Decisión de Juzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de Apure, de 22 de Febrero de 2011

Se recibió la presente causa en fecha 17 de febrero de 2011, contentiva de la Querella Funcionarial (Nulidad de Acto), interpuesta por la ciudadana CARMEN LITCELOT BLANCO, debidamente asistida por la abogada MARY GRATEROL BLANCO ut supra identificadas; contra el SERVICIO AUTÓNOMO DE REGISTRO Y NOTARIAS (SAREN), adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia. Se le dio entrada en los libros respectivos quedando signada bajo el N° 4888, de la Nomenclatura interna de este Tribunal Superior.

II

DE LA COMPETENCIA

Debe ab initio, este Juzgador establecer su competencia para conocer, sustanciar y decidir la presente causa y en tal sentido considera menester indicar lo siguiente:

El régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482, de fecha 11 de julio del 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII, todo un proceso dirigido a controlar en sede jurisdiccional los actos, actuaciones, hechos u omisiones de la Administración Pública en ejercicio de la función pública.

Así establece la indicada Ley en sus artículos 1 y 93, lo siguiente:

Artículo 1. La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:

1. El sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas.

2. El sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, capacitación y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencia, valoración y clasificación de cargos, escalas de sueldos, permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro.

“Artículo 93. Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:

1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.

Artículo 95. Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita…

(Negrillas y cursivas del Tribunal)

Así las cosas, y en razón de la normativa ut supra citada, quien suscribe resulta competente para conocer, sustanciar y decidir la presente causa y así se establece.

III

DE LA ADMISIBILIDAD

Establecida como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional, pasa de seguidas este Juzgador a emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad de la querella interpuesta y en tal sentido observa que la misma no se encuentra incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el articulo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aplicable por remisión expresa del articulo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el articulo 31 de la Ley que rige la Jurisdicción, razón por la cual se ADMITE cuanto ha lugar en derecho. En consecuencia, procédase a la citación de la ciudadana Procuradora General de la República, a fin de que sea conminada a dar contestación a la presente querella en un lapso de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de la fecha de que conste en autos su citación, luego de haber transcurrido el lapso de quince (15) días hábiles de conformidad con lo establecido en el artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en Gaceta Oficial N° 5.892 de fecha 31/07/2008, mas cinco (5) días continuos que se le conceden como término de la distancia, igualmente se le solicita el expediente administrativo relacionado con el caso, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas, y foliadas en números y letras, dentro del lapso de la contestación de la querella. Asimismo, se ordena la notificación de los ciudadanos Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia y Director General del Servicio Autónomo de Registro y Notarias (SAREN). A los fines de la práctica de la referida citación y notificaciones se comisiona al Juzgado Distribuidor de Municipio de la Circunscripción Judicial de la Región Capital a quien deberá librársele Despacho y Oficio de Comisión. Cúmplase.

IV

FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA DE A.C.C.

Indica la parte querellante en su escrito libelar que ejerce la acción de amparo constitucional cautelar conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad por la ilegalidad del acto administrativo de efectos particulares, dictado por el ciudadano director general del Servicio Autónomo de Registros y Notarias (SAREN), contenido con la providencia administrativa 0021, de fecha 07 de enero de 2011, notificada en fecha 11 de enero del año 2011, donde se le remueve y retira del cargo de Jefe de Servicio Revisor, del Registro Mercantil del estado Apure.

Que conjuntamente con el recurso de nulidad, se ejerce A.C.C., contra el acto administrativo que me removió del cargo de Jefe de Servicio Revisor del Registro Mercantil del estado Apure.

Denuncia, la presunta “VIOLACION DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PROTECCION AL TRABAJO, PREVISTO EN EL ARTICULO 93 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA”

Alega, que al momento de su remoción y retiro del cargo que desempeñaba en el registro mercantil del estado apure se encontraba encargada de la jefatura de servicio revisor de dicho registro pero siempre fue funcionaria de dicho ente, nunca tuvo el nombramiento como jefe de servicio revisor al igual que nunca ejerció el cargo de abogado I (revisor) por lo que no se le puede encuadrar del articulo 12 de Ley de Registro Público y del Notariado y tampoco el articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que tiene derecho a la protección que le otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que la administración debió aperturarle el correspondiente procedimiento administrativo y permitirle que ejerciera su derecho a la defensa.

Indica que el artículo 93 de nuestra Carta Magna, preceptúa textualmente:

La ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado. Los despidos contrarios a esta Constitución son nulos

.

Manifiesta que de lo anterior se deduce que todo procedimiento contrario a lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o con inobservancia de los requisitos establecidos en su artículo 49, esta viciado de nulidad absoluta, por otra parte la Ley limita el despido injustificado y sanciona toda forma de terminación de la relación laboral contraria a las normas establecidas en nuestra Constitución, otorgándole estabilidad laboral a los trabajadores.

Finalmente, alega que el proceder de la administración, al removerla y retirarla del cargo que desempeñaba como ENCARGADA DE LA JEFATURA DE LOS SERVICIOS DEL REGISTRO MERCANTIL DEL ESTADO APURE, violentó el derecho constitucional procedentemente señalado como infringido, por cuanto ese proceder contraviene la PROTECCION DEL TRABAJADOR, que no a incurrido en causal de despido previo procedimiento administrativo, y esto, es fundamento para solicitar que durante el procedimiento se decrete A.C.C. y se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado reincorporándosele a su cargo, con el correspondiente pago de sus sueldos y los beneficios laborales inherentes al mismo.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, y en atención al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 Constitucional, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar los requisitos de procedencia de la cautelar solicitada.

En relación a la medida de amparo constitucional cautelar, solicita la querellante que se reconozca su derecho constitucional a la estabilidad laboral y al debido proceso, que se declare violado su derecho constitucional al debido proceso y al derecho al trabajo por el acto que dio por terminada la relación laboral en el cargo que desempeñaba como encargada de la Jefatura del Servicio Revisor del Registro Mercantil del estado Apure, y finalmente que se ordene la suspensión de los efectos del acto impugnado y se le reincorpore al cargo que venia desempeñando.

Ante tal circunstancia, debe este Juzgador acoger el criterio sustentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en Ponencia Conjunta, el veinte (20) de marzo de 2001 (Caso: M.E.S.V.), en la que luego de realizar un análisis del procedimiento de amparo cautelar a la luz de la Constitución derogada y confrontarlo con la actual Carta Magna, se aseguró el carácter accesorio de la referida acción, lo que necesariamente impulsa al Juez Constitucional a que una vez admitido el recurso principal, pase inmediatamente a revisar la admisibilidad del amparo, así como también, determinó el procedimiento aplicable a éstos casos cuyo cumplimiento debe ser verificado. Así las cosas, aprecia quien suscribe que la parte querellante expresa en su escrito recursivo que el acto impugnado es presuntamente violatorio de los artículos 26, 49, y 93 de la Carta Fundamental, toda vez que a su decir, el Ente recurrido, dictó la aludida actuación con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido.

En tal sentido, resulta necesario expresar que la acción de amparo constitucional, incluso el cautelar, se encuentra investido de un carácter expedito al que están llamados los Jueces a tener en cuenta.

Así pues, se observa que cuando el amparo se interpone conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad (Funcionarial), como en el presente caso, comporta entonces una naturaleza preventiva que le impide instituirse en una ejecución anticipada del fallo. Ciertamente, la naturaleza de la acción de amparo impide a los justiciables emplearla con el sólo propósito de movilizar inmediatamente el aparato judicial, ello en razón, que la función del Juez Constitucional, es salvaguardar el cumplimiento de las normas constitucionales, y por tanto, esta institución no fue concebida con el propósito de verificar si la Administración ha cumplido con el principio de legalidad al que se encuentra sometida o si por el contrario se han infringido disposiciones contenidas en leyes distintas a la Constitución. En otras palabras, cuando la acción de amparo es interpuesta conjuntamente con recursos contenciosos administrativos de nulidad, el Juez debe limitarse a verificar el posible menoscabo de las garantías y derechos contenidos en la Carta Magna y de presumir la violación de las mismas deberá determinarlas en la oportunidad de dictar sentencia de mérito, de lo contrario, estaría adelantando pronunciamiento sobre el fondo de la controversia. Conforme a lo expuesto ut supra y lo alegado por la parte recurrente en su escrito recursivo, considera este Juzgador que se pretende, a través de la acción de amparo constitucional (cautelar), se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado.

Pues bien, para que se considere procedente una solicitud de amparo cautelar, el Juzgador está en la obligación de verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado, tal como lo ha sentado el M.T. en la sentencia ut supra referida.

En ese sentido, la parte accionante en su escrito recursivo, pide sea decretada la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, ya que a su decir, se está en presencia de un caso de violación de derechos constitucionales, y en base a esto, solicita, se acuerde la medida de amparo constitucional cautelar librándose el respectivo mandamiento de amparo. Así las cosas, es necesario en criterio de este Sentenciador, que la presunción se encuentre acreditada o apoyada en un medio de prueba que la sustente, por lo cual, correspondería a la parte accionante presentar al Juez todos los elementos que favorezcan la presunción, a los fines que sea factible la procedencia de la protección cautelar, quedando además en criterio del Juez, utilizar las reglas de la lógica y las máximas de experiencia para verificar la procedencia o no de la solicitud, pues la pretensión de amparo constitucional conserva su naturaleza cautelar, mientras duren los juicios de inconstitucionalidad, de anulación o abstención, quedando a la discrecionalidad del Órgano Jurisdiccional competente para conocer de la causa principal, decretar tal medida, si lo considera procedente para la protección constitucional.

Así pues, la jurisprudencia patria ha sido pacifica al señalar que los requisitos en materia de amparo constitucional cautelar tienen unos bemoles y características interesantes, poniendo en relieve que debe verificarse i) la existencia de un fumus boni iuris constitucional, en efecto, el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional, a diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento jurídico, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela tengan rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el querellante debe acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar, tales como las medidas innominadas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. La tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial como es la pretensión de amparo autónomo, y de allí que el fumus boni iuris tenga características que la cualifican; ii) la existencia de un periculum in damni constitucional, en efecto, la noción de periculum in mora es insuficiente pues la misma se contrae a la eficacia de la sentencia que se dicte, es decir, de su ejecutabilidad, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable, por ello, cuando el recurrente invoca la tutela constitucional cautelar debe poner en evidencia una posición jurídica de rango constitucional (fumus boni iuris constitucional) pero además, debe evidenciar no un “riesgo potencial” o “eventual” sino un peligro de daño inminente, de tal suerte que de no acordarse la cautela, la sentencia que se dicte será inefectiva, es decir, no se podrán reparar los daños causados durante su tramitación, o el recurrente habrá sufrido unos perjuicios de difícil reparación. Por lo que debe advertirse que mientras el periculum in mora se refiere a la infructuosidad del fallo (eficacia del fallo), el periculum in damni, se conecta con la efectividad del proceso que, en el caso de tutela constitucional cautelar, debe referirse a las lesiones en sus derechos e intereses constitucionales.

Mientras el fumus boni iuris constitucional es el fundamento de la legitimación de la pretensión cautelar, el periculum in damni constitucional constituye la causa de la procedencia, esto es, que en el caso de no acordarse la suspensión de los efectos del acto a tenor de lo previsto en el articulo 5 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales o la adopción de otras medidas, se producirán en la esfera del accionante situaciones irreparables o de difícil reparación.

Efectuadas las anteriores consideraciones doctrinales y jurisprudenciales y luego de la revisión exhaustiva de escrito libelar y sus anexos, estima quien aquí decide, que analizar la solicitud en los términos expuestos por la parte recurrente, podría constituir un adelantamiento de pronunciamiento, por cuanto los alegatos de la querellante para sustentar la protección constitucional son los mismos que fundamentan el recurso principal; lo cual está vedado al Juez en esta etapa del proceso, aunado al hecho que no se desprende de autos la presunción de buen derecho, ni que exista la posibilidad de quedar ilusoria la ejecución del fallo que ha de dictarse en la presente causa, dado que las violaciones constitucionales que se imputan al acto que dio origen a las presentes actuaciones, y que según la parte recurrente afecta su situación jurídica, en criterio de este Juzgador, podría ser restablecida en la oportunidad de emitirse la decisión de mérito con todos los pronunciamientos a que hubiere lugar conforme a la Ley, -de ser procedente- salvaguardando entonces, los derechos constitucionales presuntamente conculcados, lo que conlleva forzosamente a quien aquí decide a declarar improcedente la medida de amparo constitucional cautelar solicitada, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Y así se decide.

VI

DECISIÓN

En merito de las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Civil (Bienes) Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur con Sede en San F. deA., administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resuelve: