa, y en tal sentido se designa a la ciudadana M.A., titular de la cedula de identidad Nro. 12.775.211, inscrita en el C.P.C. bajo el Nro. 43.705, a quien se ordena notificar a los fines de que comparezca por ante este Tribunal, el segundo día (2°) de Despacho siguiente, una vez que conste en autos su notificación, a manifestar su aceptación o excusas…

De las partes pertinentes, que se han transcrito del escrito contentivo de la acción de amparo, se desprende que la quejosa, ciudadana LIRIANNY I.F.N., a través de sus apoderados judiciales, señala que el auto dictado el 26 de febrero de 2007, por la Juez Titular del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en el Cuaderno de Medidas del Expediente No. 19.416, contentivo del juicio de Nulidad incoado por la ciudadana D.H.D.F. DE SANT JORDI, contra la sociedad mercantil GLOBAL TRANSPORTATION, en el cual decretó medida cautelar innominada consistente en ordenar la suspensión de los efectos de la cesación de las acciones celebrada el 22 de abril de 205, en consecuencia suspendidos los efectos de la asamblea extraordinaria de accionistas de la empresa demanda, de fecha 10 de octubre 2005, hasta que se dicte sentencia definitiva; medida cautelar innominada consistente en prohibir a la ciudadana J.F. DE SANT J.N. ceder total o parcialmente las 72.500 acciones nominativas no convertibles al portador, en consecuencia deberá abstenerse de incluir nuevos socios proveniente de la cesación de las referidas acciones; asimismo ordeno se designe veedor judicial a los fines que vigile y fiscalice todo lo relativo a la administración; que dichas medidas afecta a su representada por ser una tercera, y por tal motivo no pudo oponerse a tales medidas, trayendo como consecuencia que se le violen derechos constitucionales, como el derecho a la defensa, el debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a la propiedad, a la libre asociación, y a la libre actividad económica, todos consagrados en nuestra Carta Magna.

La Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales establece en su artículo 6, lo siguiente:

No se admitirá la acción de amparo:...

...5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantías constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado...

Este sentenciador para decidir observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha venido interpretando el ordinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en la sentencia dictada el 23 de noviembre del 2001, en donde se pronunció así:

...la acción de amparo constitucional opera bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles.

En consecuencia, por ejemplo, ante el agotamiento de la doble instancia en un juicio civil, el actor tendrá la posibilidad de recurrir en casación o en amparo constitucional, pues es sabido que aquélla constituye una vía extraordinaria de revisión.

De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias tácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado.

Alguna de tales circunstancias podría venir dada cuando, por ejemplo, la pretensión de amparo exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa (lo que no puede enlazarse el hecho de que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo); cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal; o ante dilaciones indebidas por parte los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso".

En concordancia con lo expuesto anteriormente, la Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.

Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías -ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad....

(JURISPRUDENCIA RAMÍREZ & GARAY, TOMO 182, págs 197 a 199.).

Ahora bien, de la lectura de las copias certificadas acompañadas al escrito de A.C., específicamente del auto dictado por la precitada Juez Titular del Juzgado Tercero de Primera Instancia, de fecha 26 de febrero de 2007, se observa que la misma en su decisión analizados los extremos de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, como lo son el fumus boni iuris, el periculum in mora y periculum in damni, establece que “considera demostrado el primer requisito de procedencia de las medidas cautelares, conocido doctrinariamente como fumus boni iuris… con lo cual se considera igualmente demostrado el requisito de procedencia de las cautelares conocido como periculum in mora… lo cual constituye en criterio de quien juzga un temor más que fundado que justifique el decreto de medidas cautelares innominadas…”, auto éste que quedó firme por cuanto se observa que la hoy quejosa, no agotó la vía ordinaria para el restablecimiento de sus derechos presuntamente lesionados, al no haber ejercido en la oportunidad correspondiente la debida acción de tercería, como lo establece el artículo 371 del Código de Procedimiento Civil, siendo ésta, la vía ordinaria establecida por el Legislador.

A los efectos del pronunciamiento, que ha de producirse en la presente causa, se hace necesario definir que es la “tercería”; define el autor patrio E.C.B., en su obra CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, a la tercería, en los siguientes términos: “Es una modalidad de intervención principal y voluntaria (ad excludendum), que interpone el tercero ante las partes del proceso como una pretensión nueva que debe ser resuelta simultáneamente en el antedicho proceso y en una misma sentencia. Es una verdadera demanda la cual debe cumplir con los requisitos que establece el artículo 340 del CPC”; es decir es un medio que ha otorgado el legislador a los terceros para proteger sus intereses amenazados por un juicio dentro del cual no tienen cabida, creando para ellos lapsos y términos procesales siendo éstos necesarios y concretos para una buena administración de justicia.

En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 28 de julio de 2000, Exp. Nº 00-0529, en la cual se lee:

…En cuanto a los terceros, el proceso puede afectarlos directa o indirectamente. Dentro del derecho común, los terceros tienen en las tercerías la posibilidad para oponerse a los efectos lesivos a su situación jurídica que le causen los fallos, actos u omisiones procesales, que contengan infracciones a sus derechos y garantías constitucionales. Resulta una cuestión casuística, de acuerdo a la posibilidad que la lesión se haga irreparable si no se actúan de inmediato, optar entre la tercería posible o la acción de amparo…

(Negrillas del Tribunal Constitucional)

A mayor abundamiento, los apoderados de la quejosa interponen la presente acción de amparo, contra el auto bajo análisis dictado por el Juzgado presuntamente agraviante, en la cual se dictaron medidas cautelares innominadas, para asegurar las resultas del juicio en el que fueron acordadas; en otras palabras, las adoptadas en juicio, para prevenir de que no quede ilusoria la ejecución del fallo que recaiga en el mismo. En este sentido, puede concluirse que las medidas dictadas, son medidas preventivas, para asegurar las resultas del juicio, las cuales tienen carácter temporal; puesto que de declararse sin lugar la acción principal, las mismas quedarían sin efecto; y de declararse con lugar la acción, las mismas garantizaran el que no quede ilusoria la ejecución del fallo, evitando que la parte vencedora no quede burlada en su derecho; siendo así las cosas, la parte quejosa debió agotar la vía ordinaria para el restablecimiento de sus derechos presuntamente lesionados, interponiendo una acción de tercería.

Igualmente se observa que la recurrente en amparo, en su escrito, no indicó suficientemente las razones o motivos que tuvo para no acudir a la vía ordinaria, como lo serían el que los medios ordinarios eran insuficientes o inadecuados para suspender los efectos de la decisión atacada cuando ésta efectivamente lesiona derechos o garantías constitucionales; lo que habría justificado el recurrir a la vía excepcional de amparo.

En este sentido, también se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada de fecha 26 de febrero del 2002, en la cual estableció:

…Se considera que solo cuando los medios de impugnación ordinarios que se ejerzan contra los fallos que contengan transgresiones constitucionales no suspenda los efectos de la decisión atacada, y ésta lesione la situación jurídica constitucional del agraviado se podrá solicitar la tuición del amparo constitucional…

Es por lo que, al no constar tales circunstancias, la acción de amparo resulta inadmisible, dado el carácter residual de la misma, Y ASI SE DECIDE.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 04 de abril del 2003, asentó lo siguiente:

…La acción de amparo constitucional está concebida como una protección de derechos y garantías constitucionales, por lo que el ejercicio de la acción está reservado para restablecer situaciones que provengan de las violaciones de tales derechos y garantías.

En este orden de ideas, conforme a la garantía fundamental de acceso a la justicia prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todos tienen derecho a acceder a los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses y, a obtener pronta decisión que tutele judicial y efectivamente los mismos, en la forma más expedita posible y sin formalismos o rigurosidades inútiles que menoscaben la real posibilidad de petición.

Dentro de este marco constitucional y para concretar la tutela judicial efectiva, se consagró la acción de amparo constitucional prevista en el artículo 27 del Texto Constitucional como una garantía constitucional específica, por tanto no subsidiaria, tampoco extraordinaria, sino discrecionalidad constitucional determinada por el problema para el que se exige tutela constitucional…

Las anteriores sentencias, este sentenciador, las acoge para aplicarla al caso sub-judice, como lo ha venido haciendo en casos análogos, como fundamento de que la acción de amparo interpuesta no pueda prosperar, Y ASÍ SE DECLARA.

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, actuando como Tribunal Constitucional en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA INADMISIBLE el Recurso de Amparo interpuesto el 12 de junio de 2.007, por los abogados ARMANDO MANZANILLA MATUTE, L.T.S., y D.F.R., en sus caracteres de apoderados judiciales de la ciudadana LIRIANNY I.F.N., contra el auto dictado el 26 de febrero de 2007, por la Abog. RORAIMA BERMUDEZ, en su carácter de Juez Titular del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE

DEJESE COPIA

Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los trece (13) días del mes de julio del año dos mil siete (2007). Años 197° y 148°.

El Juez Titular,

Abog. F.J. DELGADO

La Secretaria,

M.G.M.

En la misma fecha, y siendo las 03:15 p.m., se dictó y publicó la anterior sentencia.

La Secretaria,

M.G.M.