Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 4 de Noviembre de 2004
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 2004 |
| Emisor | Corte de Apelaciones Sala Uno |
| Ponente | David Alejandro Cestari |
| Procedimiento | Parcialmente Con Lugar Recurso De Apelacion |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida
Mérida, 4 de Noviembre de 2004
194º y 145º
ASUNTO PRINCIPAL: LP01-R-2004-000264
ASUNTO: LP01-R-2004-000264
PONENTE: DR. D.A. CESTARI EWING
MOTIVO: Apelación interpuesta por la Abogada L.G.R.P., Defensora Pública Penal N° 01, Extensión El Vigía, y en tal carácter defensora del imputado H.A.F.D., contra la decisión del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, de fecha 06-08-2004, que Declaró la aprehensión del prenombrado imputado en situación de flagrancia y decretó medida de privación de libertad contra el mismo, por el delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO CONTINUADO A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el Artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente.
ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE
Con fundamento en el ordinal 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP), apela la defensa de la decisión del Tribunal de Control.
En tal sentido señala la recurrente que en la oportunidad de celebrarse la audiencia de calificación de flagrancia, la defensa solicitó la nulidad del acta policial levantada con motivo de la denuncia interpuesta por la adolescente, presunta víctima en la presente causa, en virtud de considerar que la privación de su representado, ejecutada luego de la denuncia, es inconstitucional y violatoria del Artículo 44 de la Constitución Nacional, por cuanto no existía una orden judicial en su contra y menos aún había sido sorprendido en situación de flagrancia, pues fue luego de dicha denuncia cuando los funcionarios policiales iniciaron la búsqueda del investigado y al ubicarlo procedieron a detenerlo; actuaciones que a criterio de la recurrente fueron ejecutadas de manera equivocada, pues los funcionarios debieron informar al Ministerio Público a los fines de que solicitara al Tribunal de Control la aprehensión del investigado.
Señala igualmente que el a quo tomó como elementos de convicción para sustentar la privación de libertad de su representado, el acta policial que contiene la denuncia, lo que –a su juicio- comporta un solo indicio, además con un informe médico en el que no se refleja lesión o maltrato alguno a la adolescente, por lo que considera que no existe prueba alguna de la perpetración del delito de abuso sexual en su contra.
Considera la defensa que el juez de la recurrida debió anular el acta policial supra mencionada y ordenar la remisión de las actuaciones al Ministerio Público para proseguir con la investigación.
Finalmente solicita que sea declarada con lugar su apelación, se anule el acta de investigación policial cuestionada en su escrito recursivo y se acuerde la libertad de su patrocinado.
ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO
Por su parte, el abogado H.G., en su condición de Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público, con competencia en el Sistema de Protección al Niño y al Adolescente, Extensión El Vigía, luego de emplazado, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa.
Al respecto señala que la decisión de instancia se encuentra ajustada a derecho, pues el a quo decretó la aprehensión del imputado en situación de flagrancia, debido a que el ilícito penal se cometió en forma continuada, tal como lo solicitara el Ministerio Pública. Asimismo señala que mal podría el juez de control anular un acta policial que llenaba los requisitos legales exigidos para solicitar la aprehensión de flagrancia, y que su nulidad no fue solicitada por la defensa en la audiencia de presentación del aprehendido.
De otro lado destaca el representante del Ministerio Público que solicitó la medida de privación de libertad contra el imputado, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponérsele, así como la magnitud del daño causado, aunado a la circunstancia de que –según el dicho de la víctima- ésta fue amenazada para que no dijera nada de lo ocurrido.
Finalmente solicita el representante Fiscal, sea declarada sin lugar la apelación interpuesta por la defensa del imputado H.A.F.D..
DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 06-08-2004, el Tribunal de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, Extensión El Vigía, luego de celebrada la audiencia de calificación de flagrancia, decidió:
(…) En relación a la solicitud de flagrancia realizada por el Ministerio Público, este tribunal evaluada el acta policial de fecha 04-08-04, en donde se deja constancia de la aprehensión del ciudadano H.A.F.D. …omissis …, en vinculación o relacionada con la denuncia que corre inserta al folio 3 de la causa, presentada por la adolescente ANYMAR E.M.R., quien señala que en fecha 31-07-04, como a las 9 de la noche el ciudadano H.A.F.D., abuso (sic) de ella sexualmente, hasta el día 04-08-04 cuando de nuevo intenta abusa (sic) de ella, conforme a lo dicho en la denuncia por la adolescente, y si bien como lo señala la defensa el hecho se comete el 31-07-04, habiendo trascurrido (sic) desde esa fecha hasta su detención 4 días, no es menos cierto, que como ha sido precalificado el presente hecho punible pro el Ministerio Público, es un delito que se comete continuadamente y por tanto no puede ser considerada la fecha del 3107-04 como única fecha, sino que en la comisión del delito, consecutivamente se realiza (sic) varias acciones que terminan con la acción ejercida en (sic) día 04-08-04, cuando nuevamente intenta, (sic) abusar sexualmente de la adolescente e inmediatamente es presentada la denuncia a la autoridad competente y se inicia la búsqueda y posterior aprehensión del referido imputado, razón por la cual considera este Tribunal que por haber sido aprehendido el imputado a poco de haberse cometido el hecho, hecho este (sic) cometido como se señalo (sic) anteriormente, en forma continuada, como lo establece el articulo (sic) 99 del Código Penal, encuentra el tribunal llenos los extremos del articulo (sic) 248 para decretar CON LUGAR, (sic) la aprehensión en flagrancia (…)”.
En otro punto, y con relación a la medida de privación de libertad, enfatizó el juez de control:
Considera este tribunal que existen Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado a (sic) participado en el hecho aquí señalado; y de ello deviene de la denuncia presentada por la adolescente ANYMAR E.M.R., que señalo (sic) al imputado haber abusado de ella, la ratificación en esta misma audiencia por la referida adolescente, señalando nuevamente de manera categórica al ciudadano H.A.F.D., como la persona que abuso (sic) sexualmente de ella, asimismo el reconocimiento medico (sic) legal practicado a la adolescente, que si bien señala en las conclusiones que no hubo desfloración, en el mismo reconocimiento se evidencia constancia de la particularidad de un himen (sic) complaciente, lo que pudiera arrojar como conclusión que hubo penetración pero dado (sic) la circunstancia de Himen (sic) Complaciente evito (sic) la Desfloración. (…)
MOTIVACIÓN
Analizada la situación planteada en el recurso de apelación, interpuesto por la Defensa Pública, y valorada como han sido tanto la decisión recurrida, como el escrito de contestación del recurso presentado en tiempo legal por el Fiscal del Ministerio Público, observa esta alzada:
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- La detención del imputado, en las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrió, no configura una aprehensión flagrante, ya que –como lo explica la defensa recurrente- la detención del imputado no se produce dentro de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 248 del COPP, que definen la flagrancia. En este sentido, yerra el Juzgador de Control al afirmar que la detención del imputado H.A.F.D., se produce en flagrancia, en razón a que la comisión del delito que se le atribuye se ejecuta de manera continuada.
Sobre el particular cabe destacar que la flagrancia necesariamente debe estar relacionada con la comisión actual de un delito, que obviamente puede ser continuado. No obstante esta situación particular de manifestación de la acción punible, tendrá que ser dilucidada en etapas posteriores del proceso, como son: 1) En la audiencia preliminar, en caso que el Fiscal solicite la aplicación del procedimiento ordinario (como sucede en el presente caso), determinándose en dicha audiencia, cómo se calificará la acción delictiva ejecutada por el otrora imputado; y 2) En la audiencia de juicio oral, cuando posterior a la flagrancia, se continúe el curso de la causa a través del proceso breve.
Así las cosas, es menester concluir que la flagrancia es una situación especial, que se produce ante la aparición de una conducta –con apariencia de delito- que se esté cometiendo o acabe de cometerse (flagrancia directa). Al respecto debemos recordar que flagrancia viene del vocablo “flagrar” que significa estar ardiendo, lo que aplicado figurativamente a un hecho arropado por el proceso penal, nos da la idea de la comisión actual de un delito. Aunque la flagrancia en su acepción jurídica abarca únicamente esta situación, el legislador del COPP elevó a la categoría de flagrancia situaciones que en realidad no lo son. Estas son las llamadas en doctrina cuasi-flagrancias.
Ahora bien, a los efectos de resolver la situación planteada en el recurso no podemos pretender extendernos en una explicación profunda sobre las situaciones descritas supra, ya que consideramos que el punto al que se quiere llegar queda satisfecho con la anterior explicación.
Entonces, a tenor de lo expuesto, debemos resaltar que en el caso particular la aprehensión del imputado no está comprendida en alguno de los supuestos previstos en el artículo 248 del COPP.
De otro lado, en cuanto a la calificación del delito, cabe destacar que en la flagrancia, a diferencia de lo que erradamente algunos consideran –como el caso de la propia recurrente- no se incorporan al proceso pruebas, puesto que no existe en esta audiencia un verdadero contradictorio, ya que esto último queda para la etapa procesal del juicio oral. Entonces, en la flagrancia únicamente se manejan verdades presuntivas a través de elementos de convicción que apuntan al señalamiento del imputado como ejecutor de una acción con apariencia de delito, y que este delito aparente amerita pena privativa de libertad. Esto nos lleva a una conclusión básica: El delito flagrante debe ser de ejecución instantánea, aun cuando se realice en modalidad de concurso (real o ideal). Sobre este particular vale reproducir la explicación realizada supra, en cuanto a que esto no implica que la acción flagrante no pueda devenir de una ejecución continuada, empero para los efectos procesales de la declaratoria de flagrancia, esta situación queda excluida momentáneamente, y diferida a etapas posteriores.
Luego entonces, analizando la decisión recurrida, se hace evidente que sobre este particular la defensa recurrente tiene la razón, ya que la aprehensión del imputado no se produce en flagrancia. En razón de esto, la apelación debe ser declarada con lugar, y así se decide.
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- En cuanto a la solicitud de nulidad del acta de investigación, cabe destacar que si bien la actuación policial por la que se detiene al imputado H.F., es violatoria de su derecho a la libertad, ya que es aprehendido bajo la errada creencia que tal detención se producía en flagrancia, esta actuación no causa la nulidad del acta, siendo que en todo caso, da lugar al nacimiento a un nuevo delito atribuible a los funcionarios actuantes, como lo es la privación ilegítima de libertad. En este sentido la solicitud de nulidad del acta debe declararse sin lugar y así se decide.
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- En cuanto a la privación de libertad. Cabe destacar que conforme a la valoración de los elementos de convicción que sirvieron como base para fundar la decisión recurrida, evidentemente se justifica la aplicación de una medida privativa de libertad, pues conforme a estos elementos, quedan satisfechos los requerimientos previstos en los artículos 250 y 252 del COPP, Así las cosas, consideramos que los elementos de convicción que cursan en autos, arrojan una presunción razonable de que el imputado ha sido autor del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO CONTRA ADOLESCENTE, delito que merece pena privativa de libertad, y que no está aparentemente prescrito; además que la privación de libertad, conforme a las circunstancias particulares del caso deviene en una decisión necesaria, en razón a que de no imponerse tan gravosa medida, se corre el peligro evidente de obstaculización, ya que la adolescente (víctima) puede ser amenazada y coaccionada por el imputado debido a que viven bajo el mismo techo; o quizás pueda el imputado continuar con la ejecución del presunto delito. Entonces, sobre el particular consideramos que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, siendo por ello necesario declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto al respecto, y así se decide.
DISPOSITIVA
Por las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:
Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la Abogada L.G.R.P., Defensora Pública Penal N° 01, Extensión El Vigía, y en tal carácter defensora del imputado H.A.F.D., contra la decisión del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, de fecha 06-08-2004, que Declaró la aprehensión del prenombrado imputado en situación de flagrancia por el delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO CONTINUADO A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el Artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente.
CONFIRMA la medida cautelar de privación judicial de libertad decretada contra el prenombrado imputado.
CONFIRMA la orden judicial de continuar la causa por el proceso ordinario.
Declara sin lugar la solicitud de nulidad del acta de investigación (acta policial) de fecha 04-08-2004.
Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes.
LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES,
DRA. A.R. CAICEDO DÍAZ
PRESIDENTA
DR. D.A. CESTARI EWING
PONENTE
DR. P.R.M. LABRADOR
LA SECRETARIA,
ABG. M.A.S. DEPEÑA
En la misma fecha se libraron Boletas de Notificación Números _____-04, y _____-04, a la defensa se libró boleta de traslado N° _____-04.
SANTIAGO DE PEÑA…SRIA.
Yazmín
