Decisión nº 45 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 2 de Marzo de 2011
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo |
| Ponente | Gloria Urdaneta |
| Procedimiento | Amparo Cautelar |
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Con sede en Maracaibo.
Expediente 13903
Mediante escrito presentado en fecha 06 de octubre de 2010, por el abogado G.A.P.U., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 29.098, en su condición de apoderado judicial del ciudadano L.C.S.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 11.722.936; interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con medida de amparo cautelar contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO R.D.P.D.E.Z..
Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud de amparo cautelar, para lo cual observa previamente:
I
DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE A.C.:
Fundamenta la representación judicial de la ciudadana querellante su solicitud en los siguientes argumentos:
Que “…[su] representada ingresó como funcionaria al servicio del MUNICIPIO R.D.P.D.E.Z., el día 04 de marzo de 2002, siendo seleccionada por concurso de oposición como CONSEJERA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y ADOLESCENTE, de la Alcaldía del Municipio R.d.P.d.E.Z.”.
Que en fecha 30 de julio de 2010, “…el Alcalde del Municipio R.d.P.d.E.Z., O.N.M.A., dicta la Resolución No. D.A. 991-2010, mediante la cual resuelve “La pérdida de la condición de integrantes del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio R.d.P.d.E.Z., a las consejeras L.S., titular de la Cédula de Identidad No. V.- 11.722.936, y D.B., titular de la Cédula de Identidad No. V.- 5.783.776, a partir de esa fecha”.
Que “el artículo 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficacia”.
Que “el artículo 159 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescentes establece que los integrantes de los Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes tienen el carácter de Funcionarios Públicos de Carrera de las respectivas Alcaldías, y se rigen por lo establecido en la Ley Orgánica de Protección del Niño, y del Adolescentes, y en forma supletoria por la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Que “…la Admisnitración Municipal no aperturó ningún procedimiento disciplinario en cual le garantizara el derecho a la defensa de [su] representada, en cuanto se le imputara tales hechos, que tuviera derecho a contestar dichos cargos, a ejercer el derecho a promover y evacuar pruebas a su favor, se le violentó flagrantemente su derecho a la defensa, y el derecho al debido proceso como una garantía constitucional, en consecuencia dicho acto administrativo se encuentra viciado de nulidad absoluta por violación expresa del derecho a la defensa y el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, y el artículo 19, numeral 1° de la Ley Orgánica de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Que “…los consejeros y consejeras de protección son funcionarios públicos y funcionarias públicas de carrera, ya que deben ser seleccionados por concurso y soló pueden ser destituidos por incurrir en casuales taxativas y a través de un procedimiento administrativo de conformidad con los artículos 163 y 168 de la LOPNA”.
En virtud de lo expuesto, y de conformidad con lo previsto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicita “…MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO, a los fines de que [su] representada sea reincorporada como CONSEJERA DE PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO R.D.P.D.E.Z., hasta tanto sea decidido el presente Recurso en virtud que es evidente que no procedía el retiro de [su] representada sin que se le garantizara el derecho a la defensa y al debido proceso en virtud de que ella fue nombrada por concurso público de conformidad con la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, que evidente flagrantemente el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, y el derecho a la estabilidad de los Consejeros de Protección del Niño, Niña y Adolescente, y los artículos 163 y 168 de la LOPNA…”.
Señala que el Fumus B.I. o presunción grave del derecho que se reclama se desprende de lo siguiente:
1) EL artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, señala el derecho a la defensa y el debido proceso, como derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y proceso. (…)
2) El parte único del artículo 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, señala que el ingreso de los funcionarios públicos y los funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público…
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II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Primeramente, resulta pertinente para esta Juzgadora, analizar las causales de procedencia de la medida de Amparo incoada en forma cautelar, a tales efectos la Sala Político Administrativa, en fecha 15 de marzo de 2001 en el Caso: M.S., dejó sentado criterio sobre los elementos necesarios para que sea procedente esta acción, exponiendo:
…Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus b.i., con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante(…).
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Del criterio anteriormente transcrito, se colige que para la procedencia de la acción de a.c. de carácter cautelar, es necesario el cumplimiento de los requisitos señalados en la decisión citada, esto es, el fumus b.i., cuya verificación trae consigo el periculum in mora.
Ahora bien, a los fines de que este Tribunal se pronuncie respecto de la procedencia, o no de la presente acción de a.c. cautelar, resulta necesario, señalar lo alegado por el accionante en la presente acción.
Ello así, sostiene el querellante en su escrito que el fomus b.i. se desprende del artículo 49 y 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, así como de los artículos 163 y 168 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, los cuales establecen la forma de selección y la perdida de la condición de Consejero.
En tal sentido, debe indicar esta Juzgadora, que en sede Constitucional, le está vedado al juez pronunciarse sobre alegatos que conlleven al análisis de normas de carácter legal, pudiendo conocer sólo de las presuntas violaciones de derechos Constitucionales, y por tanto, únicamente se pueden analizar normas de tal rango, por lo cual, este tribunal pasa a analizar los referidos requisitos, sin entrar a conocer alegatos que conlleven al análisis de normas legales.
Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2001 (Caso: Inversiones Kingtaurus, C.A.), con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, señaló lo siguiente:
(…) en el presente caso la parte actora invoca como fundamento de su acción la violación de una prolija cantidad de normas de orden legal para de allí derivar la vulneración de sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso. Esta práctica o forma de ejercer la acción de amparo no resulta aislada o excepcional, antes por el contrario, ha venido observando esta Sala que la misma se ha convertido en el modo más frecuente de ejercer este tipo de acción, lo cual obliga a formular un llamado de atención al foro jurídico y en especial a los abogados que frecuentemente hacen uso de este medio procesal, para que se tenga presente que a los fines de la procedencia de la acción de amparo es menester la confrontación directa del hecho, acto u omisión presuntamente lesivos, con la norma constitucional que se denuncia como conculcada. Tener presente lo anterior contribuiría a evitar no solo las posibilidades de fracasar al momento en que sea decidido el asunto sino también a evitar que este alto Tribunal distraiga inútilmente su tiempo examinando materias que escapan al ámbito propio de su jurisdicción.
En este orden debe insistirse que la acción de a.c. está concebida como una protección de derechos y garantías constitucionales stricto sensu; de allí que lo realmente determinante para resolver acerca de la pretendida violación, es que exista una violación de rango constitucional y no legal, ya que sí así fuere el amparo perdería todo sentido y alcance y se convertiría en un mecanismo ordinario de control de la legalidad.
Lo que se plantea en definitiva es que la tuición del amparo esté reservada para restablecer situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales, pero de ninguna forma de las regulaciones legales que se establezcan, aun cuando las mismas se fundamenten en tales derechos y garantías.
Y aun cuando resulta difícil deslindar cuándo las violaciones que se alegan son de orden constitucional o legal, la regla que la jurisprudencia ha establecido se contrae a indicar que si la resolución del conflicto requiere, insoslayablemente, que la decisión se funde en el examen de la legalidad de las actuaciones que constituyen la fuente de las violaciones denunciadas, la violación evidentemente no será de orden constitucional. Se concluye entonces que debe bastar al juez, a los fines de decidir sobre el amparo solicitado, la sola confrontación de la situación de hecho con el derecho o garantía que se pretenden lesionados, y si de ello se evidencia la efectiva existencia de la violación que se alega, es procedente, por tanto, la protección constitucional (…)
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En términos similares, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, al señalar los límites del Juez Constitucional cuando la acción de a.c. es ejercida conjuntamente con un recurso contencioso administrativo, se pronunció, mediante sentencia Nº 1353 de fecha 19 de octubre de 2000, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz Barbera, en los siguientes términos:
(…) Ahora bien, esta Corte observa que en los casos de interposición conjunta de recurso de nulidad y la pretensión de a.c., este último tiene naturaleza instrumental, como medida cautelar, por lo cual no le esta permitido al Tribunal a quo ni a esta Corte, antes de dictarse sentencia en la causa principal, avanzar opinión sobre lo que comprende materia del fondo del proceso, en virtud que ello resultaría un pronunciamiento anticipado sobre la validez del acto impugnado en nulidad, lo cual no es permisible en nuestro Estado de derecho. Tal como lo ha señalado esta Corte en diversos fallos, el amparo interpuesto conjuntamente con una demanda de nulidad de un acto, lo que busca es determinar la presunta lesión de situaciones jurídicas constitucionales más allá de la mera legalidad acto administrativo, cosa que sólo puede resolverse en el proceso contencioso de nulidad, y no por vía de amparo donde lo que se persigue es la constatación, por vía de presunciones que se está en presencia de una lesión a un derecho constitucional más allá –repite- de la mera legalidad del acto administrativo (…)
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Como se establece en las sentencias precedentemente transcritas, la finalidad del procedimiento extraordinario de a.c. ejercido de forma cautelar, es el restablecimiento de la situación jurídica infringida, como consecuencia de la violación directa de derechos y garantías constitucionales.
Así las cosas, analizadas como ha sido las pretensiones de la querellante, y los instrumentos probatorios consignados con el libelo, observa esta Juzgadora que para conocer y determinar en efecto la violación de las normas constitucionales denunciadas como violadas es necesario a.l.a.1. y 168 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y visto como se ha señalado a lo largo de la presente decisión que esto se encuentra vedado al juez en sede constitucional, pues sería descender al análisis de normas de rango legal, resulta concluyente para esta Juzgadora en sede constitucional cautelar que no se evidencia una presunción grave de violación de los derechos constitucionales reclamados, al no desprenderse de autos el fumus b.i. constitucional, el cual es uno de los requisitos indispensables para la procedencia del a.c., resulta innecesaria la revisión y análisis del periculum in mora, razón por la cual, este Tribunal desestima los argumentos presentados y en consecuencia, declara improcedente la solicitud de a.c., interpuesta de forma cautelar, por violación al artículo 49 de la Constitución de la República, sin perjuicio del análisis que de dicho vicio se haga en la sentencia definitiva. Así se declara.
III
DISPOSITIVO:
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de a.c. solicitada por el abogado G.P.U., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 29.098, en su condición de apoderado Judicial de la ciudadana L.C.S.B..
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los dos (02) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZA,
DRA. G.U.D.M.
LA SECRETARIA,
ABOG. D.P.S.
En la misma fecha y siendo las dos y cincuenta minutos de la tarde (02:50 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº 45.
LA SECRETARIA,
ABOG. D.P.S.
Exp.13903
GUM/DPS
