Decisión nº 093 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 18 de Abril de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 18 de Abril de 2008

197º y 149º

DECISIÓN N° 093-08 CAUSA N° 2Aa.3934-08

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. I.V.D.Q.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: L.A.H.L., de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de 19 años de edad, soltero de profesión u oficio ayudante de albañilería, fecha de nacimiento 15-05-88, titular de la cédula de identidad N° 18.824.858, hijo de L.F. y de D.L., residenciado en el barrio La Victoria, calle 65, casa s/n, Maracaibo, Estado Zulia.

VARDELI ACARDI GARCÍA, venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de 18 años de edad, soltero, de profesión u oficio albañil, fecha de nacimiento 19-04-89, titular de la cédula de identidad N° 20.775.079, hijo de V.A. y de M.G., residenciado en el barrio La Victoria, calle 65 A, casa N° 73-51, Maracaibo, Estado Zulia.

DEFENSA: E.G.B.S., Abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 65.051.

VICTIMAS: M.M. e I.D.V.R.S..

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogada JHOVANN MOLERO GARCÍA, en su carácter de Fiscal Octava del Ministerio Público (E).

DELITO: ROBO AGRAVADO y HOMICIDIO INTENCIONAL AMBOS EN GRADO DE TENTATIVA y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 458 y 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem y 264 de la Ley para la Protección del Niño y del Adolescente, respectivamente.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho E.G.B.S., en su carácter de defensor de los ciudadanos L.A.H.L. y VARDELI ACARDI GARCÍA, contra la decisión N° 875-08, dictada en fecha 14 de Febrero de 2008, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 14 de Marzo del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, que el apelante interpone su recurso conforme a los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, basado en los siguientes argumentos:

Expresa que la Fiscalía Octava del Ministerio Público, puso a disposición del Tribunal Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia a sus representados, alegando que en fecha 13 de Febrero de 2008, aproximadamente a la una de la mañana, éstos se presentaron en el barrio La Victoria, calle 65 C, N° 73-115, en la residencia del Sub-Inspector de la Policía Municipal de Maracaibo, M.M., efectuaron varios disparos, lanzaron objetos contundentes como palos, botellas, piedras y trataron de introducirse hasta la residencia del mismo, gritándole que era un “policía sapo”, encontrándose en el interior de la vivienda la ciudadana I.d.V.R., quien es su progenitora, y otro hijo de ésta, debiendo el funcionario hacer uso de su arma de reglamento, efectuando varios disparos que impactan a J.E.G., L.A.H. y al adolescente A.H., huyendo todos los sujetos en diferentes direcciones.

Continúa y expone que la Fiscalía actuante, en su función precalificadora, tipificó los hechos narrados como Robo Agravado, Homicidio Intencional, ambos en grado de tentativa, y Uso de Adolescente para Delinquir, previstos y sancionados en los artículos 458 y 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem y 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, respectivamente; en tal sentido, acota el recurrente que la precalificación jurídica que el Ministerio Público imputó a sus defendidos sobre los hechos o conductas presuntamente desplegadas por ellos, y que fueron convalidadas por el Tribunal al admitir los tipos penales señalados por la Fiscalía actuante, fue desproporcionada y carece de lógica jurídica, lo cual causó un gravamen irreparable a sus representados, ya que tal precalificación motivó por la pena de los delitos en cuestión, la presunción del peligro de fuga, circunstancia que excluyó de posibilidad alguna a sus defendidos de la imposición de una medida cautelar menos gravosa, de lo cual se infiere que la precalificación jurídica presentada por la Representante de la Fiscalía actuante es inadecuada e incongruente en relación a los hechos narrados por ella en su escrito de presentación de imputados.

Manifiesta nuevamente el apelante, que la Fiscal expuso que sus defendidos se apersonaron hasta la casa de la presunta víctima, ubicada en el barrio La Victoria, efectuando varios disparos, lanzando objetos contundentes como palos, botellas, piedras, trataron de introducirse hasta la residencia del funcionario M.M., gritándole que era un “policía sapo”, debiendo éste hacer uso de su arma de reglamento, efectuando varios disparos que impactaron a sus defendidos, considerando que en ningún momento, de los hechos narrados por la Fiscalía, se demuestra que existió la comisión del delito de Robo en grado de tentativa, ya que en los hechos denunciados por la presunta víctima, ésta nunca manifestó que sus representados lo constriñeron a que le entregara objeto alguno, tal y como lo define el legislador en el tipo penal de Robo, en consecuencia no entiende quien recurre, como el Ministerio Público, precalificó los hechos denunciados como Robo Agravado, cuando de una simple lectura del acta policial se infiere que en ningún momento el ciudadano M.M. fue constreñido a entregar objeto alguno, ni mucho menos sus defendidos fueron detenidos con bienes muebles propiedad de la víctima en su poder, concluyendo el apelante que existió un error en la precalificación jurídica del delito de Robo Agravado.

Con respecto a la precalificación jurídica de Homicidio Intencional en grado de Tentativa, estima pertinente acotar el accionante, que los hechos denunciados no constituyen en ningún caso intento de Homicidio, por cuanto en ningún momento en la narración de los hechos la víctima manifestó que sus representados quisieran quitarle la vida, tampoco les fueron incautadas armas de fuego, ni recolectados como evidencias los presuntos palos, piedras y botellas mencionados por el denunciante, por lo cual, se puede inferir de los hechos narrados que en ningún momento hubo intención de dar muerte al funcionario M.M., por cuanto no existen armas de fuego en poder de sus representados, ni lesiones físicas en la víctima, muy por el contrario, sus patrocinados fueron agredidos con el arma de fuego de la víctima.

Concluye afirmando el Abogado defensor que al haber existido, en el caso de autos, una desproporcionada, incongruente e ilógica precalificación jurídica por parte de la Fiscalía actuante, en los delitos presuntamente cometidos por sus defendidos, los cuales fueron admitidos por el Tribunal de Control, tal situación condujo a privar de libertad a sus patrocinados, causándoles un gravamen irreparable, por una inadecuada calificación jurídica.

Solicita el profesional del Derecho, en virtud de todo lo anteriormente explicado, un cambio en la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público, y en consecuencia la imposición de una medida cautelar sustitutiva menos gravosa a favor de sus representados.

DE LA DECISION DE LA SALA

Una vez analizado el recurso de apelación y las actuaciones que se acompañan, observan los integrantes de esta Alzada que el primero de los mencionados, versa sobre los cuestionamientos realizados por la defensa al decreto de la medida de privación de libertad recaída sobre sus representados, en razón de considerar procedente el dictamen de una medida cautelar a favor de los mismos, dado que la calificación jurídica no se ajusta a los hechos acaecidos en la presente causa; en tal sentido y en aras de dilucidar el planteamiento alegado, estiman quienes aquí deciden, pertinente resaltar las siguientes actuaciones que corren insertas a las actas:

Al folio tres (03) del expediente riela, acta policial de fecha 13 de Febrero de 2008, suscrita por W.P. y E.C., funcionarios del Instituto Autónomo de la Policía Municipio Maracaibo, quienes dejaron constancia de la siguiente actuación: “…Aproximadamente a las (sic) 1:00 horas de la mañana, realizando labores de patrullaje en la Curva de Molina cuando la central de comunicaciones informó que en la calle 65C, del barrio La Victoria, varios ciudadanos se encontraban efectuando disparos a una residencia signada con el número 73-115, donde reside el Sub-Insp. M.M., funcionario adscrito a esta institución, motivo por el cual me trasladé al lugar, con el apoyo del oficial M.M., placa 0628, en la unidad 119, donde al llegar me entrevisté con el Sub-Inspector perteneciente a nuestro despacho, quien nos manifestó que cinco (05) ciudadanos portando arma de fuego intentaron introducirse en su residencia y le efectuaron varios disparos, por lo que se originó un intercambio de disparos, así mismo nos informó que los mismos presentaban las siguientes características fisonómicas…(Omissis)…posteriormente procedimos a realizar un patrullaje por las adyacencias en compañía del Sub-Inspector M.M., trasladándonos hasta el ambulatorio de La Victoria, donde nos entrevistamos con el galeno de guardia Dr. S.G., quien nos manifestó que minutos antes habían ingresado al ambulatorio dos ciudadanos con heridas por arma de fuego motivo por el cual procedimos a verificar si se trataba de alguno de los ciudadanos involucrados, coincidiendo los ciudadanos con las características del primero y segundo descritos anteriormente, siendo además inmediatamente señalados por el Sub. Insp. Martínez, los ciudadanos fueron atendidos en el centro asistencial por el galeno de guardia: S.G.…(Omissis)…quien les diagnosticó a ambos ciudadanos heridas por arma de fuego en muslo superior de la pierna derecha, con orificio de entrada y salida, siendo referidos y trasladados al Hospital Universitario de Maracaibo, donde fueron ingresados en el área de emergencia y atendidos por el galeno de guardia Dr. Joel Velazco…(Omissis)…donde recibieron atención y fueron dados de alta a las 3:00 horas de la madrugada, inmediatamente vistas las circunstancias fueron aprehendidos ambos ciudadanos, no sin antes informarles el motivo que la originó, así como sus derechos y garantías constitucionales, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…(Omissis)…trasladando a los ciudadanos a nuestra sede Noroeste, ubicada en La Vereda del Lago, Avenida 2 El Milagro, donde quedaron identificados como: El primero descrito: HERNÁNDEZ LEÓN LISANDRO ANTONIO…(Omissis)…El segundo descrito ADALBERTO SEGUNDO FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ…(Omissis)…Igualmente se trasladó a nuestra sede el Sub. Inspector M.M. quien formuló denuncia verbal correspondiente y la ciudadana I.R.S., a quien le fue tomada acta de entrevista. Quedando el procedimiento a la orden del despacho…”. (Las negrillas son de la Sala).

Se evidencia al folio cuatro (04) de la causa, acta policial, de fecha 13 de Febrero de 2008, en la cual el funcionario adscrito al Instituto Autónomo de la Policía Municipio Maracaibo, E.C., dejó constancia de lo siguiente: “…Aproximadamente a las 01:00 horas de la mañana realizando labores de patrullaje en la Av. 91 del Barrio Panamericano, cuando la central de comunicaciones informó que en la calle 65C del barrio La Victoria, varios ciudadanos se encontraban efectuando disparos a la residencia número 73-115, donde habita el Sub. Insp. M.M., funcionario adscrito a esta institución, motivo por el cual me trasladé al lugar, donde procedí a entrevistarme con el prenombrado Sub.Inspector, manifestándome que cinco (05) ciudadanos portando arma de fuego intentaron introducirse en su residencia, y le efectuaron varios disparos, por lo que se originó un intercambio de disparos, huyendo luego del hecho velozmente a pie, en diferentes direcciones, informando que los mismos presentaban las siguientes características fisonómicas…(Omissis)…seguidamente y vistas las circunstancias procedí a realizar fijaciones fotográficas del lugar, colectándose además tres vainas percutidas calibre 9 mm las cuales se encontraban sobre el pavimento y una (01) ovija deforme por impacto, objetos los cuales fueron entregados a nuestra sala de evidencias…”. (Las negrillas son de la Sala).

Corren insertas a los folios cinco (05) al ocho (08) del expediente, acta de notificación de derechos constitucionales, correspondientes a los ciudadanos J.E.G., N.R.R.A., VARDELI ACARDI GARCÍA y L.A.H.L..

Se desprende del acta de presentación de imputados de fecha 14 de Febrero de 2008, exposición de la defensa, la cual quedó plasmada en los siguientes términos: “…De acuerdo a las actas policiales que aparecen en la causa y a la declaración rendida por mis defendidos esta defensa no entiende y da la impresión de que existen dos versiones diferentes sobre un mismo hecho, una versión presentada por un funcionario activo de la Policía Municipal llamado M.M., quien aparte de fungir como supuesta víctima, también actúa como sumariador de las actas, o lo que es lo mismo cobrarse y darse el vuelto hablando en términos coloquiales, con el auspicio de dos funcionarios actuantes por supuestos quienes levantan las actas policiales toman algunas fotografías sin el procedimiento de ley establecido, da la impresión que tratan de crear una escena para justificar la conducta asumida por este funcionario M.M., quien alevosamente dispara su arma fuera de servicio contra mis defendidos no se explica si la versión que da este oficial fuera cierta que él solamente logra herir a tres personas que según sus relatos se encontraban armadas y que él no reciba ni un solo rasguño, estábamos ante la presencia de una simulación de un hecho punible para justificar una acción delictiva por parte de este funcionario cuando hace abuso de autoridad y del amparo que supuestamente le debe dar la ley. Esta defensa en la mañana siguiente al día de los hechos se apersona al Instituto Municipal de Maracaibo en la vereda del lago (sic), a los fines de entrevistarme con mis defendidos y por supuesto verificar el motivo por el cual habían sido detenidos, y en este cuerpo policial no nos permitieron ninguna de las situaciones anteriores lo que motivó que en horas de la tarde nos trasladáramos a la Fiscalía Octava del Ministerio Público que estaba de guardia, y a la Fiscalía 31 de Adolescentes para denunciar que se nos estaban violando el derecho a la defensa a la persona (sic) con la gravedad de que varios de ellos se encontraban gravemente (sic) heridos de bala, en horas de la tarde nos entrevistamos con el Comisario J.G., Director de P.M., quien nos dijo que había aperturado una averiguación administrativa contra el funcionario M.M., y comisionó a un comisario de nombre J.O., Jefe de Asuntos Internos a los fines de su investigación, esto quiere decir, que el mismo jefe de P.M., duda de la veracidad de los hechos narrados por este funcionario, cuando ordena se abra una investigación. Desde el punto de vista jurídico el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. (sic) Es claro y preciso en sus tres ordinales para que procede una medida privativa de libertad, de la revisión que esta defensa ha hecho de las actas se consigue con que los únicos elementos que pudieran considerarse como evidencia son dos actas policiales suscritas por los mismos funcionarios de la Policía Municipal de Maracaibo, es criterio jurisprudencial que las actas policiales por sí solas no constituyen indicios más aún cuando el funcionario que la suscribe no se encontraba al momento de los hechos, en las actas policiales ellos sólo hablan de las detenciones y como las hicieron, no hablan de intercambio de disparos ni de persecución in fraganti, por lo tanto, sólo hay la versión de la supuesta víctima, en consecuencia esta defensa considera que esa medida privativa de libertad solicitada por la representación fiscal (sic) puede ser razonablemente satisfecha con la imposición de la medida cautelar…”. (Las negrillas son de la Sala).

Los fundamentos en los cuales la Juzgadora A quo basó su decisión son los siguientes: “…este Tribunal observa que concurren todos y cada uno de los requisitos previstos y exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que pueda proceder la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya que el Ministerio Público ha acreditado suficientemente: 1.- La existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como son los delitos de ROBO AGRAVADO y HOMICIDIO INTENCIONAL ambos en grado de tentativa, previstos y sancionados en los artículos 458 y 405 del Código Penal vigente, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley para la Protección del Niño y del Adolescente. 2.- La existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados L.A.H.L., J.E.G.V., N.R.R.A. y VARDELI ACARDI GARCÍA son autores o partícipes en la comisión de dichos hechos punibles; tal como se desprende del contenido de las actas policiales suscritas por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Maracaibo, donde dejan constancia de la detención de los ciudadanos, quienes quedaron identificados como L.A.H.L., J.E.G.V., N.R.R.A. y VARDELI ACARDI GARCÍA, la cual corre inserta en los folios (03 y 04), a los cuales les fueron leídos sus derechos constitucionales, como se desprende de las actas de notificaciones de derechos, las cuales rielan a los folios (05 al 08) de la causa, así como constancias médicas emitidas por el Hospital Universitario de Maracaibo, a nombre de L.H. y J.G., (folio 15). 3.- La existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer, de conformidad con el ordinal 2° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Descartada por este Tribunal la aplicación de alguna otra medida cautelar por considerar que el Ministerio Público ha aportado evidencias de: 1.- Que cualquier otra medida cautelar sustitutiva sería insuficiente para asegurar las finalidades del proceso. 2.- Que existen fundados elementos que hacen presumir que el imputado (sic) no dará estricto cumplimiento a los actos del proceso. 3.-Que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad no pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa. 4.-Que existen, en consecuencia, razones más que suficientes para estimar que es absolutamente necesario e imprescindible la imposición a los imputados de autos de medida de privación judicial preventiva de libertad. Constatando igualmente por el Tribunal que la medida de privación judicial preventiva de libertad es proporcional a la gravedad del delito que se le atribuye a los imputados, a las circunstancias de su comisión y a la sanción que eventualmente pudiera llegar a imponerse a los hoy imputados…”. (Las negrillas son de la Sala).

Una vez analizados los diferentes actos procesales en la causa, en aras de dilucidar el recurso interpuesto los miembros de este Cuerpo Colegiado consideran propicio destacar el contenido de las siguientes disposiciones:

El Artículo 44 de la Carta Magna dispone: “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 243, con referencia al estado de libertad, señala que:

Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…

.

En el artículo 9 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, afirma el principio de libertad en los siguientes términos:

Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la prevención o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

.

Las disposiciones antes transcritas dejan en evidencia la inequívoca consagración del principio de salvaguarda de la libertad, como regla, aun mediando proceso penal, lo que se corresponde perfectamente con el principio de inocencia establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual: “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario” . (Artículo 49, numeral 2°), y con lo dispuesto, de manera precisa, en el Código Orgánico Procesal Penal al señalar en su artículo 8 que:

Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme

.

En este orden de ideas el autor A.A.S., en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, pág 15, establece que: “Por lo demás, la voluntad expresa del legislador venezolano por preservar la libertad ciudadana y resguardarla de todo atropello o abuso, queda reflejada en la disposición contenida en el artículo 277 del COPP, según la cual, corresponde al Estado indemnizar al imputado cuando éste hubiese sido privado de su libertad durante el proceso y se declara que el hecho no ha existido, que no reviste carácter penal o que no se ha comprobado la participación del imputado en su realización”.

Realizadas la anteriores consideraciones y luego del minucioso estudio de las actas que integran la presente causa, los miembros de este Tribunal Colegiado, observan que efectivamente se suscitaron unos hechos que no se desprende de las actas policiales, la relación que pueda esclarecer o incriminar la participación directa de los ciudadanos L.A.H.L. y VARDELI ACARDI GARCÍA, con los hechos imputados, también debe resaltarse que no obstante que, la presunta víctima es Sub-Inspector del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Maracaibo, quienes llevaron a cabo el procedimiento de aprehensión y levantaron las actas policiales fueron funcionarios adscritos a ese despacho, adicionalmente, del resto de las actuaciones que corren insertas en el expediente no se desprenden los suficientes elementos de convicción procesal que comprometan, hasta esta etapa procesal, la responsabilidad de los citados ciudadanos en los hechos que se les imputan, por lo que todas estas circunstancias conllevan a los miembros de este Cuerpo Colegiado a concluir que en el presente caso se verificó una restricción arbitraria de la libertad.

En tal sentido el autor J.T.S., en su ponencia “La Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, pág 139, expone lo siguiente:

…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).

Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…

De lo expuesto advertimos que la libertad es un derecho humano primordial, por lo que por mandato constitucional cualquier violación delictiva del mismo, de parte de sus funcionarios, como sujetos activos, imponen al Estado la obligación de investigarla y sancionarla de manera indefinida, es decir, a través de una persecución imprescriptible (Artículo 29). En este caso, el afectado tiene igualmente el derecho a ser indemnizado íntegramente por el Estado, lo cual incluiría el pago de los daños y perjuicios sufridos (Artículo 30 CR y 277-278 COPP). Como ejemplos de esto podemos citar el delito de privación ilegítima de libertad (Artículo 177 del Código Penal) y el de desaparición forzada de personas (Artículo 45 CR), consagrado típicamente como delito en el artículo 181-A del Código Penal (CP)…

. (Las negrillas son de la Sala).

Por otra parte, acotan quienes aquí deciden que no se evidencia en el caso de autos, la individualización de los ciudadanos L.A.H.L. y VARDELI GARCÍA en los hechos que se les imputan, además que tampoco se reúnen ni se constatan a través de las actuaciones practicadas por los funcionarios actuantes, los elementos de convicción para el decreto de la medida privativa a los ciudadanos ya citados.

Consideran los miembros de esta Sala de Alzada, pertinente acotar que en la presente causa, se efectuaron una serie de actuaciones que pudiesen conllevar a la apertura de un procedimiento a los funcionarios actuantes.

Para que la calificación jurídica resulte ajustada a derecho es necesario que se acredite la conducta imputada por el Ministerio Público, en razón de los elementos de convicción cursantes en las actas, y en el caso de autos, no se desprende de ninguna de las actas que conforman la presente causa que los imputados de autos se encuentren presuntamente incursos en la comisión de los delitos de Robo Agravado y Homicidio Intencional ambos en grado de tentativa y Uso de Adolescente para delinquir, por lo que estiman los integrantes de esta Sala de Alzada, que con respecto a los ciudadanos L.A.H.L. y VARDELI ACARDI, no se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, considerando por ende que la razón no le asiste al A quo cuando señaló que existían suficientes elementos de convicción para estimar que los citados ciudadanos son presuntamente responsables de los hechos que se les imputan, por lo cual resulta procedente en derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado E.G.B.S., en contra de la decisión N° 875-08, dictada en fecha 14 de Febrero de 2008, por el Juzgado Décimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; lo cual no obsta para que el Ministerio Público continúe la investigación respectiva; en consecuencia se REVOCA la decisión antes citada, y se decreta la L.P. de los ciudadanos L.A.H.L. y VARDELI ACARDI GARCÍA. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, y con relación a los imputados J.E.G. y N.R.R.A., quienes no interpusieron recurso de apelación alguno, sin embargo, por encontrarse en las mismas circunstancias que los ciudadanos L.A.H.L. y VARDELI ACARDI GARCÍA, le es aplicable el efecto extensivo, establecido en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente: “…Cuando en un proceso haya varios imputados o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso los perjudique….”, criterio que se encuentra reforzado en sentencia N° 025, de fecha 15-02-2005, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, la cual establece lo siguiente: “...los pronunciamientos beneficiosos que se hayan dictado a favor de la parte apelante al momento de resolver el recurso de apelación, deben ser aplicados a los demás coimputados, aunque éstos no hayan recurrido, siempre y cuando existan idénticas circunstancias o que se encuentren en la misma situación…”, por tanto, quienes aquí deciden, decretan la L.P. de los ciudadanos J.E.G. y N.R.R.A., de conformidad con el artículo y la jurisprudencia precedentemente señalados. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado E.G.B.S., en su carácter de defensor de los ciudadanos L.A.H.L. y VARDELI ACARDI GARCÍA, contra la decisión N° 875-08, dictada en fecha 14 de Febrero de 2008, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. SEGUNDO: REVOCA la decisión apelada, y en consecuencia, la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los ciudadanos L.A.H.L. y VARDELI ACARDI GARCÍA, decretándose la L.P. de los mismos. TERCERO: Decreta la L.P. de los ciudadanos J.E.G. y N.R.R.A., de conformidad con el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se ordena librar boleta de libertad a favor de los prenombrados ciudadanos.

Publíquese, ofíciese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

LOS JUECES DE APELACIONES

DRA. G.M.Z.

Juez de Apelación/ Presidente

DRA. I.V.D.Q.D.. G.S.C.

Juez de Apelación/Ponente Juez de Apelación (S)

ABG. NINOSKA MELEÁN GONZÁLEZ

Secretaria (S)

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 093-08, en el libro respectivo, se compulsó por secretaría copia de archivo, se remitieron las boletas de libertad bajo los N° 04-08, 05-08, 06-08 y 07-08, remitidas con oficio N° 359-08.

LA SECRETARIA (S)

ABOG. NINOSKA MELEÁN GONZÁLEZ