Decisión nº 26-2011 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 12 de Abril de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE N° 8679

Mediante escrito de fecha 6 de julio de 2010, la ciudadana L.C.M.M., mayor de edad, abogada y titular de la cédula de identidad N° 7.121.594 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 144.301, interpuso ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo, en funciones de distribuidor de causas, recurso de contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución N° 451 de fecha 7 de abril de 2010, emanado de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.

Asignado por distribución el recurso este Juzgado Superior, en fecha 12 de julio de 2010, fue admitido el mismo.

Cumplidos los trámites de sustanciación, el 17 de febrero de 2011, se celebró la audiencia definitiva, dejando constancia de la comparecencia de ambas partes. En fecha 24 de marzo de 2011, se dictó el dispositivo del presente fallo declarándose parcialmente con lugar el recurso.

Efectuado el estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, procede este Tribunal a decidir sobre el asunto sometido a su consideración, para lo cual observa:

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

La parte actora fundamentó su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que fue removida del cargo de Abogado Asistente, por el Director Ejecutivo de la Magistratura, funcionario incompetente de manera manifiesta, por cuanto no tiene la facultad legal para remover al personal del Circuito Judicial Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo.

Que el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad por falso supuesto de hecho; puesto que el mismo se configuró al pretender el Director Ejecutivo de la Magistratura calificar el cargo que desempeñaba de Abogado Asistente como de libre nombramiento y remoción, a pesar de no ostentar ese carácter.

Que debió aplicarse el procedimiento previsto en el Estatuto del Personal Judicial, publicado en la Gaceta Oficial N° 34.439 de fecha 29 de marzo de 1990, para proceder a retirarla de su cargo, por lo que al ser removida y retirada de un cargo de carrera, como el que ostentaba al servicio público del Poder Judicial, el acto administrativo que la afectó quedó inficionado de nulidad, por estar sustentado en un falso supuesto de hecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura incurrió en falso supuesto de hecho, al obviar que ingresó a la carrera administrativa en fecha 1° de diciembre de 1995, con el cargo de Auxiliar de Secretaria, y que en fecha 3 de diciembre de 2009, fue ascendida al cargo de Abogada Asistente, tal como consta en el Punto de Cuenta N° 2009-OGRH-2455; por lo que se debió respetar su condición de funcionaria pública de carrera al servicio del Poder Judicial.

Que el acto recurrido fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; puesto que se obvió totalmente el procedimiento previsto en el artículo 45 del Estatuto del Personal Judicial, situación que vulnera de manera flagrante la garantía constitucional al debido proceso prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y afecta de nulidad absoluta el acto administrativo dictado en su contra, por contener el vicio previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que otro principio que se irrespetó fue el principio al contradictorio, el cual es de obligatoria observancia en todo proceso, sea este civil, penal o administrativo.

Que en ninguna de las normas citadas por el Director Ejecutivo de la Magistratura, -numerales 9 y 12 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia-; demuestran que se haya establecido por ley, la calificación de confianza y la calificación de libre nombramiento y remoción del cargo de Abogado Asistente adscrito al Circuito Judicial del Trabajo del estado Carabobo, lo que vicia de nulidad absoluta el acto administrativo, todo de conformidad con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el Director Ejecutivo de la Magistratura, incurre en falsa suposición de derecho, al aplicar de manera errada y valorar equivocadamente el contenido de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que al producir su remoción y retiro, no se ejerce una función de control sobre el ente, sino por el contrario se afecta derechos constitucionales como lo es el derecho a la estabilidad que en el desempeño de un cargo público ostenta un funcionario de carrera, como es su caso en especifico.

Que la Administración incurrió en desviación de poder, a tenor de lo dispuesto en los artículos 139 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de desviar los fines normativos previstos tanto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia como todo el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que los abogados asistentes o relatores adscritos al Poder Judicial Venezolano, en la actualidad, se encuentran amparados, por la Segunda Convención Colectiva de los Empleados de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y Poder Judicial, suscrita y depositada legalmente por ante la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo Sector Público del Ministerio del Trabajo, en fecha 9 de junio de 2005, a las 2:00 P. M.

Que dichos cargos no han sido calificados jurídicamente, en las leyes, estatutos o reglamentos respectivos, como personal de confianza ni de libre nombramiento y remoción, por lo que se encuentran totalmente protegidos por la Cláusula 8 de la Convención Colectiva, relativa a la estabilidad y carrera, y gozarán de estabilidad, en los términos y condiciones establecidos en las leyes, estatutos y reglamentos respectivos. Que en sintonía, con lo expuesto, los Abogados Asistentes, se encuentran amparados por la estabilidad consagrada en los artículos 1 y 2 del Estatuto del Personal Judicial

Que de conformidad con el artículo 72 de la reformada Ley de Carrera Judicial, hoy, artículo 52 de la vigente Ley de Carrera Judicial de 1998, tanto los abogados asistentes como relatores, que ocupen cargos fijos o permanentes de los Tribunales o Circuitos Judiciales del Trabajo, se encuentran dentro de los demás empleados, a que hace referencia la Ley de Carrera Judicial.

Que el acto recurrido violentó lo establecido en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que a la letra dice que los promotores o promotoras y los o las integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales gozaran de inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones.

Que es miembro integrante de la Directiva Sindical de la Seccional Carabobo, con el cargo de Secretaria de Organización del Sindicato Unitario Organizado Nacional de Trabajadores de la Administración de Justicia (SUONTRAJ), designado de conformidad con los Estatutos y Reglamentos Internos, la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento y conforme al Convenio N° 87 sobre L.S. de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

Que se violentó la Cláusula N° 49 de la Segunda Convención Colectiva de los Empleados de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y Poder Judicial, suscrita en fecha 9 de junio de 2005 y depositada legalmente por ante la Inspectoría Nacional del Trabajo Sector Público en la misma fecha, que establece que el empleador reconocerá el fuero sindical establecido en la Ley Orgánica del Trabajo en los términos, condiciones y modalidades señalados en dicha Ley.

Que en su condición de directivo sindical, no podía ser amonestada, suspendida del empleo, destituida del cargo o desmejorada en sus condiciones de trabajo o retirada del servicio, sin la previa calificación de falta o de despido o de retiro emitida por el Inspector del Trabajo competente, todo conforme a lo previsto en Parágrafo Único del artículo 418 y lo contemplado en los artículos 449 y 453, de la Ley Orgánica del Trabajo vigente.

Que se encuentra investida de la especial protección del Estado y por consiguiente goza de inamovilidad laboral de conformidad con el artículo 3 del Convenio N° 87 sobre l.s. y protección del derecho de sindicación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), suscrito y ratificado por Venezuela, según Gaceta Oficial N° 011 Extraordinario de fecha 3 de septiembre de 1982. Que al momento de su irrita remoción y retiro del cargo de Abogado Asistente, ejercía y ejerce el cargo de Secretaria de Organización del comité Directivo de la Seccional Carabobo del SUONTRAJ. Que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura irrespetó de forma flagrante el fuero sindical e inamovilidad laboral que la ampara, por ser una funcionaria pública de carrera investida de un cargo sindical.

Finalmente solicitó que el presente recurso fuera declarado con lugar, en consecuencia se declare nulo el acto administrativo de fecha 7 de abril de 2010, dictado por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo solicitó su reincorporación al cargo de Abogado Asistente que desempeñaba en el Poder Judicial, con el pago de los sueldos y demás conceptos salariales dejados de percibir desde su remoción y retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En la oportunidad prevista para dar contestación a la querella, la abogada B.C.G.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 150.518, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, rechaza, niega y contradice los fundamentos de hecho y de derecho en los que se fundamenta la querella interpuesta, en los términos siguientes:

Que pasa a contradecir de manera concreta los vicios que se le atribuyen al acto administrativo impugnado, a saber: incompetencia, prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, violación al debido proceso y del derecho a la defensa, presunción de inocencia, estabilidad laboral, falso supuesto de hecho y de derecho y, desviación de poder.

Que el argumento de la parte querellante relativo a la supuesta incompetencia del Director Ejecutivo en dictar el acto administrativo que impugna, carece de asidero jurídico, por cuanto la incompetencia se constituye en uno de los vicios que afectan el elemento subjetivo de los actos administrativos, cuando éstos han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello.

Que la incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura fue creada como un órgano auxiliar del Tribunal Supremo de Justicia con la finalidad de que ejerza por delegación las funciones de dirección, gobierno y administración del Poder Judicial', según previsión del artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que la potestad de administración del Poder Judicial le corresponde, con carácter permanente y, por previsión normativa expresa constitucional y legal, a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

Que la acción de administrar implica, en varias de sus acepciones, gobernar o ejercer la autoridad o el mando, dirigir una institución, disponer u organizar; por lo que puede afirmarse que tal potestad de administración del Poder Judicial que ostenta la Dirección Ejecutiva de la Magistratura conlleva a que ésta gestione o disponga lo necesario para alcanzar los fines encomendados a esta rama del Poder Público, todo dentro de los límites fijados en el ordenamiento jurídico vigente, incluso en cuanto se refiere a la administración de personal que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1, numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública -aplicable por analogía al Poder Judicial, en todo cuanto no esté previsto, por tratarse de la ley especial que regula las relaciones de empleo público de la Administración Pública, de la que forma parte el Poder Judicial-, comprende, entre otros aspectos, lo relativo al ingreso y egreso de los funcionarios públicos.

Que por regla general, la gestión de la función pública, salvo disposición expresa en contrario, se encuentra atribuida a las máximas autoridades directivas y administrativas de los entes u órganos que integran la Administración Pública, no siendo ello distinto en el caso del Poder Judicial, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 15, numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela8 aplicable rationae temporis (hoy artículo 77, numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia), la competencia para "decidir sobre los asuntos concernientes al manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura" y sobre el ingreso y remoción del personal le corresponde al Director Ejecutivo de la Magistratura, como máxima autoridad gerencial y directiva.

Que puede evidenciarse de la misma normativa especial que rige la función pública desempeñada por los funcionarios judiciales, contenida en el Estatuto del Personal Judicial dictado por el extinto Consejo de la Judicatura, cuyas funciones en la actualidad son desarrolladas por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, según el cual, el ingreso de un funcionario judicial, tal como lo prevé el artículo 13 eiusdem, "autoriza" al Director Ejecutivo de la Magistratura, por lo que es a éste a quien en definitiva corresponde la decisión del respectivo ingreso y, en consecuencia, en virtud de dicha competencia y a la luz del principio de paralelismo de las formas, también le correspondería decidir el egreso, ante la ausencia de una disposición expresa que señale al indicado para ello.

Que si bien es cierto que tal decisión se toma a partir de una postulación previa efectuada por el Jefe del despacho judicial correspondiente; no lo es menos que según lo prevé el artículo 11 eiusdem, es posible que el Director Ejecutivo de la Magistratura lleve a cabo tal nombramiento directamente, sin que medie para ello una postulación. Del mismo modo, el reingreso de un funcionario judicial debe ser decidido por el Director Ejecutivo de la Magistratura, según lo establecido en el artículo 25 del mencionado estatuto especial.

Que en cuanto al vicio de desviación de poder, el cual está estrechamente relacionado a las consideraciones anteriores, señala que el mismo se configura cuando la Administración actúa dentro de su competencia pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido en la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley, pero que en el presente caso el Director Ejecutivo de la Magistratura sí tiene competencia legalmente atribuidas para remover y retirar a la querellante, y tal como lo señala el propio acto administrativo, dicha medida obedece a la facultad discrecional otorgada por el ordenamiento jurídico al mencionado funcionario, con lo cual se extingue posibilidad alguna que el acto en cuestión haya sido dictado con un fin distinto.

Que respecto al falso supuesto de derecho denunciado reiterar los argumentos expuestos al inicio, en los cuales señaló que el Director Ejecutivo de la Magistratura sí tiene atribuidas competencias en materia de personal del poder judicial lo cual se deriva de la propia normativa citada por la querellante, todo ello en armonía con los razonamientos expuesto a lo largo de su escrito de contestación. De modo que, siendo ello así mal podría configurarse el vicio de falso supuesto de derecho, entendido éste como falsa aplicación o interpretación de una norma jurídica.

Que no fue conculcado el derecho al debido proceso, a la defensa y a la presunción de inocencia de la recurrente por cuanto no era necesario tramitar el procedimiento establecido en el artículo 45 del Estatuto del Personal Judicial, pues éste es aplicable cuando se pone en manifiesto la potestad sancionatoria de la Administración, en cuyo caso se imputa al funcionario alguna falta que pudiera acarrear una sanción disciplinaria, lo cual no es lo ocurrido en el presente caso.

Que en cuanto a la condición de funcionaria pública al servicio del poder judicial que se atribuye la querellante, debe señalar que para que el empleado que ingrese a la función pública sea considerado de carrera previamente debe ser sometido a un concurso público, de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que precisa que si bien la actora ingresó al Poder Judicial en fecha 1° de diciembre de 1995, en el cargo de Auxiliar de Secretaria en el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Región Central, no es menos cierto que ya para ese entonces se había establecido que el ingreso a la carrera era mediante concurso público, siendo entonces éste un requisito esencial independientemente del cargo que se ejerza, pues lo importante es la fecha y forma de ingreso, no así las funciones desempeñadas por el empleado. De allí que, resulta perfectamente aplicable al caso en concreto la referida norma constitucional.

Que la estabilidad es un derecho que beneficia únicamente a los funcionarios de carrera, siempre y cuando hayan ingresado mediante concurso público. Por ello, visto que la ciudadana L.C.M.M., no ingresó a la Administración Pública mediante concurso y, en consecuencia, no era funcionaria de carrera conforme a los parámetros establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que solicita a este Tribunal que desestime los alegatos de la actora referentes a la violación del derecho a la estabilidad por carecer de sustento jurídico válido y es en ese sentido, que debe interpretarse la estabilidad del funcionario público que alude la cláusula 8 de la II Convención Colectiva de Empleados de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

En cuanto al fuero sindical que alegó la recurrente señaló la representación querellada que en fecha 5 de marzo de 2007, el Presidente de la Comisión Electoral Nacional del Sindicato Unitario Organizado Nacional de Trabajadores de la Administración de Justicia (SUONTRAJ) para la época, notificó mediante Oficio N° CEN-0002-2007 de fecha 1° de marzo de 2007, a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, entre otras cosas, que en fecha 22 de septiembre de 2006, se efectuaron las elecciones del Comité Directivo Nacional, C.d.V. y de las Seccionales del señalado Sindicato.

Que del acta levantada en ese acto se observa que efectivamente la actora fue elegida Secretaria de Organización por el estado Carabobo no obstante el Estatuto de Conformación y Creación del mencionado Sindicato, establece en su artículo 32 que el Comité Directivo Seccional durarán dos (2) años en funciones, pudiendo sus integrantes ser reelectos al mismo u otro cargo del Comité Directivo Seccional por una vez, debiendo esperar después un período electoral para presentarse nuevamente, afirmando que la ciudadana L.C.M.M., fue elegida el 22 de septiembre de 2006, y que luego de ese acto no se ha realizado hasta la fecha nuevas elecciones en la referida Organización sindical, por lo que no puede adjudicarse la recurrente un fuero sindical que no tiene ya que para la fecha de su remoción y retiro del poder judicial éste había fenecido.

Que de la misma manera carece de la inamovilidad laboral alegada, puesto que la norma concede sólo tres (3) meses después de vencido el término para el cual fue electa, el cual venció el 22 de diciembre de 2008.

En cuanto al pedimento de la querellante relativo a la reincorporación al cargo de Abogado Asistente adscrita al Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, así como lo referente al pago de los sueldos dejados de percibir, solicita se declare sin lugar, ya que como fue ampliamente demostrado, el acto administrativo mediante el cual se le removió y retiro se dictó en estricto cumplimiento del ordenamiento jurídico y se ajustó a derecho.

Finalmente, solicita que se declare sin lugar el presente recurso.

DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y en tal sentido se observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con la Disposición Transitoria Primera eiusdem, aplicable esta última rationae temporis, establecen la competencia para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de las relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales, correspondiéndole, en primera instancia a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Asimismo, se observa que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, el numeral 6 del artículo 25 de la misma, atribuye la competencia a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo denominados en la Ley como Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer de los conflictos concernientes a la función pública en primera instancia, de igual forma como lo hace la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin existir ninguna modificación o variación al respecto.

En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada entre la querellante y la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, por tener su sede principal en la ciudad de Caracas y visto que el recurso fue interpuesto ante los Juzgados Superiores de la circunscripción judicial de la Región Capital, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se declara.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Sentenciador emitir su pronunciamiento con respecto al asunto sometido a su consideración, y al efecto observa:

Alega la parte actora que fue removida del cargo de Abogado Asistente, por el Director Ejecutivo de la Magistratura, funcionario incompetente de manera manifiesta, por cuanto no tiene la facultad legal para remover al personal del Circuito Judicial Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, aduciendo que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de falso supuesto de derecho al sustentar su decisión en los numerales 9 y 12 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, los cuales no le atribuyen la facultad administrativa de remover y retirar a los abogados asistentes adscritos al mencionado circuito judicial.

Al efecto debe señalarse que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01448, expresó que:

(…) ha sido definida la competencia como la capacidad legal de actuación de la Administración, es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por Ley. De allí, que la competencia no se presuma sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal. Determinar la incompetencia de un órgano de la Administración, supone demostrar que ésta ha actuado a sabiendas de la inexistencia de un poder jurídico previo que legitime su actuación, lo cual (…) acarrearía la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado.

En atención a ello, y considerando que en el caso que nos ocupa se evidencia que la Resolución impugnada se encuentra fundamentada en los numerales 9 y 12 del artículo 15 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.942 de fecha 19 de mayo de 2004, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 15:

(omisis)

El Director Ejecutivo o Directora Ejecutiva de la Magistratura tendrá las siguientes atribuciones:

(omisis)

9. Decidir sobre los asuntos concernientes al manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y sus oficinas regionales.

(omisis)

12. Decidir sobre el ingreso y remoción del personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de conformidad con lo establecido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

(subrayado del Tribunal)

De la norma supra citada, se infiere que el legislador le atribuye al Director Ejecutivo de la Magistratura una serie de atribuciones con respecto al personal adscrito a ésta, sin embargo, y tomando en cuenta que la competencia debe ser delegada taxativamente, no se evidencia que la misma atribuya competencia alguna para remover y retirar al personal judicial adscrito a algún tribunal.

Por otra parte, pero en el mismo sentido debe indicarse que mediante sentencia de fecha 22 de octubre de 2007, expediente N° AP42-R-2006-001824, caso: K.P. contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo expresó que en el artículo 37 del Estatuto de Personal Judicial y en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se establece la posibilidad de sanción disciplinaria por parte de los Jueces y Presidentes de Circuitos Judiciales, y si bien no se establece la potestad de remoción por parte de esos funcionarios ha de entenderse que dicha potestad se encuentra implícita en las normas que establecen la potestad de sancionar. Así que visto que la competencia para separar de su cargo a la querellante estaba atribuida a otra autoridad, se reafirma que el Director Ejecutivo de la Magistratura no era el competente para dictar el acto administrativo recurrido. Así se declara.

Para sustentar lo anterior resulta necesario traer a colación lo establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 1° de abril de 2009, caso: R.M.R.V.D.V. contra el TRIBUNAL DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA, que expresa:

“Ahora bien, en el caso de autos esta Corte evidencia que riela al folio 27 del expediente disciplinario, oficio Nro. 903, de fecha 21 de marzo de 2001, suscrito por el Director de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, dirigido al Presidente del Tribunal de la Carrera Administrativa, en el cual le indicó con relación a la competencia para realizar el procedimiento administrativo disciplinario a la actora lo siguiente:

[…] Sobre el particular debe indicarse que la competencia para iniciar y decidir procedimientos administrativos disciplinarios, relacionados con los empleados de los tribunales de justicia no le esta atribuida legalmente a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, pues no existe relación de jerarquía entre dichos despachos y esta Dirección.

Así, la potestad para imponer sanciones disciplinarias a los empleados judiciales está conferida a los jueces a cuyo cargo se encuentre el tribunal de que se trate, previo el cumplimiento del procedimiento establecido para tal fin. Ello de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 100, en concordancia con lo previsto en el Estatuto de Personal Judicial, artículo 37.

En atención a lo expuesto, se indica que la decisión del procedimiento enviado en copias certificadas a esta dirección de Recursos Humanos, deberá ser dictada por usted en su carácter de Presidente del Tribunal de la Carrera Administrativa. Ello en virtud de que, tanto la instrucción de los procedimientos disciplinarios como su decisión, corresponden a los Jueces de la República en el ejercicio de la potestad disciplinaria que le confieren la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Estatuto del Personal Judicial, como se ha expresado […]

. [Negrillas de esta Corte]”.

Asimismo, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia ya referida de fecha 22 de octubre de 2007, caso: K.P. Vs. DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, dejó claro que:

Por otra parte, el artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

…Artículo 267. Corresponde al Tribunal Supremo de Justicia la dirección, el gobierno y la administración del Poder Judicial, la inspección y vigilancia de los tribunales de la República y de las Defensorías Públicas. Igualmente, le corresponde la elaboración y ejecución de su propio presupuesto y del presupuesto del Poder Judicial.

…omissis…

De la lectura de la disposición parcialmente transcrita no se evidencia que al Tribunal Supremo de Justicia, aun cuando le corresponda el gobierno y la administración del Poder Judicial, le competa la remoción de los funcionarios adscritos a los Tribunales o Circuitos Judiciales, a través de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura o de las Oficinas Regionales y, de conformidad con lo previsto en la Disposición Derogatoria Única del Texto Constitucional, mantiene su vigencia el ordenamiento jurídico mientras no contradiga las disposiciones de éste, por lo que debe señalar esta Corte que la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Estatuto de Personal Judicial, en las disposiciones atinentes a las destituciones de funcionarios (artículos 100 y 37 respectivamente) no contradicen las normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, se desestiman los alegatos aducidos por la querellante. Así se decide”.

Así las cosas, a pesar de verificada la incompetencia del Director Ejecutivo de la Magistratura, considera este Sentenciador, en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, analizar el acto administrativo recurrido y al efecto observa:

Expresa el acto administrativo recurrido contenido en la Resolución Nº 451 de fecha 7 de abril de 2010, cursante al folio 11 de expediente judicial que Resuelve:

PRIMERO: Remover y Retirar del cargo de Abogado Asistente adscrita al Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, a la ciudadana L.C.M.M., (…), cargo considerado de confianza, en virtud de las funciones que le son encomendadas.(…)

Ahora bien, aduce la recurrente que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto por cuanto la normativa a la que hace referencia no establece que el cargo de Abogado Asistente, encuadra en los clasificados como de confianza. Al efecto debe indicarse que se aprecia de la lectura del acto administrativo recurrido que el Director Ejecutivo de la Magistratura sólo le señala a la actora que ha sido removida de su cargo en virtud de las funciones que le son encomendadas, sin embargo, no hace referencia a cuales funciones se refiere, que por demás debían plasmarse en el acto, cuando se trata de remover a funcionarios que ostentan esta categoría de cargos de Abogado Asistente.

Ante esta situación, resulta indispensable traer a colación sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 6 de agosto de 2007, caso: N.L. contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, que expuso lo siguiente:

“En tal sentido, aplicando el criterio antes expuesto al presente caso, considera la Corte que, ciertamente en Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), tenía la carga de demostrar su rechazo a lo reclamado por la actora, constituyendo elemento fundamental para ello, el expediente administrativo del recurrente o el Registro de Información de Cargos o, en su defecto, cualquier otra documentación que reflejara las funciones ejercidas por el recurrente de las cuales se pudiera desprender la confidencialidad del cargo que desempeñaba.

En cuanto a la condición de personal de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, esta Corte en sentencia Nº 2006-1373, de fecha 16 de mayo de 2006 (caso: R.E.C. contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo), se pronunció, señalando lo siguiente:

reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia de esta Alzada que, la determinación de un cargo de ‘Confianza’ debe darse por la índole de las funciones que real y verdaderamente desempeñe un empleado, las cuales deben ser de tal importancia que puedan ser consideradas de carácter confidencial y que comprometan en gran medida los intereses del Organismo, funciones estas conocidas previamente por el funcionario quien suscribió el Registro de Información del Cargo, por lo que ello exige la necesidad de probar cuantitativa y cualitativamente, la índole de las funciones desempeñadas por el funcionario

. (Resaltado de la Corte).

Así las cosas, como se indicó, no se evidencia que conste en el expediente judicial el Registro de Información de Cargos, o cualquiera otra documentación de la que se desprendieran las funciones desempeñadas por la parte actora, tal como fuere precisado anteriormente, para demostrar fehacientemente la condición de confianza alegada y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción del querellante, tal como acertadamente lo indicó el a quo en el fallo objeto de apelación.”

Lo anterior precisa que la Administración tiene la obligación no sólo de encuadrar a la recurrente en una norma que determine su condición sino que debe además señalar y probar cuál de las funciones desempeñadas por el funcionario se enmarcan dentro de la categoría que le atribuye, por cuanto ha sido criterio reiterado en la jurisdicción contenciosa que las querellas en las que pretenden la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro, fundamentados en la calificación efectuada por la Administración de cualquier cargo existente dentro de su estructura organizativa como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, y que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando aun siéndolo no fue demostrado por la Administración.

De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y del señalamiento de las funciones en forma abstracta y no expresa y detallada, que a decir de la Administración, eran ejercidas por la querellante, no probó la Dirección Ejecutiva de la Magistratura que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, atendiendo los criterios explanados supra se concluye que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario, por lo que no basta, como se indicó, que en el acto administrativo sea catalogado como de confianza, sino que el mismo debe establecer las funciones que revistan un alto grado de confidencialidad y la Administración debe demostrar objetivamente tal condición durante la articulación probatoria, pues la sola mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

En este punto observa este Sentenciador que yerra la recurrente al afirmar que no existe normativa alguna que consagre a los Abogados Asistentes como funcionarios de libre nombramiento y remoción dentro del marco jurídico que regula a los funcionarios del Poder Judicial, por cuanto si bien es cierto que el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su Parágrafo Único, excluye de la aplicación de dicha Ley, a los funcionarios públicos al servicio del Poder Judicial, esta exclusión, realizada de manera general, no implica que no pueda aplicarse de manera supletoria dicha Ley a los funcionarios judiciales, por cuanto existe una remisión expresa de la norma general que rige de manera estatutaria a los funcionarios y funcionarias públicas del Poder Judicial y en efecto el artículo 47 del Estatuto de Personal Judicial, establece que subsidiariamente y por vía analógica, podrá tomarse en cuenta lo dispuesto en la Ley de Carrera Administrativa derogada por la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aun vigente, para las dudas que se susciten en la interpretación de ese Estatuto o por asuntos no contemplados en él. Por ello, ante el silencio del Estatuto de Personal del Poder Judicial sobre la clasificación del cargo de Abogado Asistente como un cargo de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción será aplicada supletoriamente la Ley del Estatuto de la Función Pública, por la remisión que hace el mencionado Estatuto de Personal Judicial.

Así, ante la ausencia de una regulación sustantiva específica establecida en el aludido Estatuto del Personal Judicial, resulta necesario acudir a la aplicación supletoria de normas que llenen los vacíos existentes, y encuadrar a los cargos de Abogados Asistentes del Poder Judicial en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que expresa cuales son considerados cargos de confianza, señalando al respecto que serán: “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

El referido artículo constituye sólo una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración, se insiste, debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que, efectivamente, las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictarlo, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sino que debe establecer en qué consiste tal confidencialidad; es decir, debe establecerlo de manera expresa y sustentada con documentación o instrumento idóneo, como, por ejemplo, el Registro de Información del Cargo.

Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica e individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo el medio por excelencia, pero no el único, para demostrar las funciones que la querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de dicha norma. Afirmación esta que viene a ser reforzada por la reciente decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1176 del 23 de noviembre de 2010, mediante la cual sostiene que el documento por excelencia que permite determinar que las actividades desempeñadas por el funcionario que ostenta un cargo de los denominados de libre nombramiento y remoción son efectivamente de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), para lo cual basándose en una sentencia dictada por la propia Sala, explanó lo siguiente:

De la jurisprudencia parcialmente trascrita, se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.

En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa.

En este contexto, se observa que la decisión impugnada se limitó a señalar que “de las actas que conforman el expediente, observa que dentro de las funciones asignadas al cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se encuentran…” sin señalar a través de cuál documento -de los que cursan en autos- se constató lo afirmado. La sola denominación del cargo, en el presente caso, no debería servir para dar por demostrado cuáles eran las funciones que el solicitante en revisión desempeñaba, por asemejarse a cualquier cargo de Jefe de División, sino que era necesario que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo precisara en particular, haciendo referencia, al mencionado documento, si tales actividades se constataban efectivamente, todo ello en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 Constitucional.

Efectivamente, la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se limitó a reseñar, en una suerte de “motivación acogida”, distintas decisiones que establecen la calificación de los cargos de carrera y libre nombramiento y remoción, para luego declarar que el cargo del querellante es de tal carácter conforme se deriva, supuestamente, “…de las actas que conforman el expediente…” pese a que no especificó cuáles eran esa actas o si tal información proviene del Registro de Información de Cargos-. Con tal proceder, la sentencia cuya revisión se solicita, dictada la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, incurrió en el vicio de incongruencia omisiva, pues no resolvió, de manera exhaustiva y con los elementos probatorios correspondientes, uno de los argumentos fundamentales que conforman la pretensión, afectando el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva del ciudadano…”

Atendiendo el anterior fallo, aun cuando no es de carácter vinculante por no establecerlo así la decisión o por no analizar normas contentivas de principios o derechos de rango constitucional, debe ser apreciado por cuanto viene a uniformar la interpretación de las normas y principios constitucionales así como a evitar se contraríen criterios vinculantes de la propia Sala Constitucional. Así, debe indicarse que ni de la actividad probatoria desplegada por la parte querellada en el proceso ni del contenido del expediente administrativo de la querellante se evidencia prueba alguna que permita afirmar que la Administración lograra probar que el cargo ostentado por la recurrente sea de los calificados como de confianza, al no traer a los autos el Registro de Información del Cargo ni prueba documental que permita comprobar que las funciones que le atribuyen sean las efectivamente realizadas por la actora, resultando por ello forzoso establecer que a pesar de lo señalado con respecto a la categoría de confianza que reviste el cargo de Abogado Asistente, no existen elementos que permitan determinar las funciones efectivamente realizadas por la recurrente, en consecuencia, dicho acto se encuentra viciado de nulidad, por haber incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho. En atención a ello, se anula el acto administrativo de remoción-retiro, contenido en la Resolución Nº 451 de fecha 7 de abril de 2010. Así se decide.

De igual manera considera necesario este Sentenciador resolver el alegato de la actora referido a que la Administración conculcó el fuero sindical que la amparaba por formar parte de la Junta Directiva del Sindicato que agrupa a los trabajadores tribunalicios. Alegato que fue rebatido por la representación querellada indicando que el periodo para el cual fue designada por votación como Secretaria de Organización del Sindicato Unitario Organizado Nacional de Trabajadores de la Administración de Justicia (SUONTRAJ), ya había transcurrido por tanto tal derecho no la asistía.

Ante tales alegatos resulta indispensable señalar que el artículo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé:

Artículo 451.Gozarán también de inamovilidad hasta un número de siete (7) en las empresas que ocupen menos de quinientos (500) trabajadores, nueve (9) en las empresas que ocupen entre quinientos (500) y mil (1000) trabajadores, y doce (12) en las empresas que ocupen más de mil (1000) trabajadores, los miembros de la junta directiva del sindicato desde el momento de su elección hasta tres (3) meses después de vencido el término para el cual fueron electos. Los estatutos del sindicato respectivo determinarán cuales son los cargos de la junta directiva amparados por el fuero sindical.

De cada elección se participará inmediatamente al Inspector del Trabajo, con la copia auténtica del acta de elección, a fin de que éste haga al patrono o patronos la notificación.

Se desprende claramente del mencionado artículo que la inamovilidad de los dirigentes sindicales cesa a los tres meses siguientes del vencimiento del término.

Así mismo el artículo 128 del Reglamento de la precitada ley indica que:

Artículo 128.- Elecciones Sindicales. Período vencido:

Las organizaciones sindicales tienen derecho a efectuar sus procesos electorales, sin más limitaciones que las establecidas en sus estatutos y en la ley.

Los miembros de la junta directiva de las organizaciones sindicales cuyo período para el cual fueron electos haya vencido, de conformidad con lo establecido en los artículos 434 y 435 de la Ley Orgánica del Trabajo y en sus estatutos, no podrán realizar, celebrar o representar a la organización sindical en actos jurídicos que excedan la simple administración.

Ahora bien, se constata de los autos, tal como lo señaló la representación querellada, que la ciudadana L.M.M., ciertamente fue electa por el periodo 2006-2008 como Secretaria de Organización del estado Carabobo (folio 73 expediente judicial), asimismo se verifica que el artículo 32 de los Estatutos del Sindicato Unitario Organización Nacional de Trabajadores de la Administración de Justicia, establece que el Comité Directivo Local entre los que se encuentre el Secretario de Organización, duraran 2 años en sus funciones. Asimismo se constata que, la organización sindical de la cual es miembro directivo la actora se encuentra en mora electoral desde hace más de dos (2) años, tal como ellos mismos lo afirman en comunicación dirigida al C.N.E. en fecha 10 de marzo de 2009, afirmando que “cuyo tiempo para el cual fueron electas expiró en fecha 27 de Febrero de 2.009”, por lo cual la inamovilidad de la querellante, de acuerdo al artículo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo, se mantuvo hasta tres (3) meses después, es decir, hasta el día 27 de mayo de 2009, razón por la cual se encontraba vencido con creces el lapso de inamovilidad por fuero sindical invocado por la ciudadana L.M.M., al momento de su remoción mediante el acto administrativo recurrido, que se materializó el 8 de abril de 2010, razón por la cual no resulta procedente el vicio denunciado. Así se decide.

Por último no puede dejar de observarse que la recurrente invocó su derecho a la estabilidad por haber sido acreditada como tal por la misma Administración. Al efecto debe señalarse que ciertamente cursa al folio 56, Certificado otorgado por el entonces Consejo de la Judicatura en fecha 29 de mayo de 1999, mediante el cual hace constar que la mencionada ciudadana cumple con los requisitos para desempeñarse como “Empleado Judicial de Carrera” y que el referido certificado le acreditaba ese carácter. En razón de ello es preciso señalar que dicha estabilidad sólo genera la obligación de la Administración de que una vez removida la funcionaria se efectuaran las respectivas gestiones reubicatorias y de ser infructuosas las mismas, retirarla e incorporarla al registro de elegibles, para garantizar de esta forma la estabilidad alegada por la querellante.

Declarada como fue la nulidad del acto administrativo recurrido, se ordena la reincorporación de la ciudadana L.M.M., al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir que no impliquen la prestación efectiva del servicio desde su separación del cargo hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Así se decide.

Finalmente, con respecto a que le sean cancelados los “…demás conceptos salariales dejados de percibir” debe indicar este Tribunal que tal como se planteó la solicitud, encuadra dentro de las calificadas como genéricas e indeterminadas, pues conforme a los criterios reiterados de las C.C.A., es necesario brindar al Juez los elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada; así es indispensable precisar y detallar con claridad el alcance de las pretensiones; fijar los montos adeudados, establecer su fuente legal o contractual, describir todos aquellos derechos de índole económicos derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular de forma preliminar, el monto percibido por cada uno de ellos; al verificar que no fueron cumplidos estos términos jurisprudenciales, debe este Juzgado forzosamente desestimar el pedimento efectuado. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana L.C.M.M., plenamente identificada en el encabezamiento del presente fallo, actuando en su propio nombre u representación, contra el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución N° 451 de fecha 7 de abril de 2010, emanado de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR el mencionado recurso contencioso administrativo funcionarial. Se ANULA el acto administrativo de remoción y retiro contenido el la Resolución 451 de fecha 7 de abril de 2010.

TERCERO

Se ORDENA la reincorporación de la ciudadana L.M.M., al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir que no impliquen la prestación efectiva del servicio desde su separación del cargo hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Se niegan los “…demás conceptos salariales dejados de percibir”

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los doce (12) días del mes de abril de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

EL JUEZ TEMPORAL,

H.S.L.

LA SECRETARIA,

K.F.R.

En esta misma fecha, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº .

LA SECRETARIA,

K.F.R.

Exp. Nº 8679

HLSL/ycp