Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 18 de Marzo de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

Corte de Apelación Penal

TRUJILLO, 18 de marzo de 2015

204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2015-000008

ASUNTO : TP01-R-2015-000005

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

PONENTE: DR. R.P.V.

De las partes:

Recurrentes: Abogada L.M., Defensora Pública Penal Nº 04, en representación de los ciudadanos L.A.D. y R.J.L.L., venezolanos, titulares de las cédula de identidad Nº 27.676.671 y 25.840.665, respectivamente, y abogada N.B., en libre ejercicio, inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº 206.075, en representación del ciudadano G.A.B.R., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 20.752.726.

Fiscal: QUINTO DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO.

Recurrido: Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.

Motivo: Recurso de apelación de auto interpuesto contra la decisión de fecha 02/01/2015, mediante la cual se decreta la Privación Judicial Preventiva de los imputados.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer Recursos de Apelaciones de Auto alfanuméricos TP01-R-2015-000005 y TP01-R-2015-000016, el primero interpuesto por la Abogada L.M.M., actuando con el carácter de Defensora Pública en representación de los ciudadanos L.A.D. y R.L., y el segundo por la abogada N.B., actuando con el carácter de defensora designada por el ciudadano G.A.B.R., ambos contra la decisión dictada en fecha 02 de enero de 2015 por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el Asunto Principal Alfanumérico TP01-2015-000008, mediante la cual se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los prenombrados ciudadanos por los delitos de ROBO AGRAVADO, y adicional al ciudadano R.J.L., por el delito de USO DE FACSÍLI DE ARMA DE FUEGO.

En fechas 12/03/2015 y 16/03/2015 respectivamente, se Admiten los recursos, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, acumulándose seguidamente, conforme al artículo 76 del Código Orgánico Procesal Penal, habiendo correspondiendo ambas ponencias al Juez Dr. R.P.V., quien con tal carácter suscribe, por lo que estando en la oportunidad de ley, se pasa a resolver en los siguientes términos:

TITULO I.- DE LOS RECURSOS INTERPUESTOS

TP01-R-2015-000005

La abogada Abg. L.M.M., actuando con el carácter de autos, ejerce recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 02/01/2015, por ante el Tribunal de Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, de conformidad con el 439.4 y .5 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo las siguientes consideraciones:

…Una vez celebrada la audiencia de presentación de flagrancia de imputado el día 02-01-15, realizada a los prenombrados procesados, el Tribunal A quo decreto la aprehensión en flagrancia, por la presunta comisión del delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458, del Código Penal, imponiéndoles la medida cautelar privativa de libertad, por tal motivo se recurre de la presente decisión que ocasiona gravamen irreparable a los procesado. Como consecuencia de ello la defensa difiere de manera formal y respetuosa de la decisión emitida por el Tribunal de Control Nº 04, por considerar quien aquí disidente que la decisión emitida esta viciada por inmotivación del fallo y en consecuencia la misma debiera ser decretada la nulidad de la misma, a tenor de lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que las decisiones se deben fundamentar debidamente, y en el caso que nos ocupa observamos que no hay una motivación adecuada, debido a que no considera el juzgador las circunstancias que para el momento de la audiencia constan en las actas, tales como:

No se dan los supuestos objetivos para haber decretado la flagrancia de la detención de los mismos tal y como puede evidenciarse de la declaración de la victima, las circunstancias de tiempo, modo y lugar señaladas en el acta policial y la declaración de los investigados. Se observa que presuntamente los mismos fueron detenidos en circunstancias totalmente distintas a los supuestos de la flagrancia y no consideró el Tribunal el hecho que no a todos los investigados se les encontraron elementos de la denunciante, por lo que no hay una motivación en relación a la consecuencia jurídica que les fue impuesta a los procesados; señalan las actuaciones que la víctima fue despojada de la cantidad de 8000, Bs. F, celulares, cadena de oro, entre otras pertenencias, y ninguno de estos objetos les fue incautado a los detenidos, por lo que es inverosímil el señalamiento de los funcionarios en contra de los investigados. No existen suficientes y fundados elementos de convicción para determinar el peligro de fuga y de obstaculización, tomando solo en consideración la pena que pudiera llegarse a imponer, y en consecuencia no hay elementos indicadores de la autoría del delito imputado, es decir, no es verosímil que por estos simples señalamientos haya sido considerado autores, aunado a ello no son suficientes los elementos de convicción para arribar a una medida privativa, además que no hay peligro de fuga y de obstaculización, que si bien pueden ser presunciones el juzgador debe sopesadas, verificadas y en consecuencia valorarlas.

Es importante destacar que la motivación señalada en el artículo 157 Ejusdem, contiene el deber de tomar decisiones fundadas en la ley, norma que adminiculada se encuentra estrechamente amparada por la Tutela Judicial efectiva y la garantía del debido proceso que exigen particularmente la motivación del fallo más aún cuando se trata de la aplicación de medidas de coerción personal, con la finalidad de poner de relieve la rigurosidad con que los jueces de control deben analizar los hechos, adecuados a un tipo penal y en consecuencia fundamentar sus decisiones todo ello en resguardo de los derechos constitucionales.

Tal inmotivación directamente afecta la garantía constitucional del Debido Proceso, por cuanto en la decisión dictada, no contiene un adecuado tipo penal, debido a que no se corresponden los hechos narrados con la calificación jurídica explanada por el Ministerio Público, que aun cuando es provisional debe ser la adecuada a los hechos que se desarrollan en las actuaciones, y observamos que la presunta acción ilícita imputada a los investigados no puede considerase como autor del delito imputado, por el contrario según las actas no son suficientes los elementos de convicción para determinar responsabilidad penal y en consecuencia decretar la medida privativa de libertad, por lo que la consecuencia jurídica debió ser otra como es haberle otorgado a los investigados, una medida menos gravosa que la privativa de Libertad.

Aunado a esto queremos resaltar que la medida privativa es la cautele más extrema y su procedencia debe estar justificada jurídicamente y no encontramos en la decisión recurrida los fundados elementos a que se refiere los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por lo que pedimos que sea revocada la decisión recurrida toda vez que las disposiciones antes transcritas dejan en evidencia la inequívoca consagración del principio y salvaguarda de la libertad, como regla, aun mediando un proceso penal, lo que se corresponde perfectamente con el principio de inocencia establecido en la Constitución y que esta garantizado con normas para preservar la libertad y justicia.

Es por esto que el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 236 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, limites y formalidades de la privación judicial preventiva de la libertad, como se ha dicho antes, la mas grave de las medidas de coerción personal, que solo se debe imponer en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del imputado o procesado y para que no se frustre el resultado del proceso, debiendo prescindirse de ella si otra medida menos gravosa puede garantizar los resultados del proceso, tomando en consideración todos y cada uno de los elementos y circunstancias procesales.

Queremos señalar que en la decisión Judicial que se recurre, vulnera el debido proceso porque no existe motivación en la decisión proferida por el juzgador para que se acordara la Medida Judicial Privativa de Libertad, con lo cual no sólo violenta normas constitucionales, sino además le causa un gravamen irreparable a nuestros defendidos.

TP01-R-2015-000016

Por otro lado la Abogada N.B., actuando con el carácter de defensora del ciudadano G.A.B.R., ejerce recurso de apelación en contra de la misma decisión de fecha 02-01-15, de conformidad con el artículo 439.4 y .5 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“…Por cuanto no existen pruebas que acrediten la culpabilidad de mi defendido fundamento mí apelación en los (sic) 25, 26, 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Art. 174, 175 y 439, numeral 4 y 5 .440 del C.O.P.P., en miras de que los elementos de convicción en las que se fundamenta el tribunal, no son suficientes, concurrentes y en concordancia con otras cursantes en las actas y por otra parte, la motivación del auto de privativa de libertad no está motivado suficientemente, tal y como lo dispone el Art. 236 Numeral 2 del C.O.P.P. a los fines de interponer formal apelación contra la decisión de fecha 02 de Enero del 2015 emitida por el Tribunal de control número 04 de esta circunscripción Judicial que dicto medida privativa de libertad en contra del ciudadano G.A.B.R. las razones de hecho y de derecho en tas cuales se funda la presente apelación se fundamentan a continuación.

DE LOS HECHOS

Fecha 01 de Enero de 2015. siendo aproximadamente la 12:40 horas de la tarde, para el momento se trasladaban por el eje panamericano de la parroquia el DIVIDIVE municipio Miranda, avistaron en el boulevard existente en esa localidad a varias personas que con gestos y movimientos en sus manos les informan algo a tos agentes policiales tos cuales se detuvieron en el lugar donde estaban el grupo de personas, manifestando una de ellas que se identificó como Y.P. ,que a eso de las 10:50 am horas de la mañana para el momento que se encontraba en dicho bulevar , esperando transporte público, para trasladarse a Valera para hacer una diligencia personal, tres sujetos desconocidos a bordo de una Moto, de color rojo y blanco, bajo amenaza de muerte, con un arma de fuego, la despojaron de un bolso tipo koala contentivo de aproximadamente de ocho mil bolívares en efectivo, documentos personales, y una cadena de oro y los mismos huyeron rumbo a Sabana de Mendoza, donde la misma se había trasladado a la referida población con el fin de interponer su denuncia en la policía donde fue infructuosa, motivado a que para el momento los funcionarios policiales no contaban con Unidades de patrullaje disponible por lo que la víctima decidió regresar a su residencia, y en el instante que sale de la referida estación policial, los tres sujetos en mención, se trasladaban por la Av. Las f.d.S. de Mendoza, quienes al verla la señalaban de manera amenazante, por lo que retorno nuevamente a la estación policial a notificar lo sucedido donde nuevamente los funcionarios policiales no le prestaron su ayuda retornando la misma a su residencia, donde al llegar al sector varias personas, le notificaron que los sujetos en cuestión se apersonaron a este lugar nuevamente y luego de dar un recorrido por allí se devolvieron vía a Sabana de Mendoza, razón por la cual los agentes policiales se dirigieron y a la altura del sector los Tendales, observaron al margen lateral L derecho de la vía. Un vehículo clase Moto. de color rojo y blanco colisionado, a su lado un sujeto tirado en el suelo , y más adelante ,aproximadamente a 20 metros, iban dos sujetos caminando quienes al notar la presencia de la comisión policial apresuraron su paso, siendo alcanzados de inmediato por tratarse de los autores del hecho, ya que fueron señalados por la ciudadana agraviada, fueron sometidos y se les informa que se le va a realizar una inspección de persona, ubicándosele al que fue señalado por la persona agraviada como el que ejecuto la acción, encontrándose entre La pletina del pantalón con proyección a la cintura, un facsímil de arma de fuego, tipo revolver, sin modelo, ni marca aparente, elaborado de plástico de color negro, quedando identificado dicho sujeto como: R.J.L.L., de igual manera se procedió a inspeccionar al otro ciudadano que iba caminando quien fue señalado por la persona agraviada como el que iba en el medio de la moto, a quien se le incauto, entrelazado en su cintura, un bolso, marca Wilson, de color azul y negro, el cual al ser revisado , contenía la cantidad de setenta y siete billetes de papel moneda . De circulación nacional de diferentes denominaciones, por lo que el ciudadano quedo identificado como L.A.D.Q.. Asimismo al conductor del vehículo clase Moto modelo Enduro 200, color rojo y blanco, al cual se le solicito los documentos de propiedad de la moto y manifestó no poseerlos, certificando que se encontraba en un hecho punible. Siendo la 01:10 horas de la tarde se les informo a estas personas sobre su aprehensión leyéndoseles sus derechos.

En fecha de presentación 02 de Enero del 2015 en la audiencia de presentación ante el Tribunal de Primera instancia en funciones de control número 04, declaro mi defendido su versión de los hechos atribuidos por los funcionarios actuantes adscritos al a la policía del Estado, de modo que negó y contradijo todo lo indicado en las actas de investigación penal suscrita por los funcionarios actuantes al respecto declaro:

Nosotros esas pocas de cosas que parecen ahí no fue así, yo a los muchachos no lo conozco me puse a tomar en el pueblo porque mi esposa esta recién cesáreada y me dijeron que buscare real y, yo le dije que iba a sacar, y me fui al DMDIVE y en los cajero no tenia y me fui para donde la muchacha y saque 500 bolívares y ellos estaban esperando cola en Zaragoza y le di la cola y cuando se fueron para allá, me dicen chamo hágame un favor y me lleva para la piscina y estaba cerrada y me regrese y me quede dormido y desperté en el monte A pregunta de la defensa contesto: ahí me paro una gente como que era la P.T.J, Yo andaba amanecido tenía él bebe recién nacido estaba celebrando y era 31, no yo no sé porque esa señora dice eso yo no tengo necesidad de estar robando yo trabajo con mi esposa de turco, el dinero que quedo en el bolso mío, tipo coala ese me lo regala mi esposa, que yo sepa no le quitaron armar.(sic) Primera vez que lo veía A PREGUNTA DEL TRIBUNAL: mi esposa estaba hospitalizada, yo era el que manejaba la moto, tenía 500 que fue lo que saque, yo no sé por qué, a mí me despertaron, tenía tierra en la boca, la P.T.J no sé por qué yo estaba demasiado tomado, haya llego una mujer diciendo que nosotros la habíamos robado, yo escuche a la mujer que los tres muchachos que andaban en la moto que tuvieron el accidente la habían robado, es todo

.

Acto seguido se le otorga La palabra al imputado: L.A.D.Q. , el cual expuso Yo no robe a la señora, yo estaba en una fiesta y le di la cola a un chamo para comprar cerveza y el muchacho se quedó dormido, y se metió por un potrero y yo iba de parrillero y fue cuando me caí y llego la patrullara y me llevaron, a pregunta de la DEFENSA CONTESTO: Él nos dio la cola veníamos de una tiesta , y que nos llevara a la piscina, llego la p.t.j., no habla más nadie y luego llegaron unos señores , los reales de nosotros que cargábamos y las otros también cargaban reales que acababa de sacar del banco A pregunta del tribunal respondió: la llego la P, T.J eran varios, ellos llegan para ver que nos pasó. y no montan a la patrulla por que habían puesto una denuncie, no había ninguna señora con Ronald y el que iba manejando la moto no lo conozco, yo soy amigo de Ronald , el verde de sabana de Mendoza, que saco real y la pararnos y que nos diera la cola para la piscina. Es todo.”

ACTO SEGUIDO SE LE OTORGO LA PALABRA AL IMPUTADO: R.J.L.L. el cual expuso: Me acojo al precepto CONSTITUCIONAL” es todo.

En la audiencia de presentación la defensa expuso Oída la exposición del MINISTERIO público y la declaración de dos de mis representados, ahora bien en cuanto al flagrancia esta defensa se opone a que la misma sea declarada con lugar en razón que no están dados los supuestos establecidos en el artículo 234 donde establece cuando la persona sea aprehendida cometido el hecho y perseguida por clamor público de la denuncia realizada por la ciudadana Y.P. y del acta policial se desprende que como a las 10:50 horas de la mañana se dirigía al hospital cuando fue intersectada (sic) por tres sujetos, ahora bien entre las preguntas que hace el funcionario que toma la denuncia le pregunta que a qué hora ocurrió el hecho y ella manifiesta que el hecho ocurrió a las 10:50 horas de la mañana y que fueron aprehendido el 01-01-2015 corno a la 01: 00 de la tarde, es decir que habían pasado como coautor (sic) horas de haber ocurrido el hecho no se dan los supuesto del artículo 234 para decretar la flagrancia , y se otorgue la LIBERTAD plena. Esta defensa de acuerdo con el procedimiento ORDINARIO, debe existir suficientes elementos de convicción de que estas personas son autores del hecho que se le imputa además a ellos los consiguen en el mismo sitio del accidente y ninguno de ellos sirvieron de testigos, además ellos consideran que existe una nulidad en el procedimiento COPP en el artículo 191 que no hubo el delito de porte ilícito de armas y contestes que no se conocen, Estos ciudadanos tienen arraigos en el país, solicito una medida cautelar de conformidad con el artículo 242 que a bien tenga el tribunal o una detención domiciliaria.

De la decisión del A quo, El Tribunal de Control Nº 04. ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace las siguientes determinaciones: Primero: Fueron objetos los ciudadanos G.A.B.R. , L.A.D.Q. y R.J.L.L., por la presunta comisión de los delitos de ROBO agravado, previsto y sancionado en el ART. 458, en agravio de la ciudadana Y.C.P.R. y adicional al ciudadano R.J.L.L., e! delito de uso de facsímil de arma de fuego, previsto y sancionado en el art 114 de la .ley orgánica para el desarme y control ide armas y municiones, en agravio del Orden p3blico, por el siguiente hecho ocurridos , en fecha 01- 012015, siendo aproximadamente a las 01:00 horas de la tarde , la ciudadana Y.C.p.r., se encontraba en la parada de transporte público del boulevard el Dividivi , municipio M.d.E.T.. Cuando fue abordada por los tres ciudadanos G.A.b.R. , L.A.D.Q. y R.J.L. Lucas4 y estando armado el ciudadano R.J.L.L. , de una arma de fuego bajo amenaza de muerte someten a la víctima apuntándola en todo momento con dicha arma procediendo a despójala de un bolso , una cadena de oro, celulares, documentos personales y dentro del bolso tenían una cantidad de ocho mil bolívares en efectivo , luego de despojarle huyen en un vehículo tipo moto , siendo ubicado posteriormente dicho ciudadano en el sector sabana de Mendoza ya que los mismos habían colisionado la moto en la cual se desplazaban, estando la víctima junto a la comisión del C.LCIP.C, reconoce a estos ciudadanos como los mismos que la habían despojados de su pertenencia incautándole a estos ciudadanos el arma de fuego, el bolso tipo Koala de la víctima y 1.764,00 bolívares, los cuales eran propiedad de la víctima producto del robo al igual que incautaron el vehículo tipo moto en la cual se desplazaban . SEGUNDO. Se acuerda la aplicación del procedimiento ORDINARIO conforme al art. 373 del C.O.O,P.P por existir circunstancias que deben ser profundizadas en la investigación, como resultado de la experticias solicitadas por el MINISTERIO público en Autos TERCERO: Se decreta la medida de PRIVACION judicial PREVENTIVA de conformidad con el art. 236 y 237, Numerales 2 ( PENA A IMPONER ALTA) 3 (Magnitud del hecho imputado por tratarse de un delito y presunción evidente de Fuga por exceder de 10 años en su límite máximo, y obstaculización 238.2 todos del C.O.O.P, Según narra el acta policial , todo , por haber un hecho punible , que merece pena privativa de libertad, que no está evidentemente prescrito, existir elementos de convicción que permiten señalar que los imputaos son autores del hecho investigado, como lo son : Acta policial, la Denuncia , y el registro de cadena de custodia de las evidencias físicas, que dan verosimilitud al hecho. CUARTO: En virtud de lo acordado se ordena librar la correspondiente boleta de encarcelación en el centro de COORDINACION POLICIAL 1.1 del estado TRUJILLO PARA LOS IMPUTADOS G.A.B.R., L.A.D.Q. y R.J.L.L..

El A quo, negó la solicitud de nulidad realizada por la defensa, toda vez que se limitó a constatar la solicitud que le realizara el representante Fiscal.

(…)

De exposición de los hechos señalados y en virtud que de las mismas se evidencia serias violaciones al Ordenamiento Jurídico Venezolano, procedo en consecuencia actuando en conformidad a lo dispuesto en el artículo 439, Numeral 4 y 5. a recurrir por ante esa noble corte de apelaciones, la decisión judicial de Control Nº 4: quien acordó la privativa de libertad, no obstante que los elementos de convicción no se encontraban acreditados lo suficiente y se interpuso en violación debido proceso y al derecho a la defensa del ciudadano GERARDO ANTO*O BRAVO RONDON. Las razones de derecho que asisten mi solicitud se exponen a continuación: Violación del derecho a la defensa y al debido proceso:

Lo anterior estriba, a razón de que en la audiencia de presentación no se acredito verdaderamente la existencia del requisito concurrente establecido en el Ordinal 2 del artículo 236 del COOP, esto es no se demostró la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada haya sido autor o autora, o participe en la comisión del hecho punible”; lo anterior es así ya que el único “elemento de convicción” que podía servirle verdaderamente de base el tribunal de control para declarar la privativa de libertad del ciudadano G.A.B.R. , fue el acta policial levantada por los funcionarios policiales, al momento de la detención. La mencionada acta no solo demuestra incongruencias y rarezas en la forma que se practicó la detención y la inspección personal, sino que además a la luz de la jurisprudencia de nuestro m.t., y las posiciones doctrinarias vigentes, carece de eficacia jurídica, porque no se encuentra configurada la flagrancia ya que el hecho se cometió a las 10:30 am y el mismo fue detenido a la 1:30 pm prácticamente cuatro horas después de haber ocurrido los hechos y no se encontraban llenos los extremos de la flagrancia y el juez aquo así violando los parámetros del código orgánico procesal penal artículo 373. Es decir, el elemento que valoró el juez de control como elemento de convicción para declarar la privativa de libertad fue el acta policial, pero esa acta que guarda en su contenido la declaración policial, al carecer de veracidad ya que no se sabe si realmente mi defendido cometió el delito disminuye su valor como elemento de convicción, y es lógica tal consideración porque haber valorado la flagrancia podría dar pie a una burla contra los operadores de justicia, incluso puede dar paso, como se sospecha ocurrió en la situación de mi defendido, a un abuso de autoridad.

Analizando la idoneidad del criterio anterior, es necesario preguntarse: si no hay flagrancia quienes pueden dar fe de que mi defendido hubiese cometido el referido delito con respeto a las normas constitucionales y procesales, entonces ¿quién le garantiza al sistema judicial que la detención practicada no fue una actuación caprichosa y arbitrada basada en algún tipo de recelo o cualquier otro tipo de pasión personal?.

La Sala De Casación Penal ha establecido en reiteradas oportunidades que - el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad. ..”. (sentencias No. 225 de fecha 23 de junio de 2004 y No. 345 del 28 de septiembre de 2004, ponente Magistrada Blanca Rosa Mármol de León.).

De igual manera en un criterio más reciente mantuvo la misma sala de casación penal lo siguiente: “esta Sala considera impretermitible advertir que para la práctica de inspecciones realizadas por funcionarias policiales es necesaria la presencia de testigos en el lugar, para disipar o suprimir la duda que implican ciertos hechos, en los que cabe pensar que, a cualquier ciudadano se le atribuya el ocultamiento de objetos o cosas, que no pallaba realmente. Es por ello indispensable que los testigos declaren sobre lo percibido, y su testimonio apodará convicción de certeza, para mantener o desvirtuar la condición de inocencia del procesada”

En consecuencia de lo anterior la existencia de un acta policial sustentada solamente por la declaración de los funcionarios policiales en ningún momento podía fungir como elemento de convicción insoslayable para que el juez de control declarara la medida privativa de libertad en virtud de que el solo dicho de los funcionarios concluyendo los criterios doctrinales y jurisprudenciales traídos a colación, constituyen solamente un indicio contra mi defendido ya que no pueden tos funcionarios policiales ser testigos de sus actuaciones, indicio que por demás es débil y desvirtuable. Ahora, si bien es cierto la ausencia de testigos no es motivo para desechar el acta policial, no es menos cierto que tal ausencia despoja a esa actuación del carácter de infalibilidad, que debe tener para poder ser apreciada como el requisito al cual hace referencia el articulo 236 articulo del COPP o ya que misma expresa que al llegar a detenerlo dice que se encontraba colisionado a un lado de La carretera y que había mucha gente alrededor prestándole ayuda , en consecuencia para que el Juez De Control declarara la privativa de libertad debió cerciorarse de la convicción de los elementos acompañados a la audiencia de presentación, pues así lo ha indicado el Tribunal Suprema de Justicia en sentencia Nº 1998, de fecha 22 de Noviembre de 2006, de Sala Constitucional, donde señaló lo siguiente:

…Siguiendo el criterio jurisprudencia! antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, a! momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de les circunstancias fácticas del caso que se somete a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar —o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a ¡a consecución de los fines supra indicados. - subrayado propio)

En nuestro ordenamiento jurídico y nuestro sistema acusatorio venezolano por mandato constitucional del articulo 49.2 toda persona se presume inocente, esa presunción de inocencia conlleva al goce de la libertad mientras dure el proceso que se sigue en su contra esto es, que la regla del proceso penal venezolano es la libertad y su privativa la excepción. En orden de lo anterior para excepcionar la l.d.p. deben haber circunstancias concretas y sólidas, no una declaración policial, ya que la libertad es inviolable y la consagración de nuestro Estado como social de derecho y de justicia garantista de valores como la libertad, avala la afirmación de la misma, por eso por mandato del artículo 9 del COOP, en desarrollo del principio constitucional de presunción de inocencia, ordena al juez que al momento de aplicar disposiciones que preventivamente declaren la privación de la libertad, como la establecida en el artículo 236 ibidem, lo hagan de una manera estrictamente restrictiva. Cuestión que no hizo o manera en que no interpreto el juez de control la norma ya que valoro como elemento de convicción un acta policial que solo era un indicio, valido, pero débil, y de quedar secundada la decisión tomada en base a esa actuación judicial indudablemente se estaría en presencia de una grave inseguridad jurídica, un grave irrespeto al debido proceso y además frente a un grave fallo del sistema.

Para no dar paso a esa inseguridad jurídica es que el juez de control para declarar la privativa de libertad, debió analizar exhaustivamente cada uno de los tres requisitos que establece el artículo 236 del COOP, porque si bien es cierto no estaba sometiéndose a su juicio la culpabilidad o no respecto al hecho, se estaba sometiendo a su consideración la restricción a una persona de su garantía constitucional de presunción de inocencia —Art. 8 COOP- y del trato procesal que de esa presunción se deriva como lo es la afirmación de libertad. De esta manera la no verificación exhaustiva de esos requisitos para decretar la medida privativa de libertad, son contrarios al ordenamiento jurídico, y a las consideraciones jurisprudenciales como las indicadas ut supra; en consecuencia si se hará a un lado la inviolabilidad de la libertad durante el proceso, deben ser llenos los extremos legales de la forma más meticulosa posible, y así y solo así poder seguir un proceso prescindiendo de la regla procesal más delicada del ordenamiento jurídico venezolano. En el caso de autos el ciudadano juez violo el artículo 236.2 al declarar la medida privativa de libertad con base en una actuación que como se ha dejado en claro no es fidedigna y por lo tanto no sirve de soporte para la aplicación de una medida tan gravosa como la decretada. Siendo así mal pudo valorar el ciudadano juez de control como veraz un elemento en las condiciones presentadas, cuando hasta la misma Sala Constitucional De Nuestro M.T. ha negado su valor probatorio como elemento de convicción; en este sentido si esa acta policial que no cuenta con la presencia de testigos y menos aún con la flagrancia, no se adminicula a otro elemento probatorio que la corrobore no puede considerarse más que un indicio, nuevamente aclara esta defensa que con estos alegatos no se pretende la nulidad del acta policial, pero si bien no es nula, tampoco tiene suficiente peso por las condiciones en que se presentó, para servir de soporte a una medida preventiva de libertad; más aún cuando por tales circunstancias y oscuridades en los presuntos elementos de convicción puede ser aplicada una medida menos gravosa, considerando además que se está en una 1se del proceso donde se necesita extremo apego a las disposiciones legales que solo en condiciones excepcionales permite despojar al procesado del goce de una de las garantías más importante durante el proceso penal, la libertad.

Segundo: de igual manera es necesario acotar que la ciudadana juez de control no tomo en cuenta el grado de culpabilidad que tuvo mi defendido en el delito realizado como lo es que el solo se encontraba sacando dinero del cajero en la estación de servicio la Chiquinquirá sector el dividivi Municipio Miranda ya que cuando el venia de regreso dos ciudadanos le pidieron la cola y el no tuvo otro tipo de responsabilidad solo el de dar la cola a dos ciudadanos desconocidos los cuales fueron los que cometieron el delito no existe proporcionalidad entre la participación que el presuntamente tuvo en los hechos y el delito imputado que proporcionalidad entre supuesto delito y la medida preventiva decretada, por lo tanto la medida aplicada es extremadamente gravosa, lo anterior en consideración.

Ante estos recursos el Ministerio Público no presentó escrito de contestación.

TITULO II.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR:

Revisado como ha sido el escrito contentivo de los recursos de apelaciones interpuestos, esta Alzada pasa a decidir, en los términos siguientes:

En concreto observa esta Alzada que la defensa ejercida por la Abogada L.M.M., funda su impugnación, en los supuestos establecidos en los cardinales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en estimar que la decisión mediante la cual se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad de sus defendido aparece inmotivada al no señalar las razones que llevaron a decretar la flagrancia en la aprehensión, con una motivación inadecuada, no verificándose a su juicio los elementos de convicción para determinar la procedencia de la medida privativa de Libertad establecida en el artículo 236.2 y .3, al no haberse incautado los objetos señalados como robados, ni a todos los investigados elementos denunciados, sin que se verifique el peligro de fuga.

Igualmente la Defensa ejercida por la abogada N.B., denuncia en su apelación la inmotivación de la decisión, estimando que no se verifica la flagrancia al haberse producido la aprehensión cuatro horas después del agravio, sin que se verifiquen elementos de convicción para estimar que su defendido G.A.B. haya participado en el hecho, no siendo suficiente la sola acta policial para poder decretar la cautela privativa de libertad, porque la sóla declaración de funcionarios policiales no puede fundar decisión, amen de no haberse tomado en cuenta en la decisión el grado de culpabilidad de su defendido, quien sólo le dio la “cola” a los otros sujetos.

Establecidos los motivos de impugnación, esta Alzada estima que ambos están dirigidos a cuestionar la flagrancia decretada, la inmotivación del fallo y el incumplimiento de los cardinales 2 y 3 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que pueden resolverse en forma conjunta, en los siguientes términos:

Revisada la decisión objeto de impugnación, resalta esta alzada que a través de la motivación se establecen las razones de hecho y de derecho que toma en cuenta quien decide, conforme al artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, destacando que su finalidad es garantizar el control frente a la arbitrariedad de los jueces y juezas, toda vez que lo decidido debe ser el producto del razonamiento lógico de los argumentos establecidos como ciertos, pero igualmente se debe tener en cuenta que el auto dictado por la celebración de la audiencia de presentación de imputado no le es exigible el principio de exhaustividad dada su naturaleza, por lo que para formar criterio puede esta Alzada analizar además del auto recurrido, las actas de audiencia y de aprehensión.

Ahora bien, revisadas las actuaciones contenidas en el recurso se observa que el Ministerio Público solicita la calificación de flagrancia en la aprehensión de los ciudadanos G.A.B., L.A.D.Q. y R.J.L.L., por el delito de Robo Agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal, en agravio de la ciudadana Y.C.P.R., , y adicional al ciudadano R.J.L., por el delito de USO DE FACSÍLI DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 114 de la Ley contra el Desarme y Control de Armas y Municiones, imputándoles el siguiente hecho:

…en fecha 01-01-2015, siendo aproximadamente a la 01:00 horas de la tarde, la ciudadana Yhajaira Coromoto Piedras Reyes, se encontraba en la parada de transporte publico del bulevar el dividive, Municipio M.d.E.T., cuando fue abordada por los tres ciudadanos G.A.B.R., L.A.D.Q. Y R.J.L.L., y estando armando el ciudadano R.J.L.L., de un arma de fuego bajo amenaza de muerte someten a la victima apuntándola en todo momento con dicha arma procediendo a despojar la de un bolso, una cadena de oro, celulares , documentos personales y dentro del bolso tenia un cantidad de 8.000 bolívares en efectivo, luego cede despojarlas huyen en un vehiculo tipo moto, siendo ubicados posteriormente dicho ciudadano en el sector sabana de Mendoza ya que los mismo habían colisionado la moto en la cual se desplazaban, estando la victima junto a la comisión del CICPC reconoce a estos ciudadanos como los mismo que la habían despojado de su pertenencia incautándole a estos ciudadanos el arma de fuego, el bolso tipo koala de la victima y 1.764 bolívares los cuales eran propiedad de la victima producto del robo al igual que incautaron el vehiculo tipo moto en la cual se desplazaban, narro los hechos los cuales se encuentran plasmados en el acta policial,…

Por su parte la A quo, para calificar la flagrancia señala:

Conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal se califica como flagrante la aprehensión de que fueron objetos los ciudadanos G.A.B.R., L.A.D.Q. Y R.J.L.L., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458, en agravio de la ciudadana Yhajaira Coromoto Piedras Reyes y adicional al ciudadano R.J.L.L., el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en agravio del ORDEN PUBLICO, por el siguiente hecho en fecha ocurridos, en fecha 01-01-2015, siendo aproximadamente a la 01:00 horas de la tarde, la ciudadana Yhajaira Coromoto Piedras Reyes, se encontraba en la parada de transporte publico del bulevar el dividive, Municipio M.d.E.T., cuando fue abordada por los tres ciudadanos G.A.B.R., L.A.D.Q. Y R.J.L.L., y estando armando el ciudadano R.J.L.L., de un arma de fuego bajo amenaza de muerte someten a la victima apuntándola en todo momento con dicha arma procediendo a despojar la de un bolso, una cadena de oro, celulares , documentos personales y dentro del bolso tenia un cantidad de 8.000 bolívares en efectivo, luego cede despojarlas huyen en un vehiculo tipo moto, siendo ubicados posteriormente dicho ciudadano en el sector sabana de Mendoza ya que los mismo habían colisionado la moto en la cual se desplazaban, estando la victima junto a la comisión del CICPC reconoce a estos ciudadanos como los mismo que la habían despojado de su pertenencia incautándole a estos ciudadanos el arma de fuego, el bolso tipo koala de la victima y 1.764 bolívares los cuales eran propiedad de la victima producto del robo al igual que incautaron el vehiculo tipo moto en la cual se desplazaban.

Observando esta Alzada, contrario a las pretensiones defensivas, que la flagrancia decretada aparece conforme a derecho al evidenciarse de las actuaciones la identidad entre la personas que cometen el agravio y las que horas después son aprehendidas, siendo reconocidas por la víctima como las que momentos antes las habían sometido bajo amenaza de arma de fuego y despojado de su bolso contentivo de Bs. 8.000, incautándoseles igualmente dinero y el bolso como objetos pasivos del delito.

Se ha de señalar, que a pesar de haber transcurrido las horas señaladas por las defensas, entre el momento del agravio y la aprehensión, la flagrancia se perfecciona, por el hecho pasado por inadvertido, que en todo ese tiempo la víctima refiere, seguía viendo a sus agresores por la zona, en la misma moto, en forma amenazante, y no es hasta que los funcionarios policiales actúan cuando logran detener a los hoy investigados, incautándole objetos activos (facsímil de arma de fuego) y pasivos (dinero y bolso robados), con identidad señalada por la víctima entre los tres que la robaron y quienes aprehendieron y la moto utilizada, que claramente es subsumible en el último supuesto de flagrancia establecido en el encabezamiento del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: “…o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.”

Al haber calificado como flagrante la detención por los delitos imputados, dado su carácter probatorio, se observa que no le asiste la razón a la defensas al haber expuesto la A-quo los indicadores para determinar la existencia del delito y la responsabilidad de cada uno de los aprehendidos en flagrancia, conforme lo establecido en los cardinales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, e imputada la identidad entre los tres agresores y los tres aprehendidos en flagrancia, el hecho de que al ciudadano G.A.B. no le incauten objetos activos o pasivos, no lo excluye de la investigación, ya que tratándose del delito de Robo Agravado, las circunstancias se comunican, al ser de naturaleza real y no personal, resaltando esta alzada la fase de investigación en que se encuentra la causa, por lo que las exigencias de los elementos de convicción debe contextualizarse con la etapa inicial en la que se desarrolla, resaltándose que el señalamiento que hace la defensa en relación al valor del acta policial no es como lo plantea, ya que el acta policial reseña el como sucedió la aprehensión con la indicaciones de tiempo y lugar y la referencia de la víctima del agravio, como elemento de convicción del inicio de la investigación, suficiente para resolver sobre la aprehensión en flagrancia y la cautela a decretar, que se deberá desarrollar bajo la dirección del Ministerio Público en la etapa preparatoria a los fines del acto conclusivo correspondiente, en el que también se deberá determinar el alcance de las tesis defensiva que señala una ruptura en la identidad entre los agresores y los imputados.

Visto entonces que la Jueza A quo conforme al Acta de aprehensión determinó la flagrancia en la aprehensión que realizaran los funcionarios policiales actuantes bajo la denuncia de la víctima del agravio de los ciudadanos G.A.B.R., L.A.D.Q. Y R.J.L.L., resulta ajustado a derecho su actuación, ya que tratándose del delito de Robo Agravado, tiene inferencia al momento de determinar el peligro de fuga de los imputados de autos, dada la pena a imponer y la magnitud del daño causado al ser este tipo de delito pluriofensivo, atentando contra bienes jurídicos altamente tutelados por el Estado, como son la propiedad, la integridad física y hasta la vida, que genera periculum libertatis conforme al artículo 237.2 y .3 del Código Orgánico Procesal Penal, concluyéndose que no le asiste la razón a la defensa recurrente al estar cumplidos en forma concurrente los requisitos para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecidos en los cardinales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Decretada por la A quo, la flagrancia en la aprehensión previa solicitud fiscal, el tribunal acuerda la cautela Privativa de Libertad, por lo que atendiendo al principio de no exhaustividad de este tipo de decisiones, se observa que la motivación esta contenida en la flagrancia decretada, dado su carácter probatorio, que aparece procedente, conforme lo establece el penúltimo aparte del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por las razones ya explicadas.

Por lo que concluye esta Alzada que no les asiste la razón a las defensas recurrentes, se declara Sin Lugar la apelación ejercida, confirmándose la decisión recurrida y con él, la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada a los ciudadanos G.A.B.R., L.A.D.Q. Y R.J.L.L..- Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

Primero

Declara SIN LUGAR los recursos alfanuméricos TP01-R-2015-000005 y TP01-R-2015-000016, ejercidos por las abogadas L.M.M. y N.B., respectivamente, en la causa principal alfanumérico TP01-P-2015-000008, seguida a los ciudadanos G.A.B.R., L.A.D.Q. Y R.J.L.L., en contra la decisión dictada en fecha 02 de enero de 2015 por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal.

Segundo

SE CONFIRMA el auto recurrido.

Tercero

Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen.-

Regístrese, Publíquese, Remítase. Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, a los dieciocho (18) días del mes de marzo de dos mil quince (2015)

POR LA CORTE DE APELACIONES

Dr. B.Q.A.

Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. R.G.C.D.. R.P.V.

Juez de la Corte Juez de la Corte (Ponente)

Abg. Y.C.L.

Secretaria