Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 28 de Octubre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 28 de octubre de 2011

201º y 152º

ASUNTO: BP01-R-2011-000148

PONENTE: Dra. M.B.U.

Se recibió recurso de apelación interpuesto conforme al artículo 447 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, por la Abogada L.P., en su carácter de defensora de confianza del imputado F.X.R.G., a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, tipificado en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., de la decisión dictada por el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en función Control, Audiencia y Medidas Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de septiembre de 2011.

Dándosele entrada en fecha 19 de octubre de 2011, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. E.R.B., quien se encontraba supliendo a la Dra. M.B.U., en virtud de permiso que le fuera concedido por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia y una vez reincorporada a sus labores, con el carácter de Jueza ponente suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

Yo, L.P.… actuando en este acto en mi carácter de defensora privada del ciudadano F.X.R. GUTIERREZ… por medio del presente escrito acudo ante usted a los fines de exponerle y solicitarle lo siguiente: Interpongo Recurso de Apelación debidamente fundado y dentro de los términos de Ley…

… PROCEDENCIA DEL RECURSO

… dispone el artículo 447 del código orgánico procesal penal, que decisiones son recurribles y muy particularmente dicho artículo en el ordinal 5, establece que es recurrible toda decisión que cause un gravamen irreparable, en tal sentido la presente es recurrible, porque aún cuando se solicitó la aplicación de una medida de menor tenor en el escrito planteado, se establecieron otras peticiones que también se alegaron, detallando otras situaciones de índole procesal y que no se cumplieron dentro del proceso, a objeto de que fueran reguladas por el ciudadano juez en aras de su condición de garante; en tanto, que le fue solicitada su regulación y control judicial en la referida solicitud y dichos planteamientos se omitieron, es decir no fueron analizados ni estimados, lo que crea ciertamente un gravamen irreparable no obstante de que todo juez debe pronunciarse de manera detallada y exhaustivamente acerca de todos y cada uno de los hechos, peticiones o situaciones que le sean planteadas.

... MOTIVOS O FUNDAMENTOS QUE OBLIGAN A LA INTERPOSICIÓN DE ESTE RECURSO

… se trata de un auto dictado por el Tribunal Segundo… que obvió otras situaciones planteadas y las cuales son de vital importancia, ya que se refiere a principios y normas procesales que generan vicios en el proceso, que debieron ser tocados y atendidos por el juez, aunado a que los planteamientos que le fueron realizados en el escrito interpuesto no fueron resueltos y peor aún cuando se trata de derechos y garantías bases de todo proceso penal, que constituían el alegato principal de la referida solicitud que fue puesta a examen y análisis del juzgador, cuya petición accesoria iba seguida de la solicitud de una medida cautelar que debía operar conforme a tales planteamientos por extensión y es así como fue interpuesta.

… Nuestra primera inconformidad para proceder a interponer este recurso tiene que ver con la decisión de fecha 21 de septiembre, que dejó parte de lo peticionado, limitándose sólo a la revisión y las condiciones del imputado, para dictar una decisión que a mi juicio es inmotivada y no atiende las solicitudes de control judicial que le fue pedida como tampoco desarrolla un análisis motivado de la misma… De manera, que ese error cometido, coloca a mi representado en un estado de indefensión, y le vulnera su derecho a petición, ya que la juez sólo tomó extractos de la solicitud planteada, y dejó a un lado los aspectos más importantes como fueron las relativas al Control Judicial, a ejercer y permitir un p.j. e idóneo y nada de eso alude el administrador de justicia en su auto, por cuanto como ya señalamos única y exclusivamente se pronunció con la medida, obviando todo lo demás que le fue planteado para que como juez garante depure, filtre y controle el proceso que se le sigue a mi patrocinado.

… Referimos inicialmente en la solicitud ya aludida, lo ocurrido en la audiencia que fue celebrada en fecha 09 de septiembre de 2011, en donde fue realizada audiencia oral en la presente oral en la presente causa, ante un Tribunal distinto al Tribunal de origen que conoce de este asunto, Tribunal Primero de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, que atendió la solicitud fiscal de fecha 07-09-2011, relativa a la necesidad de la vindicta pública a cambiar la calificación que se estimó en la audiencia de presentación de imputado que tuvo lugar el día 01-08-2011, ante el Tribunal de su casa. Audiencia en la cual no se actuó con apego de la ley ni la norma, ni constitucional como tampoco procesal, toda vez que concurrieron una serie de situaciones violatorias por demás de los derechos procesales y constitucionales de mi patrocinado, al ampliar la calificación del hecho que se le atribuye, audiencia en donde la representante Fiscal, previa solicitud expuso el cambio de calificación el cual consistía en el tipo penal establecido en el artículo 44 de la Ley de Violencia Contra La Mujer, que contempla delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, siendo que se le había practicado a la víctima examen toxicológico y el mismo había salido positivo, de manera que eso la hacía vulnerable, ya que la misma fue objeto de el delito en cuestión lo que le negó su capacidad de discernimiento; la Fiscal en atención a su nueva calificación pidió el mantenimiento de la medida de privación que se le había decretado a los imputados en la audiencia de presentación a que hemos hecho mención, como también las medias de protección y seguridad dictadas a favor de la víctima. En razón de tal pedimento la defensa técnica que lo representaba en el aludido acto, hizo unas consideraciones preliminares y dejó expresa constancia en acta de que aún cuando el Tribunal bajo el cual se ventilaba el acto a que nos estamos refiriendo no era el juez de la causa, pero sin embargo como juez de control le correspondía hacer respetar la Constitución, y ello lo acotó por cuanto durante el presente procedimiento las mismas han sido víctimas de una serie de atropellos, que le han dificultado el pleno ejercicio de la defensa, en tanto que han tenido dificultad para acceder a la causa, por la negativa de recibirles escritos que tienen que ver con la apelación que cursa ante este Circuito Judicial… Esos fueron los hechos que se plantearon y los que debemos admitir que ciertamente y sin lugar a dudas tales hechos y situaciones planteados evidencian una flagrante violación a la tutela judicial efectiva por cuanto la manera en que se ha incoado este particular proceso es muy irregular, por lo que se exigió al Juez Segundo, el deber de ser justo, equitativo e imparcial, donde impere la celeridad y por supuesto se garanticen los principios y garantías procesales; porque en la cuestionada audiencia de cambio de calificación, audiencia en la que quedó lesionada la garantía constitucional del Debido Proceso, se suscitaron inobservancias de garantías y principios procesales y se aplicó la ley con desigualdad e inequidad, en tanto que en tal audiencia fue favorecido el coimputado de mi defendido con una medida cautelar, teniendo él las mismas imputaciones y atribuciones Fiscal, es decir, el mismo hecho atribuido y la misma calificación que le fue atribuida a mi patrocinado… de allí que denunciamos ante su juez natural, es decir, ante el Tribunal Segundo, todas esas circunstancias y hechos, y se expusieron esos planteamientos en esa oportunidad, para que, como juez natural de su causa, analizara y examinara lo ya expuesto, y vea que esa fue audiencia en la cual si bien se le otorgó derecho de palabra a su defensa técnica no se le dio a él derecho de palabra para ser escuchado en base a esa nueva imputación, de la que además debe tener un tiempo hábil para su descargo en lo que a ella respecta, pues de esa nueva calificación, no se le ha escuchado ni tampoco se le ha permitido contradicción ni control de cualquier elementos de convicción que supuestamente en torno a esa nueva calificación surja. Ese aspecto nos lleva a citar con especial mención el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza la obligación de que el sujeto detenido sea impuesto, y se le comunique detalladamente cual es el hecho nuevo que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, por eso cansadas veces me pregunto como ejecutó, preparó presuntamente el hecho él mismo, bajo que esquema presuntamente inserto sustancia ilícita a la víctima, cual de los elementos recabados por el Ministerio Público, le ha permitido a ciencia cierta atribuirle la nueva calificación, si las pruebas que le corresponden son adversas, negativas; es por ello, que necesitamos y así lo exigimos, ante su juez natural el tan requerido control judicial debido y se logre que este proceso penal, básicamente se erija en atención a la ley y se establezca el proceso de subsunción que es vital a fin de realizar la imputación y de que opere el derecho a la defensa de su persona… mi defendido no sólo fue lesionado por la representante Fiscal… sino también por la ciudadana Juez, que asumió el conocimiento de su causa sin ser su juez natural… por tales alegatos es que estimamos que al ciudadano F.R., se le ha causado una lesión en su debido proceso, impidiéndosele acceder a las actuaciones… se le violó el derecho a la audiencia en tanto que no fue oído en relación a la nueva calificación, sólo dispóngase a realizar una breve lectura del acta de esa audiencia y verá que no consta el derecho a palabra para los imputados, como tampoco la expresa imposición del precepto constitucional… se le violó también el principio del juez natural y por supuesto el derecho a la defensa que es inviolable en cualquier estado y grado del proceso… el juez dejó un vacío mediante el silencio de su criterio, porque no analizó ni tomó ello en cuenta, de manera que también esa decisión en esta nueva oportunidad desconoce los derechos básicos y claves de todo proceso, y junto a la decisión que surgió o derivó de esa audiencia en la que se le amplió la calificación a mi representado es inentendible, siendo que en aquella no existe motivo alguno que justifique el por qué además la Juez, a pesar de incurrir en los vicios y errores señalados que de paso son inexcusables… Motivos y situación que nos llevaron a comparecer ante el juez natural, es decir ante el Tribunal Segundo de Control de Violencia, por cuanto siendo su juez natural, estimamos que aplicaría la justicia… pues esta decisión al igual que aquella, obvió los vicios argumentados, no aplicó control judicial alguno y sólo se centró en negar la solicitud de que se hiciera extensa la medida menos gravosa al imputado. Y ello, sin razón que nos permita entender el por qué, si procedió para su similar y más cuando la Fiscal hizo el particular hincapié de que estaba conforme con la cautelar menos gravosa otorgada a su coimputado y de ello se dejo expresa constancia…

… Bajo ese orden de ideas se puede precisar ineludiblemente que lo planteado en mi escrito no fue una revisión de medida como tal, en síntesis consistió en un análisis de la situación del presente proceso en donde le solicitábamos a su juez natural el control de la constitucionalidad y la restitución de sus derechos violados, por lo que debió el juez, proceder a anular o bien a salvaguardares sus derechos lo cual lo debe hacer de oficio, como también está obligado a pronunciarse y extenderse sobre los puntos planteados y no extraer fragmentos al momento de decidir, ya que eso cercena el derecho de mi representado, de manera que tal situación me ha llevado a ejercer esta acción recursiva, no obstante que al haberse fragmentado la solicitud se genera un gravamen irreparable para mi defendido no obstante que concurren en su contra agravio por los vicios graves que ya se han mencionado y que debe la Corte de Apelaciones corregir a través de la nulidad de ese acto viciado, como bien lo hemos detallado porque le fue sin lugar a dudas cercenado al imputado muchos derechos y el primordial es el del debido proceso que arropa a todos los demás.

.. el acto celebrado es inconfirmable por padecer vicios de carácter esencial y debió ser declarado por el juez así de oficio al colocarse en análisis las situaciones planteadas ya que la nulidad está referida a una forma procesal esencial y al pedírsele al juzgador que ejerza el control judicial debió este conforme a la situación expuesta tener en cuenta las estipulaciones contenidas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que evidentemente concurren verdaderos vicios que afectan la búsqueda de la verdad y el debido proceso como también el derecho de defensa de mi patrocinado como ya lo hemos referido en múltiples oportunidades… no se le ha dado al imputado como es debido la igualdad ante la ley procesal… de manera que le corresponde al Tribunal de Alzada establecer una valoración acerca de las circunstancias esgrimidas y los vicios de derechos señalados para restituir el debido proceso en este asunto, dejando nulo el acto viciado y por supuesto todos los que de allí derivaron para que pueda entenderse el juzgamiento de mi representado como justo y equitativo conforme al apego de las leyes.

Vemos así como la decisión del juez de la causa lejos de rectificar y aplicar el control debido vulneró y transgredió derechos y garantías al imputado en tanto que no se extendió en todo su contexto y en todas las consideraciones que le fueron expuestas a su consideración y análisis, por cuanto única y exclusivamente versó en lo que a solicitud de que se hiciera la extensiva la media cautelar dada al otro imputado a mi representado, obviando los demás planteamientos que deben prosperar conforme a la ley y los principios y garantías de este proceso.

PETITORIO

De allí que el recurso interpuesto debe ser admitido y debe declararse la nulidad de los actos viciados por no ser lo peticionado contrario a derecho…

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazada la Representante del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma dio contestación al presente recurso de apelación en los siguientes términos:

Quien suscribe, YAMARILIS YAGUARAMAY CARBAJAL, actuando en este acto en mi carácter de Fiscal Principal de la Fiscalía Vigésima Cuarta (24º) del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, ante usted respetuosamente acudo, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 Ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, invocado por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., a los fines de DAR CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la profesional del derecho L.P., en los siguientes términos:

CAPÍTULO I

DE LA ADMISIBILIDAD

De conformidad con lo que a tal efecto dispone el artículo 110 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., relativo al lapso para CONTESTAR el recurso de apelación y encontrándome dentro del lapso legal a que se contraen la ut supra mencionada disposición legal, a saber, tres días hábiles (3) días hábiles, procedo a DAR CONTESATCIÓN FORMAL AL RECURSO DE APELACIÓN a la hecha de su presentación ante el juzgado A Quo, verificados como han sido todos los requisitos de ADMISIBILIDAD.

En cuanto al término de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación, ésta representación fiscal quedó notificada de la decisión en fecha 04 de octubre de 2011, oportunidad en la cual se recibió ante este despacho fiscal, BOLETA DE NOTIFICACIÓN, procedente del Juzgado de Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de violencia Contra La Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

… CAPÍTULO III

DE LA CONSTESTACIÓN

A LA DENUNCIA

… es preciso hacer del conocimiento de la honorable defensa, que ratifico mi posición como representante de la Vindicta Pública, pues como garante del Debido Proceso, solicité la fijación de una audiencia para hacer efectivo el cambio de calificación pues se trataba de un requisito de procedibilidad, sine qua non para presentar como en efecto lo hice los escritos de acusación.

En cuanto a la decisión de oficio de la Juzgadora, que resolvió imponer una medida menos gravosa al ciudadano R.W., encontrándose en el ejercicio del control jurisprudencial tantas veces citado por la defensa, es preciso resaltar que tal decisión fue tomada con posterioridad a la lectura de las actas por partes de la juzgadora quien solicitó un receso para decidir, una vez oída la petición del Ministerio Público y escuchado como fue el planteamiento de la defensa.

En cuanto al señalamiento relativo a que el error cometido, colocó al ciudadano F.X.R. en estado de indefensión, pues le fue vulnerado su derecho a petición, es preciso resaltar que fue a solicitud de la defensa técnica presente al momento de la celebración de la audiencia que nos ocupa, que no se le dio el derecho de palabra al ciudadano F.R., en razón de lo cual, no cabe la consideración argumentada por la recurrente relativa al estado de indefensión al cual fue expuesto su patrocinado.

… es penoso hacerle saber a la honorable defensa que mientras el Ministerio Público recabó diecinueve (19) elementos que fundamentaron la convicción de esta representante fiscal al momento de acusar, la defensa no hizo uso del inquebrantable derecho constitucional del debido proceso y no acudió en forma alguna ante este despacho durante la fase de investigación a solicitar las diligencias que considerara pertinente en descargo del ciudadano F.R..

CAPÍTULO IV

DEL GRAVAMEN IRREPARABLE

PRIMERO: Constituye un deber ineludible para ésta representante de la Vindicta Pública, compartir el alegato de la defensa en cuanto a la imposición de derechos y garantías constitucionales que faltó mencionar en el texto del acta levantada durante la celebración de la audiencia que nos ocupa, pues tal carencia podría a futuro ocasionar dilaciones innecesarias y reposición de la causa en razón de lo cual coincido con la defensa en la necesidad de subsanar tal defecto de forma todo ello en garantía del debido proceso.

CAPÍTULO V

PETITORIO

Por todos los argumentos antes expuestos, solicito SEA ADMITIDA LA PRESENTE CONTESTACIÓN…

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

…Visto el escrito presentado por el ciudadano Acusado; F.X.R.G. debidamente asistido por la Abogada L.P.; quien solicita la “revisión de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad y se imponga una medida de menor, en virtud de que el acusado es primario en lo que respecta a una investigación penal, ya que su conducta es optima y sus condiciones personales y sociales permiten en todo caso cumplir con una medida restrictiva que me apegue al proceso.”. Este Tribunal para decidir observa:

PRIMERO: Del contenido de las actas procesales se evidencia que al mencionado acusado les fue decretada Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en fecha; 0l de Agosto de 2011, por el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Función de Control Audiencia y Medidas Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, por el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. cometido en perjuicio de A.C.T.R..

SEGUNDO: Posteriormente fue presentado escrito acusatorio por el Ministerio Público, atribuyéndole al acusado de autos la comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., haciendo previamente el Ministerio Público el cambio de calificación.

Es importante resaltar, que el Acusado conjuntamente co su Abogada Asistente fundamenta su petición en los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad. En tal sentido el artículo 243 del referido Código Orgánico Procesal Penal, si bien es cierto, establece el estado de Libertad, al estipular que toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso; sin embargo, la misma norma jurídica consagra la posibilidad de mantener la medida de coerción en los casos establecidos en la ley.

De igual manera observa este Tribunal, que el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra la imposición de medidas cautelares solo cuando el delito objeto del proceso la pena no exceda de tres años en su límite máximo, resulta evidente que el delitos incriminados por el Ministerio Público en contra del acusado: F.X.R.G., establece una pena que excede el limite establecido por la mencionada norma jurídica, aunado a la circunstancia que la acusación fiscal está referida al daño causado a una victima especialmente vulnerable, manteniéndose incólumes las circunstancias de modo, lugar y tiempo como ocurrieron los hechos, las cuales sirvieron de fundamento para dictar la medida privativa de libertad. De donde se desprende la improcedencia en decretar la aplicación de medidas cautelares sustitutivas, tomándose en consideración la presunción de peligro de fuga, prevista en el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso.

De lo expuesto se concluye, que la pretensión de la Defensa del acusado, no se encuentra ajustada a derecho, y es por lo que este Tribunal considera pertinente mantener la medida de coerción impuesta por este Tribunal.

RESOLUCIÒN

En consecuencia, este Tribunal de Control, Audiencia y Medidas Nº 2, del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la República y Por Autoridad de la Ley DECRETA: SIN LUGAR el pedimento formulado por el ciudadano Acusado; F.X.R.G. debidamente asistido por la Abogada L.P., relacionado con la Revisión de la Medida Privativa Judicial Preventiva de libertad dictada por este Juzgado de Control Audiencia y Medidas Nº 2, de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Notifíquese. Cúmplase…

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fue recibido ante esta Superioridad cuaderno de incidencias, contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada se dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución le correspondió la ponencia a la Dra. E.R.B., quien se encontraba supliendo a la Dra. M.B.U., en virtud de permiso que le fuera concedido por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia y una vez reincorporada a sus labores, con el carácter de Jueza ponente suscribe el presente fallo.

En fecha 21 de octubre de 2011, fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES

PUNTO PREVIO

Verificadas las actuaciones existentes en el presente caso, esta Alzada estima necesario realizar la siguiente aclaratoria e instar a la defensa que la misma sea tomada en consideración para recursos de apelaciones sucesivos.

Como punto previo, esta Superioridad deja constancia que uno de los puntos recurridos por la defensa no es impugnable vía recurso de apelación, no obstante se resalta el fallo del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal Sentencia N° 187, de fecha 12 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. H.M.C.F., el cual expresamente indica que un recurso no puede ser declarado parcialmente admisible. Así pues, expresa la sentencia lo siguiente:

"Cuando se interpone el recurso de apelación, la Corte de Apelaciones debe hacer una revisión previa del escrito materia del recurso y pronunciarse sobre la admisibilidad, conforme a lo dispuesto en el referido artículo 437 y una vez admitido dicho recurso debe proceder al estudio del fondo de lo planteado y dictar la decisión que corresponda, declarando, según sea el caso, con o sin lugar la apelación propuesta. Se debe entender, entonces, que de acuerdo a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación no puede ser parcialmente admisible."

El presente recurso de apelación fue admitido en razón que algunos de los puntos invocados por la defensa son recurribles. Así pues, se tiene que la quejosa fundamentó su recurso en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a las decisiones que a juicio de las partes causen un gravamen irreparable. En el caso que nos ocupa, se está apelando de una decisión en la cual se declaró sin lugar la revisión de medida de privación judicial preventiva de libertad interpuesta por la hoy objetante, observando que tal punto controvertido no es recurrible según consta en la parte in fine del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la negativa del Tribunal a revocar o sustituir tal medida.

El M.T. de la República, en Sala Constitucional expediente N° 04-2599, de fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. F.C.L. ha emitido el siguiente pronunciamiento:

…en la que éste acordó mantener vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada previamente contra el acusado, esta Sala observa, como bien lo señalaron el Tribunal a quo y la representación fiscal, que efectivamente el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece un medio procesal ordinario para que el acusado pueda solicitar, las veces que lo considere pertinente, la revocación o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad; de lo cual se evidencia que aquél todavía cuenta con un mecanismo idóneo y distinto al recurso de apelación o al amparo constitucional, para lograr que se le imponga una medida cautelar menos gravosa. Así se declara…

Por ende, no procede recurso de apelación en este caso, ya que se trata de una decisión que no le causa gravamen irreparable al imputado, y cuya impugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni el derecho a la defensa, por cuanto tal solicitud puede ser presentada las veces que la defensa lo considere conveniente.

En atención a esto, evidencia esta Superioridad que tal pedimento traído por la impugnante, como lo es la negativa del tribunal de primera instancia de revisar la medida privativa de libertad es inimpugnable por expresa disposición de la ley en concordancia con la jurisprudencia patria Y ASÍ SE DECIDE.

DE LA RESOLUCIÓN DE LAS DENUNCIAS PLANTEADAS

Denuncia en primer lugar la recurrente que el Juzgador al momento de dictar su decisión no tomó en cuenta todos los planteamientos que le fueron realizados en el escrito que dio lugar al presente recurso de apelación, delatando como violado el derecho a petición, ya que el Juez sólo decidió una parte de las solicitudes interpuestas y le había solicitado la aplicación del control judicial.

También señala la impugnante que le fue violada a su defendido la tutela judicial efectiva, por cuanto no tuvieron acceso al expediente y le fue negada la solicitud de recibirles escritos relacionados con recursos de apelaciones que fueron interpuestos con anterioridad al presente.

Por otra parte denuncia la quejosa que en la audiencia oral celebrada en fecha 09 de septiembre de 2011 se violó el debido proceso y la igualdad entre las partes, ya que le fueron decretadas medidas cautelares sustitutivas de libertad al coimputado de autos, quien está siendo procesado por los mismos hechos que el ciudadano F.R.G., quien se encuentra privado de libertad.

Igualmente denuncia la violación del principio del juez natural, ya que la Juzgadora que se celebró el mencionado acto no es la Jueza de la causa, por tanto considera la recurrente que fue violentado el principio de inmediación.

Delata de igual manera la objetante que fue violado a su representado el derecho a ser oído, por cuanto no se le dio la oportunidad de intervenir en la audiencia en la cual se realizó el cambio de calificación jurídica, ni mucho menos fue impuesto del precepto Constitucional que lo exime de declarar, por lo que solicita la nulidad absoluta del referido acto.

Ahora bien, el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las C.d.A. para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…

En vista de que la impugnante fundamenta su escrito recursivo en el ordinal 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, es importante señalar que el mismo se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo necesario por tanto, determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado o acusado o a una víctima a quien la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable.

Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido.

En nuestra Legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Sobre este tema también apuntan algunos autores patrios que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., de fecha 21/08/2003, Expediente 03-0038, Sentencia Nº 2299, dejó sentado lo siguiente:

… Precisa la Sala, que toda decisión dictada en el proceso puede adoptar fuerza de interlocutoria, aún cuando no sea fruto de una incidencia sustanciada, ya que la misma siempre debe ser fundada y por ende puede causar gravamen irreparable, una vez que sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de éste…

Dicho lo anterior, se afirma que en el sistema venezolano el Juez es quien tiene el deber de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Con respecto al punto referido a que el Juez a quo al momento de dictar su decisión no tomó en cuenta todos los planteamientos que le fueron realizados en el escrito que dio lugar al presente recurso de apelación, delatando como violado el derecho a petición, ya que el Juez sólo decidió una parte de las solicitudes interpuestas y le había solicitado la aplicación del control judicial, constató esta Instancia Superior de la revisión de las actuaciones traídas que en el escrito que le fue presentado al Juez Control, Audiencia y medidas Nº 02 de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, efectivamente le fue solicitado ejerciera el control judicial vistas las violaciones denunciadas en el caso bajo estudio.

Observa esta Superioridad que el ciudadano F.R.G., debidamente asistido por su defensora de confianza, presentó escrito ante el Tribunal a quo, en el cual le solicitó ejercer el control judicial, así como explanó una serie de violaciones referidas a la tutela judicial efectiva, el principio del juez natural, el debido proceso, la igualdad entre las partes y el derecho a ser oído; en las cuales se ha incurrido en el presente proceso penal, solicitándole emitiera un pronunciamiento acerca de tales violaciones. Evidenciando esta Corte de Apelaciones que las violaciones a las cuales hace mención la impugnante son de carácter Constitucional y que efectivamente el Juez de Control no dictó pronunciamiento alguno acerca de tales peticiones.

Es oportuno citar el contenido del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

Artículo 282. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.

Del análisis de la norma anterior se concluye que ha debido el Juez de Control, Audiencia y Medidas Nº 02 de Violencia contra la Mujer garantizar el cumplimiento de los principios y garantías que asisten al imputado de autos, debiendo revisar todas las violaciones a las que hizo mención la impugnante, hoy “thema decidendum” y no limitarse únicamente a dictar un pronunciamiento acerca de la revisión de medida que le fuera planteada. Por estas razones considera esta Instancia Superior que asiste la razón a la impugnante, en cuanto a este punto, al evidenciarse que el Juzgador a quo no dio respuesta a la totalidad de pedimentos que le fueron planteados en el escrito que dio lugar al presente recurso de apelación. En consecuencia se declara CON LUGAR la presente denuncia Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al señalamiento que realiza la impugnante respecto a que presuntamente le fue violada a su defendido la tutela judicial efectiva, por cuanto no tuvieron acceso al expediente y le fue negada la solicitud de recibirles escritos relacionados con recursos de apelaciones que fueron interpuestos con anterioridad al presente; al respecto se transcribe la n.C. que establece la tutela judicial efectiva:

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma,, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

De las actuaciones traídas a esta Alzada no se evidencia que en modo ninguno se haya negado el acceso al expediente por parte de la defensa que asistía al encartado de marras con anterioridad a la hoy recurrente, es decir, no consta en autos que se les haya negado el acceso al expediente ni menos aún el derecho a presentar escritos, siendo oportuno acotar que para ese momento procesal nos encontrábamos en receso judicial y todas las causas se encontraban en suspenso, tal como lo dejó sentado nuestro M.T. en resolución N° 2011-0043, dictada en fecha 03 de agosto de 2011 en Sala Plena, en la que entre otras cosas se estableció que:

… PRIMERO: Ningún Tribunal despachará desde el 15 de agosto hasta el 15 de septiembre de 2011, ambas fechas inclusive. Durante ese período permanecerán en suspenso las causas y no correrán los lapsos procesales. Ello no impide que se practiquen las actuaciones que fueren necesarias para el aseguramiento de los derechos de alguna de las partes. En tal sentido los Tribunales de Primera Instancia Penal en funciones de Control, Juicio y Ejecución laborarán a través de un sistema de guardias, debiendo pronunciarse en torno a la procedencia o no de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad o fórmulas alternativas de cumplimiento de pena de las personas actualmente privadas de libertad, ello a los fines de dar continuidad a los planes de trabajo implementados con ocasión a la problemática que actualmente atraviesa el sistema penitenciario, lo cual permitirá garantizar a la población penitenciaria, el ejercicio pleno y soberano de los derechos y garantías consagrados en nuestro ordenamiento jurídico, así como disponer de una justicia expedita, rápida y accesible, de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

En consecuencia al no constar que la recurrente no haya tenido acceso al expediente, aunado al hecho de que el asunto principal se encontraba en suspenso al encontrarnos en receso judicial, considera esta Corte de Apelaciones que no asiste la razón a la apelante en cuanto a la presente denuncia al no evidenciarse las violaciones invocadas en la presente denuncia. Dicho esto, se declara SIN LUGAR el presente punto Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, denuncia la quejosa que en la audiencia oral celebrada en fecha 09 de septiembre de 2011 se violó el debido proceso y la igualdad entre las partes, ya que le fueron decretadas medidas cautelares sustitutivas de libertad al coimputado de autos, quien está siendo procesado por los mismos hechos que el ciudadano F.R.G., quien se encuentra privado de libertad.

En cuanto a la presunta vulneración del debido proceso y del derecho a la igualdad entre las partes por cuanto le fueron otorgadas medidas cautelares sustitutivas de libertad al coimputado de autos, quien se encuentra en las mismas condiciones que el ciudadano F.R., de la revisión de las actuaciones constató esta Alzada que en la celebración de la audiencia oral para oír a los imputados, realizada en fecha 01 de agosto de 2011 a los ciudadanos F.R.G. y R.S.W. les fue imputada la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, cometido en perjuicio de la ciudadana A.T., decretándoles medida de privación judicial preventiva de libertad a ambos ciudadanos.

En fecha 07 de septiembre de 2011 la Fiscal del Ministerio Público presentó escrito mediante el cual solicitó el traslado de los ciudadanos F.R.G. y R.S.W. hasta la sede de este Palacio de Justicia, por cuanto de las investigaciones surgió la necesidad de cambiar la calificación provisional que se había dado a los hechos en la audiencia de presentación de flagrancia, solicitando se fijara una audiencia oral a los fines de imponerlos de la nueva calificación jurídica, realizando tal modificación al delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, solicitando además, el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesaba contra los imputados de autos, al haber surgido nuevos elementos. Así las cosas se observa que este nuevo delito acarrea una pena de quince a veinte años de prisión, constatando esta Instancia Superior que en el acta levantada con motivo de la celebración del referido acto, de fecha 09 de septiembre de 2011 la Jueza de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 de Violencia contra la Mujer, quien se encontraba de guardia, por encontrarnos en receso judicial, decretó medidas cautelares sustitutivas de libertad al ciudadano R.S.W., aún cuando el mismo se encontraba en idénticas condiciones al encartado de marras, ciudadano F.R.G.; verificando esta Alzada una flagrante violación no sólo al debido proceso sino al principio de igualdad entre las partes, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el primero de los mencionados y 12 del Código Orgánico Procesal Penal y 21 de la Carta Magna, la igualdad entre las partes.

Evidencia también esta Corte de Apelaciones que la Jueza que dictó el pronunciamiento de libertad bajo la imposición de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, no fundamentó ni expuso las razones por las cuales otorgaba tal libertad sólo a uno de los imputados, pues tal y como se estableció en líneas anteriores, se encontraba en igualdad de condiciones al hoy recurrente, ciudadano F.R.G. y más aún, cuando transcurría el lapso de prórroga concedido al Ministerio Público para presentar el acto conclusivo respectivo, no garantizando con este acto la Juzgadora las resultas del proceso ni el principio de confianza legítima ni de seguridad jurídica.

Es oportuno citar la sentencia Nº 345, del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, de fecha 31 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., en la cual se estableció lo siguiente acerca del principio de seguridad jurídica:

…En torno al asunto, apunta la Sala, que la referida denuncia se encuentra estrechamente vinculada con el principio de seguridad jurídica, respecto del cual la Sala en sentencia No. 3180 del 15 de diciembre de 2004 (Caso: R.Á.T.B. y otros), dejó establecido, lo siguiente:

El principio de seguridad jurídica como tal no se encuentra establecido en la vigente constitución.

Pero a pesar que el Texto Fundamental expresamente no lo define, el artículo 299 Constitucional, en lo relativo al sistema económico, señala: ‘(...) El Estado, conjuntamente con la iniciativa privada, promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, ...’.

La seguridad jurídica aparece ligada al fortalecimiento de la economía del país, pero considera la Sala, que ella obedece a un criterio más amplio, que se derivaría del propio Texto Constitucional y que se convierte en un principio constitucional.

Seguridad Jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación. En ese sentido en Venezuela existe total seguridad jurídica desde el momento que la normativa vigente es la que se ha publicado, después de cumplir con los diversos pasos para su formación, en los órganos de publicidad oficiales, por lo que surge una ficción de conocimiento para todos los habitantes del país, y aún los del exterior, de cuál es el ordenamiento jurídico vigente, el cual no puede ser derogado sino por otra ley, que a su vez, tiene que cumplir con los requisitos de validez en su formación, y con los de publicidad.

Pero, a juicio de esta Sala, este no es sino un aspecto de la seguridad jurídica, ya que el principio lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.

Estos otros dos contenidos generales de la seguridad jurídica (a los cuales como contenido particular se añade el de la cosa juzgada), se encuentran garantizados constitucionalmente así: el primero, por la irretroactividad de la ley sustantiva, lo que incluye aspectos de las leyes procesales que generan derechos a las partes dentro del proceso (artículo 24 constitucional); y el segundo, en la garantía de que la justicia se administrará en forma imparcial, idónea, transparente y responsable (artículo 26 constitucional), lo que conduce a que la interpretación jurídica que hagan los Tribunales, en especial el Tribunal Supremo de Justicia, sea considerada idónea y responsable y no caprichosa, sujeta a los vaivenes de las diversas causas, lo que de ocurrir conduciría a un caos interpretativo, que afecta la transparencia y la imparcialidad.

Corresponde al Tribunal Supremo de Justicia la mayor responsabilidad en la interpretación normativa, ya que es la estabilización de la interpretación lo que genera en la población y en los litigantes, la confianza sobre cual sería el sentido que tiene la norma ante un determinado supuesto de hecho (a lo que se refiere la uniformidad de la jurisprudencia).

Tan ello es así, que las interpretaciones de la Sala Constitucional tienen carácter vinculante, en materia constitucional (artículo 335 constitucional); las de la Sala de Casación Civil, si bien es cierto que no son vinculantes, sin embargo los jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de dicha Sala, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, tal como lo exige el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil; y durante la vigencia del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, un efecto análogo al de la Casación Civil, producía la sentencia de la Sala de Casación Penal cuando casaba en interés de la ley, ya que advertía a los jueces de instancia (sentenciadores) la infracción o infracciones cometidas, para que no vuelvan a incurrir en ellas (artículo 347), a lo que se aunaba la publicación del fallo (artículo 354 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal).

La uniformidad de la jurisprudencia es la base de la seguridad jurídica, como lo son los usos procesales o judiciales que practican los Tribunales y que crean expectativas entre los usuarios del sistema de justicia, de que las condiciones procesales sean siempre las mismas, sin que caprichosamente se estén modificando, sorprendiéndose así la buena fe de los usuarios del sistema

.

Visto todo lo anterior considera esta Instancia Superior que la a quo incurrió en la violación de derechos y garantías de rango Constitucional. Razones por las cuales considera este Tribunal Colegiado que asiste la razón a la recurrente en cuanto a este punto, por lo que se declara CON LUGAR la presente denuncia Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al punto referido a la presunta vulneración del principio del juez natural, es oportuno señalar que éste es un derecho que consiste, básicamente, en la necesidad de que el proceso sea decidido por el juez ordinario predeterminado en la ley. Esto es, aquél al que le corresponde el conocimiento según las normas vigentes con anterioridad. Esto supone, en primer lugar, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica; en segundo lugar, que ésta lo haya investido de autoridad con anterioridad al hecho motivador de la actuación y proceso judicial; en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional para el caso; y, en cuarto lugar, que la composición del órgano jurisdiccional sea determinado en la Ley, siguiéndose en cada caso concreto el procedimiento legalmente establecido para la designación de sus miembros, vale decir, que el Tribunal esté correctamente constituido. En síntesis, la garantía del juez natural puede expresarse diciendo que es la garantía de que la causa sea resuelta por el juez competente o por quien funcionalmente haga sus veces.

Es oportuno citar la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. A.A.F., de fecha 23 de julio de 2003, Exp. Nº 03-0154, dejaron sentado lo siguiente:

...omissis...

‘...En la persona del juez natural, además de ser un juez predeterminado por la ley, como lo señala el autor V.G.S. (Constitución y Proceso. Editorial Tecnos. Madrid 1988) y de la exigencia de su constitución legítima, deben confluir varios requisitos para que pueda considerarse tal. Dichos requisitos, básicamente, surgen de la garantía judicial que ofrecen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y son los siguientes: 1) Ser independiente, en el sentido de no recibir órdenes o instrucciones de persona alguna en el ejercicio de su magistratura; 2) ser imparcial, lo cual se refiere a una imparcialidad consciente y objetiva, separable como tal de las influencias psicológicas y sociales que puedan gravitar sobre el juez y que le crean inclinaciones inconscientes. La transparencia en la administración de justicia, que garantiza el artículo 26 de la vigente Constitución se encuentra ligada a la imparcialidad del juez. La parcialidad objetiva de éste, no sólo se emana de los tipos que conforman las causales de recusación e inhibición, sino de otras conductas a favor de una de las partes; y así (sic) una recusación hubiese sido declarada sin lugar, ello no significa que la parte fue juzgada por un juez imparcial si los motivos de parcialidad existieron, y en consecuencia la parte así lesionada careció de juez natural; 3) tratarse de una persona identificada e identificable; 4) preexistir como juez, para ejercer la jurisdicción sobre el caso, con anterioridad al acaecimiento de los hechos que se van a juzgar, es decir, no ser un Tribunal de excepción; 5) ser un juez idóneo, como lo garantiza el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de manera que en la especialidad a que se refiere su competencia, el juez sea apto para juzgar; en otras palabras, sea un especialista en el área jurisdiccional donde vaya a obrar. El requisito de la idoneidad es relevante en la solución del presente caso, y es el resultado de lo dispuesto en el artículo 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que exige concursos de oposición para el ingreso y ascenso en la carrera judicial, lo que se ve apuntalado por la existencia de Normas de Evaluación y Concursos de Oposición de Funcionarios del Poder Judicial dictados por la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, publicadas en la Gaceta Oficial N° 36.899 de 24 de febrero de 2000. Este requisito no se disminuye por el hecho de que el conocimiento de varias materias puedan atribuirse a un solo juez, lo que atiende a razones de política judicial ligada a la importancia de las circunscripciones judiciales; y 6) que el juez sea competente por la materia. Se considerará competente por la materia aquel que fuera declarado tal al decidirse un conflicto de competencia, siempre que para la decisión del conflicto se hayan tomado en cuenta todos los jueces que podrían ser llamados a conocer, situación que no ocurrió en este caso; o creando en la decisión del conflicto no se haya incurrido en un error inexcusable en las normas sobre competencia...

. (Ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R., sentencia N° 1737).

También es pertinente indicar a la impugnante que la Jueza de la recurrida, se encontraba debidamente acreditada, ya que como se expresó con anterioridad, nos encontrábamos en receso judicial y tal como lo ordenó nuestro M.T. en resolución N° 2011-0043, de fecha 03 de agosto de 2011 “… los Tribunales de Primera Instancia Penal en funciones de Control, Juicio y Ejecución laborarán a través de un sistema de guardias…”. Esto es, la Jueza cuyo pronunciamiento se recurre estaba de guardia para la oportunidad en que fue presentada la solicitud fiscal de realizar el cambio de calificación jurídica y por ende la celebración de la audiencia oral, la Jueza de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 de Violencia contra la Mujer, no vulnerando en criterio de quienes aquí decidimos ni el principio del juez natural ni mucho menos, el principio de inmediación, toda vez que lo planteado en la solicitud fiscal, fue resuelto por la Juzgadora en el mencionado acto. En consecuencia no le asiste la razón a la recurrente, en cuanto a este punto, declarándose SIN LUGAR la presente denuncia, en virtud de los razonamientos de hecho y de derecho explanados ut supra Y ASÍ SE DECIDE.

Como última denuncia señala la objetante que fue violado a su representado el derecho a ser oído, por cuanto no se le dio la oportunidad de intervenir en la audiencia en la cual se realizó el cambio de calificación jurídica, ni mucho menos fue impuesto del precepto Constitucional que lo exime de declarar, por lo que solicita la nulidad absoluta del referido acto.

Al respecto, es oportuno indicar que una vez realizada la revisión exhaustiva al acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia oral en la que se realizó el cambio de calificación jurídica, el 09 de septiembre de 2011, pudo evidenciar esta Superioridad que la Juzgadora de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 de Violencia contra la Mujer, otorgó en primer lugar el derecho de palabra a la representante del Ministerio Público; posteriormente a la defensa del ciudadano F.R.G., quien para ese momento expuso sus alegatos; y finalmente a la defensa del ciudadano R.S.W., obviando otorgar el derecho de palabra a los imputados de autos, a los fines de indicar si deseaban rendir declaración o se acogían al precepto Constitucional que los exime de declarar en causa propia, más grave aún, ni siquiera se dejó constancia que los haya impuesto de tal derecho.

Esta Superioridad destaca que es obligación de todo Juez imponer al imputado del precepto Constitucional, contenido en el artículo 49.5 Constitucional, informarle sobre sus derechos, circunstancia que nunca ocurrió en la presente causa, ni siquiera se dejó constancia que el mismo manifestó su voluntad de no declarar, por lo que en criterio de este Despacho existe una flagrante violación de los requisitos atinentes a la intervención del imputado en la materialización de derechos y garantías procesales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, esto es, al haberse obviado la imposición del precepto contenido en el artículo 49.5 Constitucional.

Obsérvese como la Jueza de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 de Violencia contra la Mujer, en la celebración de dicho acto, no procedió a instruir a los imputados respecto al precepto Constitucional establecido en el artículo 49.5 de la Carta Magna, que los exime declarar en causa propia, en contra de su cónyuge, concubino (a) o cualquier pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad y que si lo hace será utilizado como un mecanismo de defensa. Esta situación implica que el Tribunal de Control omitió un requisito sustancial del proceso, lo cual conlleva indefectiblemente a declarar la NULIDAD de dicho acto, toda vez, que era impretermitible que la jueza de control en esa fase del proceso agote todas las vías y cumpla los parámetros exigidos en el ordenamiento jurídico vigente en nuestro país.

Dicho lo anterior, se concluye con que en el aludido acto procesal de fecha 09 de septiembre de 2011 la Jueza de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 de Violencia contra la Mujer, en acta de audiencia oral, violó garantías, principios Constitucionales y legales, referidos al debido proceso por lo que de conformidad con los artículos 190, 191 y 192 todos de la ley penal adjetiva por no cumplir con los presupuesto legales del articulo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el articulo 26 (Tutela Judicial efectiva) y el articulo 49 ordinal 5° ambos de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, principios fundamentales obviados por la Juez de control debido al incumplimiento del procedimiento estipulado en la ley adjetiva penal.

En consecuencia, vista la violación ut supra indicada se decreta la NULIDAD ABSOLUTA del referido acto de fecha 09 de septiembre de 2011 en el asunto principal Nº BP01-S-2011-000148, realizada a los imputados F.R.G. y R.S.W., con las consecuencias previstas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la nulidad de todos los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. En tal sentido los vicios en los que incurrió el Juzgado de Control, vulneró principios fundamentales al debido proceso, derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, consagrados en el artículo 26, 49 encabezamiento y numerales 1° y 5° ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 257 y las garantías procesales contenidas en los artículos 1, 12 y 13 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Así pues, se ordena la reposición de la causa al estado de que el Ministerio Público realice nuevamente la imputación con el cambio de calificación jurídica que a bien tenga, dejándose constancia que se ANULA el acto conclusivo presentado con posterioridad al acto ya anulado y que, tal como lo constató esta Corte de Apelaciones, queda seis (06) días para presentar el acto conclusivo respectivo, por cuanto estaba transcurriendo el lapso de prórroga concedido, el cual vencía el 15 de septiembre de 2011 y en virtud que la audiencia oral a que se hace mención, hoy anulada, se realizó el día 09 de septiembre de 2011, contando el Ministerio Público con seis (06) días para imponer del cambio de calificación jurídica y presentar el acto conclusivo que considere, a partir del momento en que se de por notificado de la presente decisión; debiendo proceder ante un Tribunal de Control, Audiencia y Medidas de Violencia contra la Mujer distinto al que dictó la decisión aquí anulada, con prescindencia de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal.

Vista que la decisión de fecha 09 de septiembre de 2011 queda ANULADA, manteniéndose vigente el decreto de privación judicial preventiva de libertad que existía en contra del imputado R.S.W.S., venezolano, natural de Caracas, Distrito Capital, donde nació en fecha 18/01/1981, titular de la C.I. 15.039.475, residenciado en Sector P.I., Torre 2, Apartamento Nº 01, Barcelona, estado Anzoátegui, de 30 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio publicista, dictado por el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en función de Control, Audiencia y Medidas Nº 02 de este Circuito Judicial Penal en fecha 01 de agosto de 2011. En consecuencia se ordena al Juzgado a quien corresponda el conocimiento de la presente causa, tramite lo conducente a fin de librar ORDEN DE CAPTURA al imputado ut supra identificado, y lo reingrese a su centro de reclusión, ya que se mantiene la misma condición que tenía al momento de realizarse la ya referida audiencia. Asimismo se mantiene el decreto de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el imputado F.X.R.G., es decir, ambos imputados se les mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad que fue dictada en su contra. Y ASÍ SE DECIDE.

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por la Abogada L.P., en su carácter de defensora de confianza del imputado F.X.R.G., a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de ACTA CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, de la decisión dictada por el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en función Control, Audiencia y Medidas Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de septiembre de 2011, sólo con respecto a los puntos referidos a las violaciones determinadas por esta Corte de Apelaciones, en base a los fundamentos expuestos en la parte motiva del presente fallo Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones de hecho y derecho anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por la Abogada L.P., en su carácter de defensora de confianza del imputado F.X.R.G., a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de ACTA CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, de la decisión dictada por el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en función Control, Audiencia y Medidas Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de septiembre de 2011, sólo con respecto a los puntos referidos a las violaciones determinadas por esta Corte de Apelaciones, en base a los fundamentos expuestos en la parte motiva del presente fallo. SEGUNDO: Se decreta la NULIDAD ABSOLUTA del referido acto de fecha 09 de septiembre de 2011 en el asunto principal Nº BP01-S-2011-000148, realizada a los imputados F.R.G. y R.S.W., con las consecuencias previstas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la nulidad de todos los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren, al constatar esta Superioridad que el Juzgado de Control, Audiencia y Medidas vulneró principios fundamentales al debido proceso, derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, consagrados en el artículo 26, 49 encabezamiento y numerales 1° y 5° ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 257 y las garantías procesales contenidas en los artículos 1, 12 y 13 todos del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena la reposición de la causa al estado de que el Ministerio Público realice nuevamente la imputación con el cambio de calificación jurídica que a bien tenga, dejándose constancia que se ANULA el acto conclusivo presentado con posterioridad al acto ya anulado y que, tal como lo constató esta Corte de Apelaciones, queda seis (06) días para presentar el acto conclusivo respectivo, por cuanto estaba transcurriendo el lapso de prórroga concedido, el cual vencía el 15 de septiembre de 2011 y en virtud que la audiencia oral a que se hace mención, hoy anulada, se realizó el día 09 de septiembre de 2011, contando el Ministerio Público con seis (06) días para imponer del cambio de calificación jurídica y presentar el acto conclusivo que considere a partir del momento en que se de por notificado de la presente decisión; debiendo proceder ante un Tribunal de Control, Audiencia y Medidas de Violencia contra la Mujer distinto al que dictó la decisión aquí anulada, con prescindencia de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad, conforme a lo establecido en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Vista la declaratoria de nulidad de la decisión dictada en fecha 09 de septiembre de 2011, queda vigente el decreto de privación judicial preventiva de libertad que existía en contra del imputado R.S.W.S., venezolano, natural de Caracas, Distrito Capital, donde nació en fecha 18/01/1981, titular de la C.I. 15.039.475, residenciado en Sector P.I., Torre 2, Apartamento Nº 01, Barcelona, estado Anzoátegui, de 30 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio publicista, dictado por el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en función de Control, Audiencia y Medidas Nº 02 de este Circuito Judicial Penal en fecha 01 de agosto de 2011, ordenándose al Juzgado a quien corresponda el conocimiento de la presente causa, tramite lo conducente a fin de librar ORDEN DE CAPTURA al imputado ut supra identificado, y lo reingrese a su centro de reclusión ya que se mantiene la misma condición que tenía al momento de realizarse la ya referida audiencia. QUINTO: Se mantiene el decreto de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el imputado F.X.R.G., es decir, ambos imputados se les mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad que fue dictada en su contra.

Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes. Remítase en la oportunidad correspondiente.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. C.F.R.R.

LA JUEZA SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE

Dra. CARMEN B. GUARATA Dra. M.B.U.

LA SECRETARIA

Abg. AHIDE PADRINO