Decisión nº 1245 de Juzgado Superior Civil de Vargas, de 25 de Septiembre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL

JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS.

Maiquetía, 25 de septiembre de 2006

Años 196º y 147º

ACCIONANTE: Ciudadana L.M.M.N., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 12.461.676, en representación de los intereses de su hija .............de 13 años de edad, asistida por el Dr. J.C.G., Defensor Público 3º con competencia en el Área de Protección del Niño y del Adolescente en esta Circunscripción Judicial.

ACCIONADO: Ciudadano O.J.M.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 11.635.646, quien se hizo asistir por la Dra. I.V.S., inscrita en el Inpreabogado con el No. 23.347.

MOTIVO: FIJACIÓN DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA

Ha subido a este Tribunal una copia certificada del expediente signado con el N° A- 6795 de la nomenclatura de archivo de la Sala de Juicio del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Vargas, en virtud de la apelación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia dictada por ese Juzgado en fecha 12 de julio del año actual.

El día 10 de agosto del corriente se dieron por recibidas las copias certificadas enviadas por el a-quo y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho siguientes para decidir, de conformidad con lo establecido en el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

A los efectos de decidir, el Tribunal observa:

En el escrito contentivo de su apelación, la actora señala que la decisión recurrida es violatoria de lo establecido en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto el obligado tiene ingresos de por lo menos Bs. 900.000,00 mensuales y no de Bs. 538.888,00 como se dice en la sentencia, considerando que la suma que debió fijarse como obligación alimentaria es la cantidad de Bs. 150.000,00; que la decisión apelada no toma en cuenta para fijar el monto del pago de gastos escolares (bono de septiembre) y decembrinos (bono de diciembre), la capacidad económica del obligado, ya que de su relación de ingresos se percibe a simple vista que percibe la cantidad de Bs. 1.954.000,00 como bono vacacional y que por ello pudo establecerse un monto mayor a la cantidad de Bs. 116.000,00, ya que con ésta es imposible cubrir ni siquiera la mitad de los gastos que se generan en el mes de septiembre de una adolescente de 13 años en etapa de escolaridad, solicitando que se revise ese monto y se establezca en por lo menos un 20% de lo que percibe el obligado por concepto de bono vacacional, porcentaje que también solicita por concepto de aguinaldos, respecto del monto que el obligado recibe en ese período del año.

Por aplicación del principio que regula el límite de la apelación conocido con las palabras latinas "Tantum apellatum quantum devolutum", este Tribunal Superior le limitará al análisis de los vicios que se le imputan a la recurrida, salvo que llegase a detectar alguna violación del orden público.

En ese orden de ideas, se observa que el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, denunciado como violado por la recurrente, expresamente establece:

"El juez debe tomar en cuenta, para la determinación de la obligación alimentaria, la necesidad e interés del niño o del adolescente que la requiera y la capacidad económica del obligado.

Cuando el obligado trabaje sin relación de dependencia su capacidad económica se establecerá por cualquier medio idóneo.

El monto de la obligación alimentaria se fijará en salarios mínimos y debe preverse su ajuste en forma automática y proporcional, sobre la base de los elementos antes mencionados, teniendo en cuenta la tasa de inflación determinada por los índices del Banco Central de Venezuela.

A pesar de que dicha disposición legal contempla varios supuestos, del análisis del escrito contentivo de la apelación se evidencia que la recurrente considera que lo que incumplió la sentencia apelada fue el regulado por el encabezamiento del artículo, toda vez que en su escrito no hace alusión a que el demandado trabaje sin relación de dependencia, ya que, por el contrario, durante el proceso reconoció que trabaja en la Universidad S.B., ni que para el establecimiento de la obligación alimentaria se hubiese omitido, como así ocurrió, hacer la referencia al equivalente en salarios mínimos del monto condenado en la decisión; sin embargo, por aplicación de la disposición contenida en el artículo 12 de la ley de la materia, y en atención a que la omisión de dicha equivalencia pudiera incidir negativamente en el interés superior de la adolescente involucrada en este proceso, este Tribunal Superior revisará lo conducente, aún cuando ello no fue denunciado por la apelante.

Narra la demandante en su libelo, que en fecha 6 de diciembre de 1996, acordó con el padre una pensión de alimentos en la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 10.000,00) mensuales y que desde entonces no se ha actualizado, a pesar del incremento de las necesidades de la hija y el aumento de los ingresos del padre.

Con fundamento en esa razón, solicita que la obligación alimentaria se establezca en el equivalente al 25% de sus ingresos mensuales; que se fije una cantidad adicional para el mes de septiembre y otra para los gastos decembrinos, considerando razonable por este concepto el equivalente al 20% de lo que percibe por utilidades o aguinaldos; que también se le entregue lo que pueda percibir el progenitor por concepto de prima por hijos, los beneficios de juguetes que pueda percibir y que se ordene su descuento por nómina.

En la contestación de la demanda, el demandado la rechazó, afirmando que la demandante debió agotar la vía amigable y que debe ser compartida por ambos padres, ya que ella presta servicio de conserje en la misma residencia donde habita. Afirma haber sido responsable siempre con la obligación alimentaria porque le descuentan en la Universidad S.B. donde trabaja, que en el mes de diciembre de cada año le compra sus ropas, calzados y n.J., así como consultas médicas, que le paga un seguro BMI y que la Universidad ya no le otorga juguetes y que a cambio, él se compromete a utilizar ese dinero para lo que la hija requiera de acuerdo a su edad, y que la misma hija le solicite, incluyendo un celular y otras cosas. A todo evento, ofrece voluntariamente la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,00) mensuales, ya que tiene otras cargas de familia en vista de que procreó dos (2) hijas en su segunda unión, acompañando las partidas de nacimiento correspondientes para demostrar esa aseveración, copias de las cuales no fueron incorporadas a los recaudos remitidos a este Tribunal; pero se mencionan en la recurrida y la apelante no alude a ellas en su escrito de apelación.

La parte demandada no interpuso recurso de apelación contra dicha decisión, lo que debe interpretarse como conformidad con su contenido.

Al folio 11 del presente expediente, cursa la constancia de trabajo emitida por la Universidad S.B., en la que se desprende que el demandado presta sus servicios como vigilante para esa casa de estudios desde el 1 de enero de 2000, que su salario básico es la cantidad de QUINIENTOS TREINTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 538.881,45), más la cantidad de TREINTA Y TRES MIL SETECIENTOS DIECISÉIS BOLÍVARES (Bs. 33.716,00) como prima por hogar, más CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000,00) como prima por hijo, más CATORCE MIL SETECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 14.700,00) por día hábil laborado, por concepto de Ticket Alimenticio, una bonificación anual por vacaciones de UN MILLÓN NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 1.954.044,86) y una bonificación de fin de año de DOS MILLONES DOSCIENTOS VEINTIÚN MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 2.221.689,31).

En el escrito de informes consignado por la demandada en el Tribunal de la causa, solicitó que con vista de la relación de ingresos consignada en autos, se fije la obligación alimentaria mensual en el equivalente a DIECISÉIS POR CIENTO (16%) del total de sus ingresos, que representan una cantidad cercana a CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00), reconociendo la existencia de los otros hijos, y que tanto los gastos decembrinos como lo correspondiente a gastos escolares, se fije en el equivalente al QUINCE POR CIENTO (15%) de lo que percibe el demandado tanto en diciembre por concepto de aguinaldos, como lo que percibe por concepto de bono vacacional.

La decisión recurrida fijó el monto de la obligación alimentaria en la cantidad de CIENTO DIECISÉIS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 116.437,50), misma que consideró razonable que fuese duplicada en los meses de septiembre y diciembre de cada año, como bonificación escolar y de fin de año, partiendo de la base que los ingresos del obligado ascienden solamente a la cantidad de QUINIENTOS TREINTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 538.881,45).

La sentencia recurrida dejó constancia también de que se encuentra probada la filiación de dos hijos más en la segunda unión del demandado de nombres G.A. y Orlianys Crisbel, de siete (7) y un (1) años de edad, respectivamente, procreadas con la ciudadana Jasmín (sic) A.M.C. y que, por tanto, tienen los mismos derechos que la adolescente respecto de la que se solicita la fijación de la obligación alimentaria, en atención al principio de la unidad de la filiación.

Siendo esos los hechos y el contenido relevante de la sentencia recurrida, para decidir, se observa:

A juicio de quien este recurso decide, para la fijación de la obligación alimentaria debe tomarse en consideración que, si bien es cierto que a los efectos de la legislación laboral la cuota parte de las utilidades y la cuota parte del bono vacacional debe reputarse salario, a lo que se le denomina salario integral, no lo es menos que a los efectos de la fijación de la obligación alimentaria debe atenderse, únicamente, lo que mes a mes recibe el trabajador; es decir, el denominado salario normal y las otras bonificaciones regulares, toda vez que realizar los cálculos con base en el salario integral pudiera conducir a la injusticia de imponer al obligado la carga de subsistir con una porción reducida de sus ingresos mensuales, con la esperanza de equilibrar la diferencia en la oportunidad en que efectivamente reciba el bono vacacional y la porción de utilidades. Ello no excluye la posibilidad de que se imponga al obligado la obligación de soportar un pago mayor tanto en la oportunidad que reciba los aguinaldos o utilidades, como en la que reciba el bono vacacional, atendiendo en esas ocasiones tanto a la mensualidad como al ingreso "extraordinario".

Como quedó dicho, de acuerdo con la apelante, el monto de los ingresos del demandado que se tomó en consideración fue sólo el salario básico mensual de QUINIENTOS TREINTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 538.881,45), obviándose tanto el bono alimenticio, mejor conocido como Cesta Tickets o Ticket Alimenticio, como la Prima por Hogar y la Prima por Hijo a los que se hace referencia en la constancia de ingresos emitida por la empleadora del demandado y que sumados ascienden aproximadamente a la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 477.836,00) mensuales, lo que harían un total de UN MILLÓN DIECISÉIS MIL SETECIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.016.717,45).

No debe llamar a confusión la circunstancia de que para el bono alimenticio se aclare que sólo se paga por jornada laborada, ya que el salario normal también tiene la misma característica, aunque no se acostumbre hacer referencia a ello. Al igual que con el bono alimenticio, el patrono no está obligado a pagar el salario del día en que el trabajador inasistió a la prestación del servicio, ni siquiera cuando la ausencia esté justificada, salvo que por convenios colectivos se establezca lo contrario, según lo que se desprende de la disposición contenida en el único aparte del artículo 95 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ello es así, incluso, cuando la inasistencia correspondiente se deba a reposo médico, porque en tales casos a quien le corresponde realizar el pago es al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que lo cumple a partir del tercer día de dicho reposo; pero durante los tres primeros días no es obligación ni del patrono ni de dicho instituto.

Por lo tanto, la consecuencia de que el trabajador no perciba el bono alimenticio (o el salario correspondiente a esa jornada) por virtud de su inasistencia al trabajo en uno cualquiera de los días del mes, no puede incidir sobre el monto de la obligación alimentaria que deba soportar en beneficio de la prole.

Sin embargo, se observa que el monto de CIENTO DIECISÉIS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 116.437,50) mensuales establecido en la recurrida, representa ONCE ENTEROS CON CUARENTICUATRO CENTÉSIMAS POR CIENTO (11,44%) del monto de los ingresos normales del demandado; pero también equivalen a VEINTIDÓS ENTEROS CON SETENTIDÓS CENTÉSIMAS POR CIENTO (22,72%) del Salario Mínimo vigente a razón de QUINIENTOS DOCE MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES (Bs. 512.325,00) cada salario mínimo, según Gaceta Oficial No. 38.426 del día 28/04/06 y que para el momento en que se pronunció la decisión equivalían a VEINTICINCO POR CIENTO (25%) de Salario Mínimo a razón de CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 465.750,00) cada salario mínimo, según Gaceta Oficial No. 38.371 del día 3/2/06.

Por lo tanto, en consideración a que no se trata de una sola hija, sino de tres, por aplicación de la disposición contenida en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que entre sus postulados impone fijar la obligación alimentaria en Salarios Mínimos, por cuanto este Juzgador considera razonable que la establecida en la recurrida que, sin decirlo, la fijó en el equivalente al VEINTICINCO POR CIENTO (25%) del Salario Mínimo vigente para entonces, salvo en lo que respecta a la omisión de realizar esa equivalencia al Salario Mínimo que se realizará a continuación, el monto referido deberá ser confirmado en el dispositivo del presente fallo.

No obstante, es conveniente acotar que para el monto de aguinaldos que recibe el demandado durante el mes de diciembre de cada año, aquella cantidad parece desproporcional, por cuanto CIENTO DIECISÉIS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 116.437,50) es apenas CINCO ENTEROS CON VEINTICUATRO CENTÉSIMAS POR CIENTO (5,24%) de esos ingresos navideños del demandado; sin que ello implique que deba imponerse el equivalente a cuatro veces esa suma, como lo pretende la demandada. En consecuencia, por concepto de obligación navideña, el demandado entregará a la demandante, para su hija, con el objeto de que atiendan las necesidades de la adolescente, propias de esa época, el equivalente a DIEZ POR CIENTO (10%) de sus aguinaldos, toda vez que cada año aumenta el costo de la vida y es una máxima de experiencia que en esa época tiende a incrementar. Además, se trata de una adolescente que requiere de mayores sacrificios de sus progenitores para brindarle mejor calidad de vida.

Por otra parte, la actora pretende que se establezca para los gastos escolares propios del mes de septiembre una cantidad proporcional al bono vacacional que recibe el demandado, partiendo, evidentemente, del supuesto que el demandado disfruta sus vacaciones durante ese mes, lo que no necesariamente es así. Sin embargo, forzoso es reconocer que durante esa época se incrementan los gastos normales para la manutención de los hijos con la compra de uniformes y útiles escolares; pero, como quedó dicho, el demandado no tiene sólo un hijo, sino que tiene otros dos, producto de su segunda unión. En consideración a ello, se fija como bonificación escolar (por así llamarla), que será entregada durante el mes de septiembre de cada año, una cantidad representativa del CUARENTA POR CIENTO (40%) de Salario Mínimo, lo que a la presente fecha equivaldrían a DOSCIENTOS CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA BOLÍVARES (Bs. 204.930,00) a razón de QUINIENTOS DOCE MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES (Bs. 512.325,00) cada salario mínimo vigente, según consta de la citada Gaceta Oficial No. 38.426 del día 28/04/06.

Por último, se observa que en la sentencia apelada no se vinculó la obligación alimentaria a los salarios mínimos, lo que implica que independientemente de sus variaciones, de confirmarse la recurrida en los términos en que fue proferida, importarían poco las modificaciones que el mismo sufra, porque la demandada sólo debería contribuir con la obligación alimentaria de su hija con el monto estable de CIENTO DIECISÉIS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 116.437,50), aun cuando se hubiese hecho referencia al incremento automático con base en los índices del Banco Central de Venezuela, como lo prevé el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ya que esos ajustes requieren de una serie de cálculos que ningún empleador realiza motu proprio, lo que no ocurre cuando la obligación alimentaria es efectuada en un equivalente al Salario Mínimo, por cuanto ellos si pueden ser aplicados por los patronos sin ninguna complicación, lo mismo que pasa cuando se establece de manera porcentual con referencia al salario mensual, en lugar de una cantidad determinada, casos en los cuales si se puede hablar con propiedad de que es susceptible de actualizarse de manera automática.

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta contra la sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2006 por el Juez Unipersonal No. 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en el proceso de fijación de obligación alimentaria interpuesto por la ciudadana L.M.M.N. en contra del ciudadano O.J.M.M., en beneficio de la adolescente.

En consecuencia, se ratifica que la obligación alimentaria fijada en beneficio de la adolescente Orlizmar J.M.M., para el momento en que la recurrida se pronunció, equivalían a VEINTICINCO POR CIENTO (25%) de Salario Mínimo a razón de CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 465.750,00) cada salario mínimo, según Gaceta Oficial No. 38.371 del día 3/2/06 y que por tanto, para la presente fecha se incrementó automáticamente por virtud del aumento que experimentó el Salario Mínimo según Gaceta Oficial No. 38.426 del día 28/04/06, a la cantidad de CIENTO VEINTIOCHO MIL OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 128.081,25) en consideración a que, según esa Gaceta Oficial, el monto del salario mínimo, a partir del 1º de los corrientes, es la cantidad de QUINIENTOS DOCE MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES (Bs. 512.325,00).

Se modifica el monto de la obligación que durante el mes de septiembre de cada año el demandado deberá pagar para los gastos escolares de la hija de autos y la misma se fija en una cantidad representativa del CUARENTA POR CIENTO (40%) de Salario Mínimo.

Se modifica igualmente el monto de la obligación que durante el mes de diciembre de cada año deberá pagar el progenitor para los gastos decembrinos de dicha hija, la cual se fija en el equivalente al DIEZ POR CIENTO (10%) de los aguinaldos que reciba.

Dichas cantidades serán descontadas por la empleadora del demandado, y entregados directamente a la ciudadana L.M.M.N., titular de la cédula de identidad No. 12.461.676.

También se ratifica el dispositivo de la recurrida en lo concerniente a la obligación del ciudadano O.J.M.M. de aportar a su hija, proporcionalmente con las otras dos, todos los beneficios contractuales que reciba en su lugar de trabajo, con ocasión de ellas, tales como útiles, becas escolares, juguetes, etcétera.

Se ratifica, por último, el decreto de la medida de embargo sobre treinta y seis (36) mensualidades, pero por el equivalente a CIENTO VEINTIOCHO MIL OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 128.081,25) cada una, en atención al monto del salario mínimo vigente.

Por la naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en costas.

Publíquese y regístrese.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los veinticinco (25) días del mes de septiembre del año 2006.

EL JUEZ,

Abg. I.I.P.

LA SECRETARIA Acc

LIXAYO MARCANO MAYORA

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las (11:33 am).

LA SECRETARIA Acc

LIXAYO MARCANO MAYORA

IIP/lmm