Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 4 de Marzo de 2005

La decisión recurrida, luego de hacer una relación de los hechos y de lo sucedido durante la celebración de la audiencia especial, expresó lo siguiente:

De lo antes señalado, el Tribunal considera que de los elementos existentes en las actas, especialmente de la denuncia interpuesta por la víctima, se evidencia la comisión del hecho punible, como lo es el delito de VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia; así como los elementos de convicción para estimar que el ciudadano W.C., pudiera ser el autor del mismo.

Asimismo, considera este Juzgador que se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 256 ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal, Solicitud efectuada por el Fiscal Auxiliar Cuarto Abg. J.N., para decretar una Medida de Coerción Personal, Consecuencia (sic) de lo anterior, y por cuanto están llenos los requisitos del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en el ordinal antes mencionado, este Juzgado decide decretar Medida Cautelar de Coerción Personal, es decir, la prohibición de acercarse a la víctima y a su progenitora, por aplicación de los principios Protección a la víctima que prevé en su artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal; y en razón de protección que el espíritu y propósito del Legislador establece en su artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se declara con lugar de conformidad artículo 256 ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal (sic) y así se decide.

Ahora bien, en cuanto a la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, referente a decretar de conformidad con lo establecido en el numeral 4° del artículo 39 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, la restitución de la víctima ciudadana N.Y.B.T. y de su menor hija; y la del abogado asistente de la víctima Horst Ferrero quien solicitó al Tribunal, que el ciudadano W.C. sea desalojado del hogar de conformidad con el numeral 1° del artículo 39 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, este Juzgador Tribunal (sic) para decidir observa: Que si bien la protección de la víctima es de rango Constitucional es evidente y claro que de se debe preservar tanto en su parte física, emocional, y social. Y la protección es global par (sic) tanto la víctima como para un menor, y es allí done (sic) este Juzgador Garantiza la seguridad física, emocional de la víctima y de su menor hija, garantizando el imputado el bienestar económico, de donde se desprende con los ofrecimientos realizados por escrito para la adquisición de una vivienda en alquiler. Intención que se refleja de su viva voz en la audiencia oral y en la existencia de un contrato privado en el que se refleja una promesa de alquiler de una apartamento ubicado en la carrera 7 con calle 4, sector La Concordia, a favor de la ciudadana N.B., siendo el Promitente Arrendatario el ciudadano W.C. y el Prominente Arrendador la empresa “ADMINISTRADORA INBANKER C.A.” de fecha 26 de noviembre del 2004. De este hecho se evidencia que el imputado en autos su fin no es desproteger a su antiguo grupo familiar ya que ofreció en su oportunidad una vivienda para su resguardo, la cual la víctima no la aceptó, y en la audiencia el ciudadano W.C. mantuvo esa oferta de dotarla de una vivienda… Se declaran sin lugar, y así se decide”.

Segundo: El recurrente fundamenta su apelación en lo dispuesto en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, refiriéndose en el capítulo denominado “AGRAVIO E INTERES PROCESAL”, a lo siguiente:

Al realizar un estudio pormenorizado de las actas que integran la causa, se puede dejar claro de las siguientes circunstancias:

PRIMERO: La ciudadana N.Y.B.T. hizo vida concubinaria con el ciudadano W.A.C.C., y de cuya unión procrearon una hija, tal como ha quedado demostrado mediante la firma del acta de gestión conciliatoria realizada en el Despacho de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, así como también en las diversas actuaciones procesales donde el imputado no ha puesto objeción alguna en relación a su vínculo concubinario con la víctima, no así como lo señala la defensora Abogada A.I.R. cuando en la celebra de la audiencia especial señala: “… no existe sentencia emanada de algún tribunal de la República que señale la comunidad concubinaria entre las partes…”, pero ¡es que para que exista una comunidad concubinaria de hecho se necesita una Sentencia de un Tribunal?.

SEGUNDO: Efectivamente la ciudadana N.Y.B.T. y su menor hija han sido víctimas, en reiteradas oportunidades, de amenazas, violencia física, violencia psicológica y desalojadas de su residencia común por parte del ciudadano W.C., tal como se desprende de los exámenes médicos forenses agregados en autos, de las declaraciones de los testigos presenciales de los hechos y del ofrecimiento dado por el imputado a la víctima de que le alquilaría una vivienda para que ella viviera con su menor hija.

TERCERO: Que el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, al dictar su decisión ha dejado desprotegidas a la ciudadana N.Y.B.T. y su menor hija WILMERYS KRISTEY C.B., dejándolas desamparadas, sin vivienda, al libre albedrío y sin techo donde vivir.

CUARTO: Que mediante esta decisión la parte agresora, imputado W.C., ha quedado restituido en la vivienda común del hogar, premiando de esta forma su comportamiento hostil y violento hacia su exconcubina y su menor hija

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Seguidamente, en el capítulo denominado “FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA APELACION”, el recurrente se refiere a los artículos 75 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y posteriormente expresa:

De esta norma constitucional, se infiere que al dictarse por parte del Tribunal una decisión en la cual deja viviendo en la calle a una mujer que hizo vida concubinaria con el imputado, arrastrando con este hecho a su menor hija, no permitiéndoles regresar a su vivienda donde desarrollaban sus actividades normales de toda familia, no permitió que sacaran sus pertenencias personales, medicinas, artículos del colegio de la menor, artículos personales, medicinas, artículos del colegio de la menor, artículos personales, etc, se deja claro que la decisión es desde todo punto de vista ilógico, ya que como se dijo anteriormente, se premia la actitud agresiva y hostil de un ciudadano que alegando que esa es su casa, que es de su única y exclusiva propiedad, lanza a la intemperie a su hija menor y a una ciudadana que fue su concubina por espacio de mas de nueve años.

Si ha demostrado que la vivienda ubicada en la Urbanización la Villa, calle No. 07, casa No. 04, S.T., Municipio San Cristóbal, Estado Táchira es propiedad del imputado, no es menos cierto que en la misma vivía la ciudadana N.Y.B.T. y su menor hija WILMERYS KRISTEY C.B..

El artículo 39 en su ordinal 1° de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, establece: “Medidas cautelares… 1.-Emitir una orden de salida de la parte agresora de la residencia común, independientemente de su titularidad sobre la misma…”; En el presente caso, no se ha discutido sobre la titularidad de la vivienda en común, tal como lo señala la defensora al momento de realizarse la audiencia especial, donde indica que la misma la adquirió W.A.C.C. con dinero de su propio peculio; además, en la misma audiencia la defensora alegó que al dictársele a su defendido la medida cautelar establecida en el artículo 39 Ordinal 1° de la Ley sobre la violencia contra la Mujer y la Familia, se le estaría violando el derecho a la propiedad, contenido en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; pero es de señalar que ese derecho de la propiedad, según la misma norma constitucional, está sometida a las restricciones y obligaciones que establezca la Ley, como en el presente caso, que se establece que independientemente de la titularidad de la vivienda, en los casos de violencia familiar, se podrá dictar como medida cautelar la emisión de una orden de salida de la parte agresora.

El Juzgado Segundo de Control, de este Circuito Judicial Penal, al dictar el auto en el cual realiza las consideraciones de su decisión, no deja claro las razones que tomó en cuenta para dictar una decisión que a todas luces lucha contra las protecciones que la misma constitución establece hacia la familia, se basa en unos ofrecimientos dados por el imputado en el sentido de arrendar una vivienda para la víctima y su menor hija, según contrato privado en el cual refleja una promesa y según el Juzgador esto es suficiente para determinar que el imputado no desprotegerá a su antiguo grupo familiar; Pero es que acaso es suficiente una promesa cuando se ha demostrado en autos que el imputado ha incurrido en reiteradas violaciones a los compromisos tomados ante el Fiscal del Ministerio Público, ha reincidido en sus conductas agresivas, hasta el punto de desalojar a su exconcubina y su menor hija de la vivienda donde habitaban comúnmente; ¿es lógico pensar que se protege a una menor y a su progenitora dejándolas en la calle para que su exconcubino no las golpee y las amenace?, ¿Se estaría entonces violando otro derecho constitucional como el contenido en el artículo 21 Ordinal 1°?

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Por su parte la defensa, en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, expresa como punto previo para ser resuelto in limini litis, que se opone a la irregularidad de la apelación, por parte del Ministerio Público, por cuanto, el fin perseguido por el Estado, es sujetar al imputado al proceso penal, y que en el presente caso, su representado se encuentra bajo una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, pues le fue impuesta como medida la prohibición de acercarse a la víctima, como lo prevé el ordinal 6° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el Estado no puede ni debe convertirse en eterno perseguidor y que la finalidad de las medidas cautelares es sujetar al enjuiciable al proceso, permaneciendo en libertad y en forma menos gravosa; que el recurso de apelación que prevé el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, que como motivo que tiene solamente el imputado de recurrir, por cuanto, es el sujeto a quien el Estado le limita su derecho fundamental, mal podría ese mismo Estado ejercer apelación cuando el órgano jurisdiccional le ha decretado una medida de coerción personal al perseguido.

En segundo término, refiere la defensa, que el recurrente en su escrito de apelación hace un resumen de la investigación y señala que la ciudadana N.Y.B.T., ha venido padeciendo de una serie de agresiones físicas y psicológicas, que fueron determinadas según informes médicos forenses y testimonios rendidos por personas que presenciaron los mismos, al respecto ante tal afirmación observa que los informes médicos señalan solo el tipo de lesión, incapacidad y tiempo de curación, más no el autor de las mismas; que las entrevistas, en esta fase procesal, sólo pueden ser consideradas como indicios, ya que no han sido sometidas al contradictorio, el cual solo opera en la fase de juicio oral; que mal podría un Juez, con solo estos elementos, desalojar de su propiedad a su defendido y ordenar el ingreso a esta propiedad a la presunta víctima. Por otra parte, en cuanto al aparte primero del capítulo que titula el recurrente como AGRAVIO E INTERES PROCESAL, señala que su defendido nunca ha negado la existencia de su hija ni tampoco ha evadido su responsabilidad como padre, pero que la procreación de un hijo no prueba la existencia de unión concubinaria, puesto que este hecho natural puede ser producto de una unión pasajera o temporal incluso momentánea; que ante la interrogante formulada por el recurrente, indica que para que tenga plenos efectos jurídicos la unión de hecho o concubinaria o unión no matrimonial, se requiere que la mujer o el hombre en su caso, demuestre que ha vivido permanentemente en tal estado, así lo establece el artículo 767 del Código Civil, siendo necesario y fundamental que sea declarada por un Tribunal competente a través de una sentencia.

De mismo modo, refiere que en el aparte segundo del mismo capítulo el recurrente indica que la niña WILMERYS C.B., es víctima en la presente causa, y que si es así entonces, ¿Por qué nunca se oyó a la niña en la investigación? o ¿por qué la investigación no ha sido remitida a una Fiscalía especializada en materia de niños y adolescente?; que nada de esto ha sucedido porque la niña solo ha sido utilizada por parte de la ciudadana N.Y.B.T. y que su defendido siempre ha cumplido con sus deberes paternos y nunca ha desplegado conducta alguna que vaya es desmedro o perjuicio de su hija. Igualmente señala que si defendido efectivamente realizó una oferta de alquiler de vivienda, y resalta que el mismo no tiene ningún tipo de obligación legal con la ciudadana NACY Y.B.T., el ofrecimiento de vivienda solo lo realizó para garantizar que su menor hija habite en una vivienda segura, motivado a que la mencionada ciudadana, también demandó a su defendido ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, acordándosele a ella la custodia de la niña WILMERYS C.B., lo que lógicamente indica que no residía con su defendido, además el mismo suministra a su hija todo lo necesario relacionado a alimentos, vestuario, educación, gastos médicos, juguetes, etc.

En tercer término, expresa la defensa que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 115 garantiza el derecho de propiedad; derecho que tiene su defendido sobre el bien constituído por una vivienda ubicada en la Urbanización La Villa, calle 7, casa Nro. 4, de esta ciudad de San Cristóbal; que sobre el mismo la ciudadana NACY Y.B.T., no tiene derecho alguno, por ningún tipo de relación de hecho concubinaria entre ella y su defendido, máxime habiendo ella manifestado su voluntad de no tener participación en el patrimonio de su representado y en especial en la vivienda antes descrita, al suscribir los documentos de separación de bienes, ofrecidos en la audiencia especial y los cuales rielan a la causa siendo consignada copia certificada de los mismos en fecha 20-12-04; que igualmente la mencionada ciudadana presentó ante el Tribunal Segundo de Control una constancia de residencia expedida por la Asociación de Vecinos La Villa, de fecha 30-09-2004, donde señalan que habita en la mencionada viviendas desde hace siete (7) años, es decir, desde el año 1997, tratando de hacer incurrir en error al ciudadano Juez, motivado a que tal constancia no se ajusta a la verdad por las siguientes razones:

a.- En fecha 15-10-2000, el mencionado inmueble lo habitaba el ciudadano J.C.P.R.,… en su condición de arrendatario y para esa oportunidad la propietaria del inmueble era la ciudadana E.C.P.. Tal como se evidencia del contrato de arrendamiento debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de San Cristóbal, anotado bajo el Nro. 26, Tomo 134, d los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria y de fecha 20-10-2000.

b.- En fecha 13-12-2000, el mencionado inmueble lo habitaba el ciudadano A.R.G.,… en su condición de arrendatario y para esa oportunidad la propietaria del inmueble era la ciudadana E.C.P.. Tal como se evidencia del contarto de arrendamiento debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Cuarta de San Cristóbal, anotado bajo el Nro. 10, Tomo 166, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria y de fecha 13-12-2.000.

c.- En fecha 09-05-2001, el mencionado inmueble lo habitaba el ciudadano (sic) SORAYEN S.B.,… en su condición de arrendataria y para esa oportunidad la propietaria del inmueble era la ciudadana E.C.P.. Tal como se evidencia del contrato de arrendamiento debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, anotado bajo el Nro. 74, Tomo 57, folios 172 y 174, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria y de fecha 16-05-2001.

d.- La misma Asociación de Vecinos La Villa, mediante constancia de fecha 13-01-05, señala lo siguiente:

… PRIMERO: A dejar sin efectos la constancias expedidas por esta Asociación a la ciudadana N.Y.B.T., antes identificada, en fecha treinta de septiembre y veintitrés de noviembre de 2.004 por no ser ciertos los años indicados de residencia en dichas constancias.

SEGUNDO: Otorga la presente constancia donde se hace constar que desde hace tres años y medio aproximadamente reside el ciudadano W.A.C.C.. Antes identificados

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(Omissis)

Ciudadanos Magistrados, claramente observamos que la mencionada ciudadana ha señalado hechos que no son ciertos, con el único propósito de que se le permita el acceso a la vivienda de mi representado, por lo que es necesario advertir que la misma ha incoado contra mi defendido diferentes procesos ante diferentes Tribunales, narrado situaciones diferentes la (sic) realidad en cada uno de los mismos.

La medida Cautelar que pretende la Fiscalía del Ministerio Público se le imponga a mi defendido, contenida en los ordinal (sic) 1° y 4° del artículo 39 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, procede cuando existe una vida en común entre las partes y en la presente causa la misma víctima ha señalado en diferentes oportunidades que esta separada de mi defendido, porque efectivamente no vive con él, y en su declaración ante el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal manifestó que sólo quería que mi defendido no se acercara a ella”.

En cuarto término expresa la defensa que los Tribunales de la República no pueden ni deben ser utilizados como instrumento de venganza ni para satisfacer intereses materiales, pues se desvirtúa realmente la justicia como fin último del derecho; que la ciudadana N.Y.B.T., desde el 16-09-04 ha incoado ocho (8) procedimientos mediante los cuales ha tratado de afectar el patrimonio de su defendido y que dicha ciudadana ha sido demandada sorpresivamente por cobro de bolívares, por la cantidad de OCHENTA MILLONES DE BOLIAVRES (Bs. 80.000.000,00), en cuatro oportunidades diferentes, demandas mediante las cuales solicitan medidas preventivas. Igualmente dichos procesos judiciales incoados en contra la mencionada ciudadana y mediante los cuales solicitan medidas preventivas sobre bienes propiedad de ella, se pregunta la defensa: “¿Porqué su afán de ingresar a la vivienda de mi defendido? ¿Qué sucedería si un Tribunal autoriza su ingreso a la vivienda de mi defendido? Lógicamente el patrimonio de mi representado se vería afectado incidiendo directamente sobre el bienestar, la seguridad y protección de la niña Wilmerys Castro”.

FUNDAMENTO DE HECHO Y DE DERECHO

De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como de los escritos de apelación y contestación interpuestos, y al respecto observa:

Esta Sala, a objeto de pronunciarse en relación al presente recurso de apelación, considera necesario hacer un análisis de la normativa legal vigente relacionada con este punto, a fin de establecer cual de las normas es de aplicación prioritaria y preferente, y a tal efecto previamente considera:

La Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, en sus artículos 1,2 y 39, ordinales 1°, 2° y 4°: establece lo siguiente:

Artículo 1: “Objeto de la ley. Esta Ley tiene por objeto prevenir, controlar, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y la familia, así como asistir a las víctimas de los hechos de violencia previstos en esta Ley”.

Artículo 2: “Derechos protegidos. Esta Ley abarca la protección de los siguientes derechos:

1. El especto a la dignidad e integridad física, psicológica y sexual de la persona;

2. La igualdad de derechos entre el hombre y la mujer;

   La protección de la familia y de cada uno de sus miembros; y

3. Los demás consagrados en la Ley Aprobatoria de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer “Convención de Belem Do Para”.

   Artículo 39:“Medidas cautelares dictadas por órgano receptor. Una vez formulada la denuncia correspondiente, el receptor de la misma deberá ordenar de inmediato el examen médico de la víctima y podrá además tomar las medidas cautelares siguientes:

4. Emitir una orden de salida de la parte agresora de la residencia común, independientemente de su titularidad sobre la misma;…”.

   Por su parte, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dispone lo siguiente:

   Artículo 1: “Objeto: Esta Ley tiene por objeto garantizar a todos los niños y adolescentes, que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a través de la protección integral que el Estado, la sociedad y la familia debe brindarles desde el momento de su concepción”.

   Artículo 4: “Obligaciones Generales del Estado. El Estado tiene la obligación indeclinable de tomar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales, y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los niños y adolescentes disfruten plena y efectivamente de sus derechos y garantías”.

   Artículo 8: “Interés Superior del Niño. El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

   Parágrafo Primero: Para determinar el interés superior del niño en una situación concreta se debe apreciar:

   1. La opinión de los niños y adolescentes;

   2. La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes;

   3. La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño o adolescente;

   4. La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente;

   5. La condición específica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo.

   Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.

   Artículo 11: “Derechos y Garantías Inherentes a la Persona Humana. Los derechos y garantías de los niños y adolescentes consagrados en esta Ley son de carácter enunciativo. Se les reconoce, por lo tanto, todos los derechos y garantías inherentes a la persona humana que no figuren expresamente en esta Ley o en el ordenamiento jurídico”.

   Igualmente, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a los derechos garantizados constitucionalmente dispone lo siguiente:

   Artículo 30, último aparte: “…El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados”.

   Artículo 55: “Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integración física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes”.

   Artículo 78: “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Ley, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de las niñas, niños y adolescentes”.

   Artículo 82: “Toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias. La satisfacción progresiva de este derecho es obligación compartida entre los ciudadanos y ciudadanas y el Estado en todos sus ámbitos…”.

   Artículo 115: “Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene el derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes”.

   Del análisis de las normas anteriormente transcritas, se infiere que ante la existencia de conflicto entre los derechos e intereses que corresponden en el presente caso a cada una de las partes, debe prevalecer prioritariamente el interés superior del niño, quien constituye una de las partes involucradas en el presente caso, garantizado en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y desarrollado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y luego en orden de preferencia el derecho de las víctimas garantizado en el artículo 30 de la Carta Magna, así como también el derecho que tiene toda persona a la protección por parte del Estado frente a situaciones que constituyen amenazas, vulnerabilidad o riesgo para la integración física de las personas, establecido en el artículo 55 ejusdem.

   Estos derechos en el presente caso entran en colisión con el presunto derecho de propiedad, garantizado igualmente en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, derecho éste que de acuerdo al contenido de esta norma, está igualmente sometido a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la Ley. Es por ello que en el presente caso corresponde analizar el contenido y alcance de este derecho de propiedad, en relación con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley sobre la violencia contra la Mujer y la Familia, el cual en el ordinal 1° establece que podrán ser decretadas como medidas cautelares en resguardo de la víctima, el emitir una orden de salida de la parte agresora de la residencia común, independientemente de la titularidad de la misma, lo que implica que en este caso, el Juez que decreta la medida cautelar de salida de la parte agresora de la residencia común, independientemente de que el agresor o la víctima sean los titulares del derecho de propiedad sobre el inmueble que habitan, debe tomar en cuenta como prioridad el objeto de la referida ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, y prioritariamente los derechos protegidos por esta Ley, ya que la misma tiene como único objeto, prevenir, controlar, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y la familia, asistir a las víctimas en los hechos de violencia, abarcando la protección de los sus derechos, tales como el respeto a la dignidad e integridad física, psicológica y sexual de la persona; la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer; la protección de la familia y de cada uno de sus miembros, para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer.

En el presente caso, alega el recurrente como fundamento de su apelación que la ciudadana N.Y.B.T. hizo vida concubinaria con W.A.C.C., de cuya unión procrearon una hija, circunstancia que consta en el acta de gestión conciliatoria realizada ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, por cuanto el imputado tampoco ha objetado su vinculo concubinario con la víctima; que tanto la ciudadana N.B. como su menor hija han sido víctimas en reiteradas oportunidades de amenaza, violencia física, violencia psicológica e incluso desalojadas de la residencia común por parte del ciudadano W.C., lo cual se acredita de los diferentes exámenes médico-forenses realizados, así como de las declaraciones de los testigos presenciales de los hechos y que la decisión recurrida ha dejado desprotegida a la ciudadana N.Y.B. y a su menor hija WILMERYS KRISTEY C.B., sin vivienda ni techo donde vivir, mientras que el agresor imputado en este caso W.C., ha quedado restituido en la vivienda común del hogar, premiando de esta forma su comportamiento hostil y violento hacia su concubina y menor hija; que aun cuando no se esta discutiendo en el presente caso sobre la titularidad de la vivienda común, el derecho a la propiedad de acuerdo al artículo 115 del a Constitución de la República Bolivariana de Venezuela está sometido a la restricciones y obligaciones que establezca la Ley como en el presente caso, donde el artículo 39 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, dispone que independientemente de la titularidad de la vivienda, en los casos de violencia familiar se podrá dictar como medida cautelar, una orden de salida de la parte agresora.

A su vez la defensa alega como punto previo para ser resuelto in limini litis que se opone a la irregularidad de la apelación, por parte del Ministerio Público por cuanto el fin perseguido por el Estado es sujetar al imputado al proceso penal y que en el presente caso le fue impuesta a su defendido como medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad la prohibición de acercarse a la víctima, y es por ello que en el presente caso el único legitimado para recurrir de la decisión del Tribunal de Control es el imputado a quien se le limitó su derecho fundamental a la libertad plena.

En relación con lo expuesto por la defensa como punto previo, considera esta Sala que tales argumentos no resultan admisibles, pues de acuerdo a los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, son recurribles ante la Corte de Apelaciones las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva y las que causen un gravamen irreparable a alguna de las partes, y en el presente caso, la parte recurrente fundamenta su apelación en los ordinales 4° y 5° del citado artículo 447, recurso que fue admitido en su oportunidad legal por esta Corte de Apelaciones. Igualmente es preciso señalar que no le asiste la razón a la defensa cuando alega que la única finalidad de la medida cautelar impuesta en este caso, es sujetar al imputado al proceso penal por cuanto tal como ha quedado expresado en el punto anterior, en materia de violencia familiar, se debe tomar en cuenta como prioridad el objeto de la referida ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, y prioritariamente los derechos protegidos por esta Ley, ya que la misma tiene como único objeto, prevenir, controlar, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y la familia, asistir a las víctimas en los hechos de violencia, abarcando la protección de los sus derechos, tales como el respeto a la dignidad e integridad física, psicológica y sexual de la persona; la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer; la protección de la familia y de cada uno de sus miembros, para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, siendo entonces éste el objeto específico de la medida cautelar decretada en este caso, y no la simple sujeción del imputado al proceso.

Además de lo expuesto, señala la defensa que con tan pocos elementos no puede un Juez desalojar de su propiedad a su defendido y ordenar el ingreso a la presunta víctima, que su defendido nunca ha negado la existencia de su hija ni ha evadido la responsabilidad pero que esto no prueba la existencia de la unión concubinaria, la cual sólo se determina cuando se demuestran las circunstancias a que se refiere el artículo 767 del código Civil mediante una sentencia firme.

En relación con lo expuesto por la defensa, considera esta Sala que en la decisión recurrida se hizo un análisis de los elementos que fueron aportados a los autos, en relación con las agresiones físicas y psicológicas recibidas por la ciudadana N.Y.B.T. por parte del ciudadano W.A.C., las cuales incluso constan en los informes médicos-forenses que le han sido practicados (Folios 23, 25 y 50), quedando igualmente establecido que tales lesiones fueron efectivamente ocasionadas por el referido ciudadano y no resulta lógico lo expuesto por la defensa de que en los informes médicos-forenses, quede determinado quien fue el autor de las lesiones, pues los mismos se refieren sólo al tipo de lesión, a la incapacidad producida y al tiempo de curación más no al autor de las mismas. Igualmente considera esta Sala que el Juez de la recurrida consideró, para decretar la medida cautelar, que existían fundados elementos de convicción en contra del ciudadano W.A.C.C., que si bien no determina su responsabilidad plena en esta etapa procesal, sí lo vincula con el mismo. Además de las presentes actuaciones se evidencia que el imputado en reiteradas oportunidades ha celebrado actuaciones conciliatorias con la ciudadana N.Y.B.T., en relación con las denuncias por ella interpuestas en su contra, comprometiéndose a no proferirse agresiones físicas ni verbales e incluso le fue prohibido al imputado realizar algún tipo de amenaza en contra de la ciudadana N.Y.B.T., como se evidencia del acta conciliatoria de fecha 4 de agosto de 2004, suscrita ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público (Folio 22), así como también en acta de gestión conciliatoria suscrita ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas el 12 de octubre de 2004, que cursa al folio 44.

Así mismo, es imperativo dejar sentado que no corresponde a esta instancia penal conocer y decidir acerca de la titularidad del derecho de propiedad que ocupan las partes involucradas en este proceso, y menos aun el derecho que pudiera tener cada uno de ellos sobre el referido bien inmueble, ni la existencia o no de una relación concubinaria entre el imputado y la víctima, lo cual es estrictamente competencia de la jurisdicción civil, y es allí donde se podrá determinar si efectivamente la ciudadana N.Y.B.T., tiene alguna participación en el inmueble propiedad del ciudadano W.A.C.C., y si entre ellos existió una relación concubinaria. En consecuencia, esta Corte de Apelaciones no tiene materia sobre la cual decidir en relación con los alegatos que versan sobre esta circunstancia. En efecto, en el presente caso tanto el Juez de la recurrida como esta Corte de Apelaciones sólo están obligados a aplicar las disposiciones legales relacionadas con el hecho denunciado y que en este caso específicamente se trata de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, en concordancia con las demás disposiciones legales relacionadas con este punto, contenidas en el Código Penal, Código Orgánico Procesal Penal, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De acuerdo a lo antes expuesto se llega a la conclusión de que en el presente caso el objeto específico del recurso de apelación a decidir por esta Sala se refiere a determinar si efectivamente la medida cautelar decretada por el Juez de Control en contra del ciudadano W.A.C.C., está ajustada a derecho, lo cual ha quedado establecido claramente en el punto anterior, al considerar esta Corte que efectivamente el Juez de Control consideró que se encontraban llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la referida medida cautelar. En consecuencia, a criterio de esta Sala la decisión recurrida en relación a este punto está ajustada a derecho debiendo ser confirmada.

Igualmente corresponde a esta Sala determinar si está ajustada a derecho la decisión recurrida, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud del Ministerio Público y del asistente de la víctima de imponer al imputado orden de salida de la residencia ubicada en S.T., Urbanización La Villa, calle 7, casa N° 4, de esta ciudad de San Cristóbal. Y de restituir a la víctima al hogar del cual fue alejada con violencia.

Al respecto considera esta Sala, que como consecuencia de la medida cautelar decretada por el Juez de la recurrida, de prohibirle al imputado acercarse a la víctima y su progenitora, como expresamente señala el fallo recurrido, lo lógico y procedente era ordenar igualmente la salida del imputado de la residencia común ubicada en la dirección antes señalada, ya que al decretar la medida cautelar en contra del imputado y no emitir una orden de salida de la parte agresora de la residencia común, independientemente de su titularidad sobre la misma, como lo establece expresamente el ordinal 1° del artículo 39 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, constituye una decisión por demás contradictoria, que lejos de proteger a la víctima, lo cual es el objeto primordial de la referida ley, la coloca en una situación de riesgo tanto a ésta como a su menor hija, que contradice el espíritu, propósito y razón de la normativa contenida en la Ley sobre la Violencia contra la mujer y la Familia, la cual como se ha dicho tiene por objeto prevenir, controlar, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y la familia, asistir a las víctimas en los hechos de violencia, abarcando la protección de los sus derechos, tales como el respeto a la dignidad e integridad física, psicológica y sexual de la persona; la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer; la protección de la familia y de cada uno de sus miembros, para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer; contraviniendo igualmente esta decisión los derechos y garantías constitucionales, establecidos en los artículos 30, 55, 78 y 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollados en los artículos 1, 4, 8 y 11 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que establece la obligación del Estado de proteger a las víctimas de delitos, y la prioridad absoluta en la aplicación de las normas que aseguren la protección integral del niño, para lo cual se debe tomar en cuenta primordialmente el interés superior del niño en las decisiones y acciones que le conciernen al Estado, principio este desarrollado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de obligatorio cumplimiento en cuanto a su interpretación y aplicación en todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes, toda vez que en el presente caso una de las partes afectadas es una menor de siete años de edad, por lo que necesariamente ha de concluirse que la decisión recurrida en relación a este punto no está ajustada a derecho debiendo ser revocada y así se decide.

DECISION

Por lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones, en su Unica Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE:

1. Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.G.N.R., con el carácter de Fiscal (A) Cuarto del Ministerio Público.

2. Revoca parcialmente la decisión apelada.

3. Ordena al Juez de la causa proceda de conformidad con los ordinales 1° y 4° del artículo 39 de la Ley sobre la Violencia contra la mujer y la Familia, emitir la correspondiente orden de salida del imputado W.A.C.C.d. la residencia común, como consecuencia de la medida cautelar decretada en su contra, en fecha 20 de diciembre de 2004., y en consecuencia ordenar RESTITUIR a la víctima al hogar del cual fue alejada con violencia, ubicado en la Urbanización La Villa, calle 7, casa Nro. 4, de esta ciudad de San Cristóbal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los cuatro (4) días del mes de marzo del año dos mil cinco. Años: 194° de la Independencia y 146° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

J.V.P.B.

Presidente

L.G.P.J.J.B.C.

Ponente

WILLIAM JOSE GUERRERO SANTANDER

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

WILLIAM JOSE GUERRERO SANTANDER

Secretario

Aa-2105/LGP/mq