Decisión nº 58-11 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 16 de Mayo de 2011

EXP. 0123-11

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

SOLICITANTE: LISELOTT P.M.G..

APODERADOS JUDICIALES: D.C.F., M.S.R.P., V.H.C., N.H.C. y J.L.R., Inpreabogados Nos. 25.308, 9.193, 90.602, 25.918, 83.172, 22.894 y 16.520, respectivamente.

MOTIVO: REGULACIÓN DE COMPETENCIA

Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 2 de mayo de 2011, a solicitud de regulación de competencia formulada por el apoderado judicial de la ciudadana LISELOTT P.M.G..

El caso sometido al conocimiento de este Tribunal, versa sobre la solicitud de regulación de la competencia realizada por el apoderado judicial de la solicitante, en virtud de la decisión dictada en sentencia de fecha 6 de abril de 2011, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, mediante la cual se declaró competente por el territorio y negó la solicitud de declinatoria de competencia realizada por la parte actora en procedimiento de restitución de custodia, incoado por la ciudadana LISELOTT P.M.G. contra el ciudadano J.A.M.J. a favor de los niños NOMBRES OMITIDOS. Recibidas en esta superioridad las copias certificadas remitidas, se pasa a resolver en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente asunto está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil, como norma general por remisión expresa del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo Juez Unipersonal N° 3 dictó sentencia declarando su competencia en razón del territorio. Así se declara.

II

ANTECEDENTES DEL CASO

En solicitud de restitución de custodia presentada por el apoderado judicial de la ciudadana LISELLOT P.M.G., señala que: que u mandante es progenitora de los niños NOMBRES OMITIDOS de 6 y 10 años de edad, nacidos de la relación matrimonial que mantuvo con el ciudadano J.A.M.J.. Que consta en sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2010 por el Tribunal de Protección de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia a cargo del Juez Unipersonal N° 1, que quedó disuelto el vinculo matrimonial que existió entre ambos, que entre los acuerdos pautados se estableció que la guarda de los hijos “en lo que respecta el Régimen de Convivencia Familiar, el padre podrá visitar a sus hijos en todo momento teniendo un régimen amplio de visitas. En cuanto a las vacaciones escolares, Semana Santa, carnaval y época decembrina serán decidas (sic) por mutuo acuerdo entre los padres”.

Que la mandante con la finalidad de que sus hijos compartieran con su padre las vacaciones escolares del año 20010, acordó con el progenitor que los niños pasaran el periodo con él, concluido éste, el padre llevaría a los niños desde la ciudad de Maracaibo hasta la ciudad de Valencia, estado Carabobo y de los entregaría a su madre, para luego trasladase ella en compañía de sus hijos a la ciudad de Cumaná, estado Sucre, donde tiene fijada su residencia y se desempeña en un trabajo estable.

Que para esa época debía inscribir a sus hijos en una institución educativa de la zona para continuar sus estudios, pero es el caso que concluido el periodo de vacaciones, J.A.M.J., no regresó a los niños a su mandante tal como lo acordado, motivo que llevó a LISELOTT P.M.G., a buscar los medios posibles para que el progenitor restituyera a sus hijos, siendo infructuoso su cometido. Que se traslado varias veces desde Cumaná hasta Maracaibo para lograr la restitución de la guarda, siendo la última vez el 10 de febrero de 2011 y al citarse en un lugar de la localidad le manifestó delante de otras personas que la acompañaban “que ella no merecía estar con sus hijos, (…) que no le iba a regresar a los niño, que se olvidara de ellos, que ella era una mala madre y que él se iba a quedar con los niños. Por lo que solicita con la celeridad del caso conminar al padre de lo niños a la entrega a la progenitora, y además responda por los gastos de traslado de los niños y su progenitora desde Maracaibo a la ciudad de Cumaná; así como los gastos generados por la inscripción, dotación de útiles escolares, uniformes, y otros gastos relacionados con los estudios en esa ciudad; así como los honorarios de los abogados, los cuales estima en la suma de 30.000 Bolívares; así mismo, solicita cualquier otra medida necesaria para la protección emocional y psicológica de los niños la restitución de la guarda y custodia de los niños.

En el caso bajo análisis se observa de las presentes actuaciones que la ciudadana LISELLOT P.M.G., interpuso procedimiento de restitución de custodia, contra el ciudadano J.A.M.J., cuyo conocimiento correspondió al Juez Unipersonal N° 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, que mediante auto de fecha 10 de marzo de 2011, admitió la solicitud y ordenó la citación del progenitor el día de despacho siguiente a constar en auto la citación, para celebrar entre las partes un acto conciliatorio, de no llegarse a ningún acuerdo debería proceder a dar contestación a la solicitud; así mismo ordenó la notificación del Ministerio Público, oír la opinión de los niños involucrados y decretó medida cautelar innominada de restitución inmediata de la custodia de los niños NOMBRES OMITIDOS de seis y diez años de edad a su progenitora, la ciudadana LISELOTT P.M.G.. Seguidamente señala y precisa que es la progenitora quien tiene atribuida el ejercicio de la custodia, atribuida en sentencia de fecha 23 de julio de 2010, dictada por el Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cita sentencia de la Sala Constitucional de fecha 2 de abril de 2007 y señala que la sentencia de divorcio estableció judicialmente que la detentadora de la custodia de los niños NOMBRES OMITIDOS, es su progenitora LISELOTT P.M.G., razón por la cual decreta medida innominada de restitución inmediata de custodia de los niños a su progenitora y, ordenó librar oficio a la policía regional del estado Zulia para localizar el paradero de los niños, y con la presencia de la progenitora hacer la entrega material de los mismo.

Consta acta de fecha 11 de marzo de 2011, mediante la cual el Tribunal dejó constancia que en esa misma fecha el ciudadano J.A.M.J. acudió a la Sala del Tribunal e hizo entrega voluntaria de niños NOMBRES OMITIDOS a su progenitora.

En fecha 14 de marzo de 2011, oportunidad fijada para celebrar acto conciliatorio entre las partes, solamente compareció el ciudadano J.A.M.J., y en la misma fecha presentó escrito de contestación a la solicitud formulada por la progenitora de los niños; escrito en el cual negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes los hechos narrados por la solicitante y pide se declare improcedente la solicitud con la revocatoria de la medida cautelar decretada, restituyendo al os niños a su entorno familiar y permitirles culminar su año escolar.

Consta que ambas presentaron escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas por el Juez sustanciador.

En escrito de fecha 30 de marzo de 2010, el abogado M.S.R.P., actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana LISELOTT P.M.G. solicitó que en función del interés superior de los hijos de su mandante la declinatoria para el conocimiento del asunto, en razón de haber sobrevenido la incompetencia en razón del territorio para proseguir la sustanciación, remitiendo la misma a un Tribunal competente en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ubicado en la ciudad de Cumaná, estado Sucre, a razón de encontrarse los niños domiciliados en esa ciudad.

Señala que se hace patente que a partir del 14 de marzo de 2011, los niños residen en Urbanización El Bosque, calle Punta del Este, Manzana I, casa N° 13, parroquia V.V., municipio Sucre, Cumaná, estado Sucre, cursando actualmente estudios en la Unidad Educativa “Nueva Andalucía”, ubicada en Miramar, parroquia S.I., municipio Sucre, Cumaná, estado Sucre, por cuanto conforme a la sentencia de divorcio, se estableció que la guarda de los niños M.M., correspondió a la ciudadana LISELOTT P.N.O., para lo cual cita jurisprudencia de la Sala de Casación Social.

En fecha 6 de abril de 2011 el a quo dictó sentencia interlocutoria, en la cual declaró:

• Se declara competente por el territorio para conocer del presente procedimiento de Restitución de Custodia, incoado por la ciudadana Liselott P.M.G., portadora de la cédula de identidad No. V-10.947.357, en contra del ciudadano J.A.M.J., portador de la cédula de identidad No. V-7.770.227, a favor de los niños NOMBRES OMITIDOS, de seis y diez años de edad.

• Niega la solicitud de declinatoria de competencia por el territorio realizada por el apoderado judicial de la parte actora ciudadana Liselott P.M.G., portadora de la cédula de identidad No. V-10.947.357.

De modo que, corresponde a esta superioridad determinar si la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, es competente o no por el territorio para conocer y decidir la solicitud de restitución de custodia pedida.

III

CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

De acuerdo con el planteamiento formulado por la ciudadana LISELOTT P.M.G., mediante el cual solicita la restitución de custodia a favor de sus menores hijos, corresponde conocer del asunto a un Tribunal de Primera Instancia en Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, según lo previsto en el Parágrafo Cuarto del artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, así como también del Parágrafo Primero del mismo artículo de la Ley Reformada, norma que al respecto determina claramente la competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.

Ahora bien, la precitada Ley especial atribuye competencia a los Tribunales de Protección para conocer de demandas en asuntos de familia, para lo cual, debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y su Reforma, según el cual: “El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes competente para los casos previstos en el artículo 177 de esta Ley es el de la residencia habitual del niño, niña o adolescente para el momento de la presentación de la demanda o solicitud, excepto en los juicios de divorcio o de nulidad de matrimonio, en los cuales se aplicará la competencia por el territorio establecida en la ley.”

En este sentido, el artículo 33 del Código Civil, establece lo siguiente:

(…).

El menor no emancipado tendrá el domicilio del padre y la madre que ejerzan la patria potestad.

Si los padres tienen domicilios distintos, el domicilio conyugal determinará el del menor.

Si está bajo la guarda de uno de ellos, el domicilio de este progenitor determinará el del menor.

(…).

El Tribunal Superior para regular la competencia, considera pertinente traer a colación la sentencia N° 1887 de fecha 6 de noviembre de 2006, dictada por la Sala de Casación Social, para lo cual transcribe líneas importantes del criterio jurisprudencial mencionado, en los siguientes términos:

Ahora bien, ¿cómo repercute el cambio de residencia del niño y del adolescente, durante el desarrollo del proceso, en aquellas causas distintas al divorcio y la nulidad del matrimonio?

La respuesta podría limitarse a aplicar el principio de la perpetuatio iurisdictionis, como se hace en materia civil, o a negar su aplicación; pero sería inconveniente establecer una solución única que deba de aplicarse a la generalidad de los casos, porque no siempre será la más adecuada para garantizar el interés superior del niño. Por eso, debe acudirse al prudente arbitrio del juzgador, quien debe procurar la protección plena del niño o adolescente, de acuerdo a los elementos que se desprende de autos.

Visto que toda persona puede cambiar de domicilio y residencia sin más limitaciones que las establecidas por la ley (artículo 50 constitucional), quien ejerce la guarda del niño y del adolescente (sea en ejercicio de la patria potestad o como consecuencia de una orden judicial que le atribuya la guarda) puede cambiar su residencia en un lugar ubicado fuera de la circunscripción judicial del tribunal ante el cual se inició el proceso.

En esa situación, normalmente será aconsejable que la competencia territorial del juez se altere, de forma que debe declinarse la competencia en función de los cambios sobrevenidos de la residencia del niño, debido a que la cercanía al tribunal facilita la tramitación de las causas y reduce los gastos que ello genera a la parte (los cuales existen a pesar de la gratitud de la justicia, especialmente consagrada en esta materia, porque siempre será necesario, por ejemplo trasladarse al órgano jurisdiccional). Ello se justificaría aún más, si se trata de un juicio de obligación alimentaria, en que la proximidad del órgano jurisdiccional también repercute favorablemente en el cobro regular de pensión por parte de menor, y hace menos dispendioso el trámite para actualizar la pensión inicial.

Por el contrario, no será recomendable declinar la competencia, cuando se desprenda –usualmente a través de indicios- que, tras el cambio de domicilio, subyace la intención de defraudar la ley. En este sentido, puede suceder que quien ejerce la guarda del menor de edad, previendo una decisión contraria a sus intereses (por ejemplo judicial, en un caso de restitución de guarda, o de revocación de la colocación familiar o entidad de atención), modifique sucesivamente su domicilio – y con ello, el del niño- con propósito de demorar la resolución del proceso en virtud de las continuas declaratorias de competencia que ello ocasionaría. Corresponde al jue4z examinar minuciosamente las actas procesales y salvaguardar el interés superior del niño, que resultaría menoscabado por el retardo procesal injustificado, causado fraudulentamente.

También poder suceder que, como consecuencia de una orden judicial, opere el cambio de domicilio del niño o adolescente, como sucede cuando el juez decreta la colocación familiar o entidad de atención, y la residencia de la familia sustituta o sede de la entidad, se encuentre fuera de la circunscripción judicial del tribunal, ello determinará su incompetencia sobrevenida, y deberá declinarse al tribunal que corresponda.

Conforme a la decisión precedentemente transcrita, la competencia territorial para conocer de las causas no puede hacerse mediante regla general e inmodificable, por el contrario, debe quedar a la soberana apreciación del juzgador para asegurar el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, según las pautas antes citadas.

Respecto al caso concreto, este Tribunal luego del estudio y análisis exhaustivo de las actas que conforman el expediente, observa que en el transcurso del procedimiento, el apoderado judicial de la solicitante de restitución de custodia y progenitora de los niños NOMBRES OMITIDOS, mediante escrito solicitó a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ante la cual se interpuso la solicitud, declinara la competencia en atención a la nueva dirección de los niños, que a su decir se encuentran domiciliados en el estado Sucre ya que a partir del 14 de marzo de 2011, los niños residen en Urbanización El Bosque, calle Punta del Este, Manzana I, casa N° 13, parroquia V.V., municipio Sucre, Cumaná, estado Sucre, y se encuentran cursando actualmente estudios en la Unidad Educativa “Nueva Andalucía”, ubicada en Miramar, parroquia S.I., municipio Sucre, Cumaná, estado Sucre.

Para decidir la presente regulación este Tribunal Superior pasa a analizar las siguientes situaciones:

Se desprende de las actas que mediante sentencia de fecha 23 de julio de 2010 el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 1, declaró disuelto el matrimonio que existió entre los ciudadanos J.A.M.J. y LISELOTT P.M.G.; en el mismo fallo dispuso sobre las potestades parentales y, con relación a la Patria potestad y la Responsabilidad de crianza de los niños NOMBRES OMITIDOS, estableció: “ será ejercida por su madre”, y respecto al Régimen de convivencia familiar quedó determinado claramente que “el padre podrá visitar a sus hijos en todo momento teniendo un régimen amplio de visitas. En cuanto a las vacaciones escolares, Semana Santa, carnaval y época decembrinas, serán decididas de mutuo acuerdo entre los padre”, razón por la cual no existiendo lo contrario es evidente y así es apreciado que la custodia de los niños la tiene exclusivamente la ciudadana LISELOTT P.M.G. en su condición de progenitora de los niños de autos.

A los folios 252 y 253 cursan copias certificadas de actuaciones practicadas por el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Sucre en Cumaná, Estado Sucre, mediante las cuales se evidencia y así se aprecia que ante esa entidad administrativa cursa expediente N° M-00051-11, asunto en el cual en fecha 16 de marzo de 2011 comparecieron los niños NOMBRES OMITIDOS acompañados de su progenitora y dieron su opinión en el asunto que les concierne.

A los folios 254 y 255 rielan constancias emitidas por la Directora de la Unidad educativa “NUEVA ANDALUCIA”, ubicada en Miramar, parroquia S.I., municipio Sucre del estado Sucre, mediante las cuales certifica que los niños NOMBRES OMITIDOS, son cursantes del 4° y III Nivel de educación preescolar, respectivamente, que fueron inscritos en esa institución el mes de septiembre del año 2010 y se incorporaron a sus actividades académicas el 16 de marzo del año en curso sin su documentación respectiva; constancias que no estando impugnadas merecen fe de su contenido apreciando este tribunal que los niños se encuentran actualmente estudiando en esa institución educativa.

Ahora bien, versado el caso sobre la restitución de custodia con la circunstancia de que la madre tiene su domicilio en Cumaná, estado Sucre, con ocasión de la medida cautelar innominada de restitución decretada por el Juez Unipersonal N° 3 de la Sala de Juicio y cumplida en forma voluntaria por el progenitor, tal como se desprende del acta de fecha 11 de marzo de 2011; la residencia de los niños pasó del municipio Maracaibo del estado Zulia, al municipio Sucre en Cumaná, estado Sucre, donde según se infiere de las actas, se encontraba residenciada la progenitora para la fecha de presentación de la solicitud de restitución de custodia.

En consecuencia, en atención a la normativa que rige la competencia, al interés superior de los niños NOMBRES OMITIDOS, y a los fines de evitar el retardo procesal injustificado, este Tribunal Superior declara la incompetencia sobrevenida de la Sala de Juicio del Tribunal de protección del Niño y del adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y como competente para el conocimiento de la solicitud de restitución de custodia, al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre. Así se decide.

En otro aspecto, no puede este Tribunal Superior pasar inadvertido el procedimiento empleado por la Sala de Juicio, al sustanciar la solicitud por el procedimiento establecido para alimentos y guarda, obviando lo dispuesto en sentencia de fecha 237 de abril de 2007 dictada por la Sala Constitucional en expediente N° 0-0130, en la cual se dispone la actividad judicial que debe desplegarse, cuando se incoa una solicitud de restitución de guarda ante el juez competente, en la cual considera adecuada la doctrina elaborada por la extinguida Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente dl Área Metropolitana de Caracas, en sentencia de fecha 18 de abril de 2005, en la que sostiene que solo de ser necesario, se abre la articulación probatoria que prevé el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, estima la Sala Constitucional, amerita un auto motivado para la tramitación del proceso en aplicación de la mencionada norma; pues de lo contrario, se desvirtúa – ha dicho el Máximo intérprete- “la esencia misma de la urgencia que aconseja una solicitud de restitución de guarda; pues la restitución de guarda es en sí una ejecución de la guarda ya establecida, bien sea a través de una sentencia que, por procedimiento previo, la haya determinado, o que ha sido convenida por quien p quienes ejercen la guarda o por disponerlo así la Ley.” Valga destacar, que de acuerdo con el mencionado fallo, no debe distraerse el proceso con la realización de exámenes, informes o pruebas que terminan demorando el trámite y desvirtuando lo preceptuado en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Esta acotación se hace en virtud de la declaratoria de doctrina vinculante sentada en el citado fallo, por lo cual todos los jueces están obligados a aplicarla, por lo que se advierte al Juez sustanciador para que en lo sucesivo acate lo dispuesto en la referida sentencia. Así se declara.

IV

DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) INCOMPETENTE sobrevenidamente a la Sala de Juicio del Tribunal de protección del Niño y del adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2) COMPETENTE al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, con sede en Cumaná, para continuar conociendo de la solicitud de restitución de custodia incoada por la ciudadana LISELLOT P.M.G., contra el ciudadano J.A.M.J.. 3) ORDENA a la Sala de Juicio del Tribunal de protección del Niño y del adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del juez Unipersonal N° 3, la remisión inmediata del expediente que contiene las actuaciones relacionadas con el presente asunto. Queda así regulada la competencia solicitada; bájese este expediente en su oportunidad,

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada del presente fallo para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los 16 días del mes de mayo de 2011. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria

MARIA V. LUCENA HOYER

En la misma fecha, se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el No.”58” en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal en el presente año 2011. La Secretaria,

OMRA/OMRA.