Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 4 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP. Nº 4740.

VISTOS

: CON INFORMES DE LA PARTE RECURRENTE.

SIN OPINIÓN FISCAL.

- I -

EXÉGESIS DEL PROCESO

Mediante libelo presentado el nueve (09) de diciembre de 2004 por ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, para su distribución, la abogada NAYADET MOGOLLÓN PACHECO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.507.467 e inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº 42.014, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil “LIRKA INGENIERÍA, C.A.”, inscrita por ante el Registro de Comercio llevado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en fecha 9 de abril de 1987, bajo el Nº 76, folios vuelto del 174 al 179, páginas 348 al 359, Tomo I del Libro de Registro de Comercio, domiciliada en la ciudad de Caracas, según consta de inscripción efectuada por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 19 de noviembre de 1996, bajo el Nº 29, Tomo 74-A Pro, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de amparo y, subsidiariamente, medida de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en resolución Nº CM-DC-0043-2004, dictado en fecha 10 de mayo de 2004, por la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO MIRANDA.

Habiendo correspondido su conocimiento a este Tribunal, en fallo de fecha 14 de diciembre de 2004 se admitió el recurso de nulidad y declaró procedente la medida de amparo cautelar, a cuyo efecto, suspendió los efectos del acto impugnado.

Cumplidas las notificaciones de los ciudadanos Alcalde, Sindico Procurador y Contralor Municipal del expresado Municipio y Fiscal General de la República, según se desprende de los folios 96 al 106 del expediente judicial, en fecha 20 de enero de 2005 se libró el cartel de emplazamiento, habiendo sido entregado a la apoderada de la recurrente el 26 del señalado mes y consignado a los autos la página del diario “El Universal”, en su edición del 2 de febrero de dicho año, donde aparece su publicación, según se desprende de diligencia de la misma fecha inserta al folio 110.

Durante el lapso de comparecencia, que culminó el 28 de febrero de 2005, nadie compareció.

En fecha 1° de marzo de 2005, el abogado G.F., inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 87.541, en su carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, consignó escrito, alegando la incompetencia de este Tribunal para sustanciar y decidir la presente causa y se opone a los fundamentos del recurso de nulidad.

En fecha 27 de abril de 2005 se abrió la causa a pruebas, en el cual el Municipio promovió documentales. Se admitieron.

Cumplida la primera etapa de la relación, en fecha 14 de noviembre de 2005, tuvo lugar el acto de informes con la comparecencia de la representación judicial de la recurrente, quien consignó sus informes escritos.

Concluida la segunda etapa de la relación, se dijo “VISTOS”, entrando la causa en estado de sentencia, en cuya etapa el Juez que suscribe se avocó al conocimiento de la causa con fecha 29 de junio de 2007 y notificadas la partes de ello, procede a dictar sentencia, para lo cual hace previamente los siguientes análisis:

- II -

FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO DE ANULACIÓN

Aduce la libelista que mediante comunicación CM-CP Nº 10146, de fecha 27 de agosto de 2003, la Contraloría Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda solicitó a su representada la consignación de los documentos reflejados en el acta de requerimiento de fecha 7 de agosto de 2003. Que su patrocinada mediante comunicaciones de fechas 10 y 12 de septiembre de ese año, remitió a dicho ente recaudos consistentes en registro mercantil y estatutos de la empresa, último aumento de capital y traspaso de acciones, contrato entre la Alcaldía de ese Municipio y su mandante, estados financieros de ésta al 31 de diciembre de 2001 y 2002, respectivamente, solvencias del seguro e INCE, contrato entre Administradora Serdeco y su mandante, relación de recaudación de la señalada Administradora desde octubre hasta septiembre de 2003, relación del personal empleado y obreros que labora en la empresa y respuestas al cuestionario enviado por la Contraloría. Que la recurrente señaló en dichas comunicaciones, que alguno de los documentos requeridos se encontraban en la dicha Contraloría Municipal, por haber sido consignados en el mes de septiembre de 2002, fecha en la cual la empresa se inscribió en el registro de contratistas; que también le indicó que la relación contractual con el Municipio se inició en octubre de 2002, por cuya razón algunos de los recaudos solicitados databan solo desde esa fecha. Que a pesar de la solicitud realizada a su mandante, se comprometió a remitir a la brevedad posible los recaudos restantes.

Explica que mediante comunicación de fecha 12 de septiembre de 2003, su representada, en atención a la comunicación de la Contraloría Municipal y al contenido del acta del 17 de dicho mes, remitió la información y documentación solicitada. Que en fecha 7 de octubre siguiente, el Registro de Contratistas del mencionado Municipio participó la inscripción de la accionante en ese Registro en fecha 1° de octubre de 2002.

Arguye que mediante informe Nº 086-2003, de fecha 13 de octubre de 2003, funcionarios adscritos a la Dirección de Control Posterior de la Contraloría Municipal del Municipio Guaicaipuro, presentaron auditoria administrativa y financiera practicada a su representada con respecto a la prestación del servicio de aseo urbano domiciliario en ese Municipio, durante los períodos fiscales 2001-2002 y 2003, de cuyos resultados se concluyó que el informe sería enviado a la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría del señalado Municipio, para que se determinara la existencia de posibles responsabilidades administrativas, de acuerdo a los indicios encontrados. Que en el transcurso de de realización de la auditoría, le requirieron a la empresa una serie de documentos que le fueron debidamente suministrados en la oportunidad requerida.

Continúa explicando la libelista, que en fecha 9 de diciembre de 2003, la Contraloría Municipal recurrida, dejó constancia de la comparecencia del ciudadano M.G.L., en su carácter de Presidente de su representada, durante cinco (5) horas, con la finalidad exclusiva de rendir declaración a la investigación preliminar identificada con el Nº IP-006-2002. Que mediante oficio CMD-AA-0345-2004, de fecha 20 de enero de 2004, la Contraloría Municipal, en respuesta a la solicitud de copias certificadas de la investigación signada IP-006-2002, hecha a su mandante, niega la solicitud alegando que se encontraba imposibilitado legalmente para tal requerimiento en vista de que carecía de cualidad de imputado, conforme a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica de la Contraloría General la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Acota que mediante oficio s/n de fecha 29 de enero de 2004, la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, procedió a citar a su representada para el 17 de febrero de ese año, fecha en la cual también había sido citada para comparecer ante la Contraloría Municipal, por cuya razón notificó al Municipio su imposibilidad de comparecer en la indicada fecha.

Que el 4 de febrero de 2004, la Dirección de Averiguaciones Administrativas citó a su representado para comparecer el 10 de dicho mes ante esa Dirección, con el objeto de ampliar la declaración como testigo rendida el 9 de diciembre de 2003, así como también para suministrar documentos de prorrogas del contratote servicio celebrado con el Municipio, de recolección, traslado y disposición, debidamente notariado; fianza de fiel cumplimiento, solvencias del Seguro Social, Política Habitacional, Paro Forzoso e INCE, actas de asambleas de socios de la empresa, donde consten los aumentos de capital social, relación de equipos con que contaba la empresa para la fecha de celebración del contrato y documentos de propiedad de los mismos, póliza de seguro de accidentes a terceros, documentos necesarios para actualizar su inscripción en el Registro de Contratistas. Que con fecha 9 de dicho mes de febrero se le citó para comparecer el 17 del mismo mes, a los mismos fines antes señalados y posteriormente se le cita para el 25 de febrero de 2004, mediante oficio CM-AA-0049-2004, del 18 de febrero de 2004.

Acota que con relación a la citación para comparecer el 10 de febrero de 2004, su representado comunicó a la Contraloría Municipal dejar constancia de su imposibilidad de asistencia, debido a compromisos adquiridos con anterioridad a dicha citación. Que en atención a la citación para comparecer el 25 de febrero, efectuada por ese órgano contralor, en fecha 18 anterior, su representado expresó mediante comunicación del 26 del mismo mes de febrero, su imposibilidad de asistir, manifestando su plena disposición para comparecer; de igual forma solicitó se fijara nueva oportunidad para ampliar su declaración y consignar los documentos restantes. Que en esta misma oportunidad su representada remitió a la Contraloría local el contrato de servicios, fianza de fiel cumplimiento y carta de remisión de dicha fianza a la Sindicatura Municipal, recibida el 18 de octubre de 2002 y actas de asambleas donde constan los aumentos de capital social de la empresa.

Narra que en fecha 4 de marzo de 2004, su mandante fue notificada de la resolución Nº 0022-2004, de fecha 3 de dicho mes, dictada por la Contraloría Municipal del Municipio Guaicaipuro, donde se le sanciona con multa por la cantidad de DIECIOCHO MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 18.525.000,00), equivalentes a setecientas cincuenta (750) unidades tributarias. Que la resolución se fundamentó en la no comparecencia de su representada los días 10 y 25 de febrero de 2004, ante la Dirección de Averiguaciones Administrativas y en la remisión incompleta de la información requerida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94, numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Que en fecha 25 de marzo de 2002 interpuso recurso de reconsideración, siendo decidido sin lugar el 10 de mayo de 2004.

Fundamenta la nulidad del acto administrativo en que adolece de ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y de base legal e incurre en falso supuesto.

ALEGATOS DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO MIRANDA

La representación judicial del Municipio opone, para ser resuelto como punto previo en la sentencia definitiva, la incompetencia del Tribunal para conocer de la causa.

Aduce que la sanción se fundamentó en lo previsto como falta al no comparecer, sin motivo justificado, cuando hayan sido citados por el órgano de control fiscal y no enviar dentro del plazo fijado, los documentos que éste les requiere, conforme lo establecen los ordinales 3° y 5° del artículo 94 eiusdem. Que la recurrente confunde la sanción proveniente del procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades y la acción de multa impuesta de acuerdo a las facultades sancionatorias previstas en los numerales 3° y 5° del artículo 93 ibidem, las cuales se imponen ope legis, en razón de la existencia de los deberes formales inherentes a los funcionarios públicos y particulares en cumplimiento de los artículo 7 de la Ley en referencia y 5 de la Ordenanza de la Contraloría Municipal del Municipio Guaicaipuro.

Explica que conforme a los artículos 69 y 70 del Reglamento de la mencionada Ley Orgánica, la omisión a la comparecencia personal y al envío de la documentación requerida son hechos susceptibles de ser subsanados y que de acuerdo al artículo 68 del mismo texto reglamentario, si la falta es subsanable no se impondrá la multa sin antes instar al infractor a que subsane la falta. Que en el caso de autos está suficientemente evidenciado que mediante oficios CM-AA-021-2004, CM-AA-028-2004 y CM-AA-0049-2004, se convocó al ciudadano M.G.L., en su carácter de Presidente de la empresa citada, a comparecer ante el ente de control fiscal a los fines de ampliar su declaración rendida en fecha 9 de diciembre de 2003 y suministrar la información requerida mediante los referidos oficios, es decir, a entregar la documentación requerida ya que la incomparecencia no es un hecho subsanable. Que, en primer lugar, originó la excusa extemporánea del citado, limitándose a remitir en fecha posterior al 27 de febrero de 2004, un oficio mediante el cual manifestaba sus disculpas por no poder asistir, así como la remisión de la información de manera incompleta al no suministrar las solicitadas en los puntos 2, 5, 6 y 7 de los mencionados oficios, por lo que –explica el representante judicial del Municipio-…“resulta evidente que instada en reiteradas oportunidades a subsanar, es decir, a entregar la documentación requerida, la empresa sancionada no dio cumplimiento a ello, lo que constituye una situación de contumacia para colaborar con la Contraloría Municipal”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Por ser materia de orden público, debe el Tribunal pronunciarse previamente sobre su competencia para conocer de esta causa, a cuyo efecto observa:

Como ante se expresó, la representación judicial del Municipio opone, para ser resuelto como punto previo en la sentencia definitiva, la incompetencia del Tribunal para conocer de la causa, pues considera que conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, tal competencia está atribuida a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Ahora bien, de la revisión del acto recurrido, inserto en copias certificadas a los folios 138 al 144 del expediente, se evidencia que el Contralor Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por la recurrente contra la resolución Nº 0022-2004, de fecha 3 de marzo de 2004, por el cual ese Despacho le impuso multa por la cantidad de DIECIOCHO MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 18.525.000,00), suma que a la vigente expresión monetaria equivale a DIECIOCHO MIL QUINIENTOS VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 18.525,00) y que corresponden a setecientas cincuenta unidades tributarias (UT. 750) correspondiente al ajuste de 2004.

Se fundamenta el Contralor Municipal para desestimar el recurso de reconsideración, en lo siguiente:

En el caso que nos ocupa, el sancionado invoca la presunta violación del derecho al debido proceso y en consecuencia el derecho a la defensa, en razón de que según su entender, no se le notificó la apertura del procedimiento administrativo contenido en el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Ahora bien, el prenombrado artículo el cual el sancionado alega como “violado” por este Despacho, se refiere al inicio del Procedimiento Administrativo par la Determinación de Responsabilidades, previsto en el cuerpo normativo mencionado y que efectivamente se inicia con la notificación del respectivo auto motivado, producto a su vez; de la investigación realizada con base en las potestades investigativas del órgano de control fiscal, que no es el caso de la sanción impuesta, ya que la misma se basó en lo previsto como falta al no comparecer, sin motivo justificado, cuando hayan sido citados por el órgano de control fiscal y al no enviar dentro del plazo fijado, los documentos que el mismo ente les requiera, tal y como lo establecen los numerales 3° y 5° del artículo 94 de la Ley, al establecer como consecuencia de dicha omisión una sanción de multa de cien (100) a mil (1.000) unidades tributarias.

El recurrente confunde la sanción proveniente a un PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA LA DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES, y la sanción de multa impuesta de acuerdo a las facultades sancionatorias previstas en los numerales 3° y 5° del artículo 93 de la Ley, las cuales imponen “ope legis” en razón de los “deberes formales” inherentes a los funcionarios públicos y en razón del cumplimiento de los artículos 7 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y 5 de la Ordenanza de la Contraloría Municipal de Guaicaipuro, por lo que resultan improcedentes tales señalamientos de violación al debido proceso y al derecho a la defensa y así se declara.

… omissis…

De igual manera, señala el recurrente en su escrito que de conformidad con lo establecido en los ‘…artículos 69 y 70 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal…’ (sic) la omisión de la comparecencia personal y al envío de la documentación requerida son hechos susceptibles de ser subsanados, por lo que debería ser declarada improcedente tal sanción.

En tal sentido establece el artículo 68 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República que si la falta es subsanable (falta de envío oportuno de documentos que la Contraloría solicite; entre otros) no se impondrá multa sin antes instar a la infractora a que subsane la falta. Ahora bien, mediante Oficios Nos. CM-AA-021-2004; CM-AA-0028-2004 y CM-AA-0049-2004 de fechas 04 de febrero de 2004; 09 de febrero de 2004 y 18 de febrero de 2004 respectivamente; se convocó al ciudadano M.G.L., titular de la Cédula de Identidad Nº V-2.941.944, en su carácter de Presidente de la precitada empresa, a comparecer ante este ente de control fiscal a los fines de ampliar su declaración rendida en fecha nueve (09) de diciembre de 2003 y a suministrar la información requerida mediante los referidos oficios, es decir, en reiteradas oportunidades se instó al referido ciudadano a subsanar la falta, es decir, a entregar la documentación requerida –ya que la incomparecencia no es un hecho subsanable-, lo cual en primer lugar, originó la excusa extemporánea del citado, limitándose a remitir en fecha posterior a la misma, es decir, el veintisiete (27) de febrero un oficio mediante el cual manifiesta sus disculpas por no poder asistir, así como la remisión de la información contenida en el punto Nº 1 de manera incompleta y no suministrar las contenidas en los puntos 3, 5, 6 y 7 de los oficios ya mencionados, por lo que invitado en reiteradas oportunidades a subsanar, es decir, a entregar la documentación requerida, no fue realizada por el sancionado, lo que originó su contumacia para colaborar con este ente de control fiscal, y así se declara…

Se trata pues de una multa impuesta por la Contraloría Municipal, en ejercicio de su función contralora local, con fundamento en los ordinales 3° y 5° del artículo 94 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Ahora bien, conforme al artículo 24 eiusdem, integran el Sistema Nacional de Control Fiscal:

1. Los órganos de control fiscal indicados en el artículo 26 de esta Ley.

2. La Superintendencia Nacional de Auditoría Interna.

3. Las máximas autoridades y los niveles directivos y gerenciales de los órganos y entidades a los que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11, de la presente Ley.

4. Los ciudadanos, en el ejercicio de su derecho a la participación en la función de control de la gestión pública.

Parágrafo Único: Constituyen instrumentos del Sistema Nacional de Control Fiscal las políticas, Leyes, reglamentos, normas, procedimientos e instructivos, adoptados para salvaguardar los recursos de los entes sujetos a esta Ley; verificar la exactitud y veracidad de su información financiera y administrativa; promover la eficiencia, economía y calidad de sus operaciones, y lograr el cumplimiento de su misión, objetivos y metas, así como los recursos económicos, humanos y materiales destinados al ejercicio del control.

Por su parte, de acuerdo al artículo 26 del mismo texto legal, son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal, lo siguientes:

1. La Contraloría General de la República.

2. La Contraloría de los Estados, de los Distritos, Distritos Metropolitanos y de los Municipios.

3. La Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional.

4. Las unidades de auditoría interna de las entidades a que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley.

Parágrafo Único: En caso de organismos o entidades sujetos a esta Ley cuya estructura, número, tipo de operaciones o monto de los recursos administrados no justifiquen el funcionamiento de una unidad de auditoría interna propia, la Contraloría General de la República evaluará dichas circunstancias y, de considerarlo procedente, autorizará que las funciones de los referidos órganos de control fiscal sean ejercidas por la unidad de auditoría interna del órgano de adscripción. Cuando se trate de organismos o entidades de la Administración Pública Nacional para el otorgamiento de la aludida autorización, se oirá la opinión de la Superintendencia Nacional de Auditoría Interna

En consecuencia, al estar integradas las contralorías municipales al Sistema Nacional de Control Fiscal, es evidente que en aplicación del artículo 108 ibidem, el conocimiento de los recursos contencioso administrativos donde se pretenda la nulidad de los actos administrativos dictados por estos órganos locales en ejercicio de sus funciones fiscales corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por lo que forzosamente debe este Tribunal declarar su incompetencia para conocer y decidir el presente caso. Así se decide.

- II -

D E C I S I Ó N

Por los fundamentos de hecho y de derecho que se dejan expuestos, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, SE DECLARA INCOMPETENTE para conocer y decidir el presente recurso contencioso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo constitucional por la sociedad mercantil “LIRKA INGENIERÍA, C.A.” contra el acto administrativo contenido en resolución Nº CM-DC-0043-2004, dictado en fecha 10 de mayo de 2004, por la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO MIRANDA, ambas identificadas en autos. En consecuencia, DECLINA SU CONOCIMIENTO en una de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que por distribución corresponda.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Remítase con oficio el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los Cuatro (04) días del mes de Junio de dos mil nueve (2009). AÑOS: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

EL JUEZ,

MSc. E.M.M.

ABOGADO

LA SECRETARIA,

M.G.J.

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las 8:40 AM.

LA SECRETARIA,

EMM/Exp. N° 4740.