Decisión de Juzgado Primero Superior del Trabajo de Portuguesa, de 18 de Febrero de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Trabajo de la Coordinación Laboral del estado Portuguesa

Guanare, 18 de febrero de dos mil ocho

197º y 148º

Asunto: PP01-R-2007-000158.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: LITZARE G.M.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.073.483.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados M.A.J.B. y C.E.C. identificados con matricula de Inpreabogado Nº 65.693 y 93.331, en su orden.

PARTE DEMANDADA: CENTRO DE APUESTAS “AZUAJE” debidamente inscrita ante el Registro mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, bajo el N º 60, tomo 6-B, en fecha 09/05/2007.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: Sin apoderado acreditado en auto.

MOTIVO: Reclamación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

SENTENCIA: Definitiva.

DETERMINACIÓN DE LA CAUSA

Obra por ante esta alzada el presente expediente en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado M.J.B. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante ciudadana LITZARE G.M.V., contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, en fecha 14 de noviembre del año 2007, en la cual declaró CON LUGAR la acción intentada por la ciudadana LITZARE G.M.V. contra la empresa CENTRO DE APUESTAS “AZUAJE” con base a la presunción de la admisión de los hechos alegados por el demandante en el escrito libelar.

Secuela Procedimental

Consta en autos que en fecha 29/09/2007 fue presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) demanda con motivo del reclamo de prestaciones sociales y otros conceptos laborales por la ciudadana LITZARE G.M.V. contra la empresa CENTRO DE APUESTAS “AZUAJE” la cual una vez efectuada la distribución correspondiente fue asignada para su trámite al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Guanare, el cual se abstuvo de admitirla por considerar que la misma adolecía del requisito exigido en al numeral 4º del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenando consecuencialmente su subsanación la cual fue consignada en fecha 05/10/2007, procediendo a impartir su admisión en fecha 08/10/2007 (F. 28), librándose la notificación correspondiente.

Hechos argüidos en el escrito libelar y su escrito de subsanación:

- Arguyó que la relación laboral inició el 09/01/2006 con la entidad mercantil denominada VARIEDADES EL TIUNA, en el cargo de vendedora.

- Indicó que fue celebrado un primer contrato por tres meses contado a partir del 09/09/2006.

- Señaló haberse celebrado un segundo contrato por seis meses contados a partir del 03/01/2007; reseñando que el 30/06/2007 su patrono cambió en virtud del traspaso del punto de venta a la entidad mercantil CENTRO DE APUESTAS “AZUAJE” operando una sustitución de patrono conforme lo establecido en el articulo 88 de la Ley Orgánica del Trabajo.

- Manifestó que fue suscrito un tercer contrato por seis meses desde el 09/09/2006 hasta el 31/12/2007.

- Peticionando los siguientes conceptos y montos:

• Antigüedad, la cantidad de MIL SEISCIENTOS CATORCE BOLIVARES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs.1.614,35).

• Diferencia de salario, DOS MIL TRESCIENTOS DIEZ BOLIVARES CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 2.310,42).

• Días feriados, SESENTA Y TRES BOLIVARES CON SETENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 63,71).

• Domingo de descanso, TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES CON SETENTA YCUATRO CENTIMOS (Bs. 3.234,74).

• Solicitando un total por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales DOCE MIL BOLIVARES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 12.000,35).

Efectuando una estimación final de la demanda en VEINTE MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 20.000,00).

A la postre, una vez cumplidos los trámites atinentes a la notificación ordenada y su correspondiente certificación por secretaría, tuvo lugar el inicio de la Audiencia Preliminar el día 14/12/2007 (F. 33), constatándose la asistencia de la parte demandante y la incomparecencia de la demandada, ni por medio de representante legal, ni de apoderado judicial alguno procediéndose a decretar mediante acta, la presunción de admisibilidad de los hechos alegados por el actor, publicándose en misma fecha el texto íntegro en fecha (F. 35 al 39).

Decisión del a quo

Estableció el sentenciador a quo lo que de seguidas se explana, cita textual:

…”una vez revisado el derecho y los conceptos reclamados se aplicó la consecuencia jurídica que dispone el Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y se procedió a dictar Sentencia Oral conforme a la confesión, no siendo contraria a derecho la petición del demandante, de la cual se presumen admitidos los siguientes hechos alegados por el demandante, a saber: Primero; la existencia de la relación laboral entre la Ciudadana; LITZARE G.M. , ya identificada y CENTRO DE APUESTAS ZUAJE. Segundo: que la relación laboral entre el demandante y el demandado se inició en fecha 03/01/2007 y finalizó en fecha Catorce (14) de septiembre del 2.007. Tercero, que la causa de terminación de la relación laboral fue por despido injustificado. Cuarto: que el trabajador devengaba un salario de Bs. 614.790 para el momento del despido. Quinto: que de la prestación de servicios desarrollada por el trabajador se hace acreedor del pago de Prestaciones de Antigüedad, Vacaciones, Bono vacacional y fideicomiso, dias..feriados y Utilidades y como reclama el despido injustificado por ser un contrato por tiempo determinado se aplica lo previsto en el articulo 110de la Ley sustantiva laboral la audiencia preliminar es obligatoria para las partes porque el proceso oral tiene que desarrollarse con la presencia de los interesados, sea que acudan personalmente o por medio de apoderados judiciales. (Negrillas del Tribunal). Continúa indicando el autor que: "Si los actos fundamentales del proceso, como son la audiencia preliminar, la audiencia de juicio y los actos de juzgamiento que realiza la alzada y la Sala de Casación Social se realizaran sin la presencia de las partes o de una de ellas, quedarían desvirtuados en su naturaleza propia, pues la inmediación del juez tiene por norte averiguar la verdad, inquirir a los mismos litigantes sobre los hechos alegados, la procura de avenimiento...". "La obligatoriedad a la comparecencia de esta audiencia es con el objeto de garantizar la posibilidad de un primer encuentro ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el cual estimule los medios alternos de resolución de conflictos, tal como lo señala la Exposición de Motivos de la Constitución..." (Nuevo P.L.V., Ricardo Henríquez La Roche. Ediciones Liber. Caracas 2003. Págs. 349 a 351). Siguiendo en este orden de ideas, el artículo 131 eiusdem, contiene una carga de comparecencia, cuyo incumplimiento, por parte del demandado, trae como consecuencia la presunción de la admisión de los hechos alegados por el demandante, debiendo el Juez sentenciar en forma oral conforme a dicha confesión, procediéndose a valorar las pruebas aportadas de la manera siguiente:En vista de la presunción de la admisión de los hechos alegados por el demandante y conforme a dicha confesión, este Juzgador determina En atención a lo anterior, y conforme lo alegado por el actor en el escrito de la demanda y en aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde por la terminación de la relación laboral por despido injustificado, los siguientes conceptos y montos que continuación se establecen…” (Fin de la cita)

Condenando la demandada a la cancelación de CINCO MIL CIENTO OCHO BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHOENTIMOS (Bs. 5.108,58) por concepto de prestaciones sociales por la terminación de la relación de trabajo así como lo que resultara de la experticia complementaria del fallo, la cual ordenó a los fines de determinar los intereses moratorios calculados desde el decreto de la ejecución de la sentencia definitivamente firme, hasta su materialización, entendiéndose por este último, la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En este orden de ideas, continuando con la narración cronológica del procedimiento, se desprende de las actas procesales que conforman el expediente, que fue interpuesto recurso de apelación por el coapoderado judicial de la actora LITZARE G.M.V. en fecha 19/11/2007, ordenándose subsiguientemente la remisión del expediente ante esta alzada a los fines legales de rigor.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

Con fundamento en los principios procesales de la inmediación y oralidad, pilares esenciales dentro de los cuales reposa el nuevo paradigma adjetivo laboral, esta juzgadora infiere que el apoderado judicial de la parte actora fundamentó su recurso de apelación en las siguientes argumentaciones a saber:

- Manifestó disentir de la sentencia proferida por el a quo ya que en la misma, según su decir, no fueron considerados los aspectos narrados en el escrito libelar, exaltando cómo uno de ellos la fecha de inicio y terminación de la relación laboral.

- Indicó que la relación de trabajo inició el 09/01/2006 y culminó el 30/06/2007.

- Resaltó que en la oportunidad de la audiencia preliminar no consignaron el escrito de pruebas por lo cual el Juez sentenció con base a lo que constaba en autos.

- Exaltó que siendo que la sentencia deviene de una presunción de admisión de los hechos el a quo ha debido de pronunciarse sobre todos y cada unos de los conceptos reclamados, reiterando que a la trabajadora según su apreciación, le fueron cercenados sus derechos ya que no se consideraron todos los conceptos reclamados.

- Narró que de acuerdo a los dichos de la trabajadora el escrito de promoción de prueba con sus anexos no fueron consignados en la oportunidad de la audiencia porque el juez no lo permitió.

- Señaló que le fueron descontados casi un año de prestación ya que no tomó en cuenta el tiempo de relación laboral argüido.

Encontrándose debidamente plasmado el desarrollo de las argumentaciones antes descritas, esgrimidas por el apelante en la reproducción audiovisual producto de la filmación correspondiente a la audiencia oral y pública celebrada ante esta instancia en fecha 07/02/2008 contenido en el cuaderno de recaudos.

PUNTO CONTROVERTIDO

Revisadas las actas que conforman el expediente, oída la exposición del apelante esta superioridad observa que el asunto sometido a su consideración, consiste en determinar prima facie si se encuentra ajustado a derecho o no, la decisión del Tribunal a quo que decretó la presunción de admisibilidad de los hechos en virtud de haberse verificado la incomparecencia de la parte demandada al inicio de la audiencia preliminar ordenando la cancelación de CINCO MIL CIENTO OCHO BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 5.108,58) por concepto de prestaciones sociales en el juicio instaurado por la ciudadana LITZARE G.M.V. contra la empresa CENTRO DE APUESTAS “AZUAJE”.

PUNTO PREVIO

Del material probatorio promovido y evacuado ante esta instancia en la audiencia para oír la apelación.

A este estadio de la decisión es propicio mencionar que durante el desarrollo de la audiencia oral y pública celebrada ante esta instancia el apoderado judicial de la parte actora – apelante procedió a consignar un legajo de pruebas a los fines, según su decir, de ilustrar a quien juzga sobre los hechos acaecidos durante la relación laboral que obra como génesis de la presente causa, exaltando no haberlas podido consignar en la etapa primigenio ya que el sentenciador a quo no lo permitió, acotando además que con dichas probanzas se lograba evidenciar la continuidad de la prestación del servicio.

Dichas probanzas son:

- Trece (13) recibos de pago marcados con la letra “A” , identificados en la parte superior izquierda con el nombre de VARIEDADES EL TIUNA C.A., a favor de la ciudadana LITZARE G.M.V.,

- Cuatro (04) contratos de trabajo: el inserto al folio 4, suscrito entre CENTRO DE APUESTAS “AZUAJE” representada A.C.A. y LITZARE G.M.V. de fecha 04/06/2007 correspondiente al período 30/06/2007 al 31/12/2007 (F. 64); el cursante a los folios 65, 66 y 67 celebrado entre VARIEDADES TIUNA C.A y la ciudadana LITZARE G.M.V. correspondiente a los periodos: 03/01/2007 al 03/06/2007; a partir del 09/04/2006 con una duración de seis meses; y a partir del 09/01/2006 por una duración de tres meses.

Al respecto, siendo que se vislumbra la evacuación de unas probanzas a todas luces extemporáneas, es atinado hacer alusión a lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el cual dispone de manera diáfana lo que de seguidas se explana:

La oportunidad de promover pruebas para ambas partes será en la audiencia preliminar no pudiendo promover pruebas en otra oportunidad posterior salvo las excepciones establecidas en esta Ley

(Fin de la cita)

Coligiéndose así que la oportunidad para incorporar pruebas en el procedimiento laboral es en el inicio de la audiencia preliminar, todo ello en virtud del principio de preclusividad de los actos procesales. Al respecto el Tribunal Supremo de Justicia ha señalado:

“…En este orden de ideas, debe esta Sala reiterar que uno de los principios rectores en materia adjetiva es el de la preclusividad de los lapsos procesales, según el cual “(…) las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados” (Cf. Couture, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, 4a edición, Editorial B de F, Buenos Aires, 2004, p. 159). (ver sentencia 616, del 31/05/2005 Sala Social)…”

Siendo así las cosas esta alzada no le otorga valor probatorio a las pruebas aportadas por la parte demandada al momento de la celebración de la audiencia oral para oír apelación por ser las mismas extemporáneas y así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con relación a la incomparecencia al llamado primigenio

Así las cosas, a los fines de dilucidar el punto controvertido concerniente a la incomparecencia de la parte demandada al llamado primigenio, en el caso sub iudice, considera oportuno esta alzada señalar que la no comparecencia de alguna de las partes, según el ilustre maestro Carnelutti, constituye una anomalía del procedimiento habida consideración de que las partes son sujetos necesarios y útiles en el proceso, cuyo interés procesal debe estar evidenciado desde el primer momento en que se inicia cualquier proceso, debiendo subsistir necesariamente durante el desarrollo de éste, en consecuencia:

…el que una de ellas o ambas no se pongan a disposición de oficio, constituye por lo menos una dificultad para la continuidad del procedimiento… Por tanto, cuando una de las personas indicadas como partes en la citación o en el recurso no comparece a pesar de tener la carga de la comparecencia, esta no comparecencia asume el significado de incumplimiento de la carga de comparecer…

(Carnelutti, Francesco. “Instituciones de Derecho Procesal Civil”. Biblioteca Clásicos del Derecho Procesal, Tomo III, p. 952)

De acuerdo a este razonamiento, la falta de comparecencia supone lógicamente la carga de la comparecencia y por ello, bajo esta perspectiva, resulta evidente entonces señalar, que la incomparecencia de cualquiera de las partes a los diferentes actos procesales que requieran dicha presencia, afecta per se el iter procesal y es por ello que el legislador ha establecido diferentes efectos legales en aquellos supuestos que pueden presentarse en virtud de la no comparencia de los intervinientes en un juicio.

Así pues, con ocasión a lo anteriormente citado, vislumbra esta alzada la necesidad de traer a colación la estipulación normativa dispuesta en el Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la cual establece:

Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco, (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.

El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de las cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal.

La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a la que se refiere el artículo 167 de esta Ley, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión.

En lodo caso, si el apelarte no compareciere a la audiencia fijada para decidir la apelación, se considerará desistido el recurso intentado.

(Fin de la cita, subrayado nuestro)

Evidenciándose en la norma trascrita supra que la consecuencia jurídica establecida en caso de incomparecencia del demandado al acto de Audiencia Preliminar, es la presunción de admisibilidad de los hechos alegados por el actor, debiendo el juez proceder examinar que dichos pedimentos no sean violatorios del orden público ni contrarios a derecho, profiriendo la decisión correspondiente.

Dentro de este contexto, atisba quien juzga que el sentenciador a quo determinó de la revisión de las pretensiones argüidas que la actora, hoy apelante, era acreedora del pago de prestaciones de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, fideicomiso, días feriados y utilidades, estableciendo además que en virtud de haber alegado como causa de terminación de la relación laboral el despido injustificado, por ser un contrato por tiempo determinado, se aplicaba lo previsto en el articulo 110 de la Ley sustantiva laboral, por lo cual es importante citar su contenido, el cual indica:

En los contratos de trabajo para una obra determinada o por tiempo determinado, cuando el patrono despida injustificadamente al trabajador o el trabajador se retire justificadamente antes de la conclusión de la obra o del vencimiento del término, el patrono deberá pagarle al trabajador, además de la indemnización prevista en el artículo 108 de esta Ley, una indemnización de daños y perjuicios cuyo monto será igual al importe de los salarios que devengaría hasta la conclusión de la obra o el vencimiento del término.

En caso de que el trabajador sin causa justificada ponga fin anticipadamente al contrato convenido por tiempo determinado o para una obra determinada, deberá pagar al patrono, por concepto de daños y perjuicios, una cantidad estimada prudencialmente por el Juez, la cual no podrá exceder de la mitad (1/2) del equivalente de los salarios que le pagaría el patrono hasta la conclusión de la obra o el vencimiento del término.

Quedan a salvo las acciones y defensas del Derecho Común.

Siendo así las cosas, vislumbra de superlativa importancia esta alzada sentar su criterio con relación a la naturaleza de la contratación cursante en autos, vale decir, con respecto sí la misma estaba referida a una contratación a tiempo determinado o sí como antípoda de ello se trataba de contratación a tiempo indeterminado.

Con relación a lo anterior es preciso mencionar que tal como ha sido concebido doctrinalmente, el contrato de trabajo es un negocio jurídico bilateral de carácter predominantemente patrimonial que consiste en un acuerdo de voluntades por el cual una persona física llamada trabajador se obliga a poner su fuerza de trabajo a disposición y bajo la esfera de organización de la otra parte, denominada patrono, el cual tiene la obligación de pagar por ello una remuneración que recibe el nombre de salario; la autonomía de la voluntad de la partes se encuentra limitada por una serie de prescripciones de orden público que establecen garantías mínimas irrenunciables por el trabajador contenidas en normas legales.

De acuerdo al supuesto abstracto previsto en el artículo 67 de la ley Orgánica del Trabajo “El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración”

Por su parte, la misma ley sustantiva laboral en su artículo 73 estatuye la preeminencia del contrato de trabajo a tiempo indeterminado, siendo la excepción el pactado por tiempo definido. Así pues, el artículo 77 ejusdem expresa de manera taxativa los únicos casos en los cuales la ley permite la celebración de contrato a tiempo determinado, los cuales son a saber:

1. Cuando así lo exija la naturaleza del servicio;

2. Por sustitución licita y provisional de otro trabajador; y

3. En el caso previsto en el Artículo 78 de esta ley.

Ahora bien, en el caso de marras atisba esta superioridad que la demandante en su escrito libelar arguyó la existencia de una relación laboral que se mantuvo de manera continua en el tiempo mediante la suscripción de cuatro (04) contratos por periodos consecutivos, no siendo dicha circunstancia rebatida en virtud de la incomparecencia de la parte accionada y por ende de la presunción de admisibilidad de los hechos que recae sobre la misma.

En este orden de ideas, siendo que en el caso sub iudice, la contratación de la actora no se encuentra inmersa en las causales taxativas mencionadas en el citado artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, con el aditamento que obra una presunción de admisibilidad de los hechos a favor de la parte demandante esta alzada de manera apodíctica y con fundamento en los principios de progresividad e intangibilidad que rigen el nuevo p.l.v. establece que en este caso hubo un contrato a tiempo indeterminado que comenzó desde el 09/01/2006 al 14/09/2007, el cual feneció por despido injustificado, siendo este el periodo a considerar para los cálculos correspondientes los cuales deberán efectuarse conforme al salario alegado por la actora en el escrito de demanda y así se decide.

En misma sintonía se declara procedente los conceptos de días feriados y domingos de descanso peticionados por no ser contrarios a derecho y así se decide.

DE LOS CÁLCULOS

Ahora bien, esta superioridad, en base a lo esgrimido en la motiva de la sentencia, desgaja la forma en que se realizaran los cálculos referidos a los conceptos que adeuda la demandada en torno a los puntos explanados en la motiva, de la siguiente manera:

DEL SALARIO DIARIO BÁSICO

Para determinar el SALARIO DIARIO BÁSICO, se tomaron en consideración los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional durante la relación de trabajo, para lo cual se muestra como referencia y a título ilustrativo el cálculo realizado en el mes de agosto 2007 mes anterior a la culminación de la relación de trabajo, tomando el salario mensual básico de SEISCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 614,79), que dividido entre 30 días da como resultado un SALARIO DIARIO BÁSICO de VEINTE BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 20,49).

DETERMINACION DE LA CUOTA PARTE DE LAS UTILIDADES QUE INCIDEN EN EL SALARIO DIARIO INTEGRAL

Tomando como referencia el SALARIO DIARIO BÁSICO correspondiente al mes de agosto 2007 (salario del mes anterior a la culminación de la relación de trabajo), se requiere para la determinación de la incidencia de las utilidades hacer lo siguiente: Tomar el total de días que correspondían a la trabajadora por este concepto, el cual es de QUINCE (15), para dividirlo entre los TRESCIENTOS SESENTA (360) días del año, para llevar así la incidencia a días y posteriormente multiplicar este resultado por el salario diario básico. La operación matemática sería la siguiente: 15 / 360 = 0,0417 x Bs. 20,49 = Bs. 0,85, siendo entonces la incidencia de las utilidades en el SALARIO DIARIO BÁSICO la cantidad de OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (0,89).

DETERMINACIÓN DE LA CUOTA PARTE DE BONO VACACIONAL

QUE INCIDE EN EL SALARIO DIARIO INTEGRAL

Tomando como referencia el SALARIO DIARIO BÁSICO correspondiente al mes de agosto 2007 (salario del mes anterior a la culminación de la relación de trabajo), se requiere para la determinación de la incidencia del BONO VACACIONAL hacer lo siguiente: Tomar el total de días que le corresponden a la trabajadora, de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual es de OCHO (08) días por este concepto.

Tomando entonces los OCHO (08) días que le correspondían al trabajador por concepto de BONO VACACIONAL, para el mes de enero de 2008 y dividiendo esta cantidad entre los TRESCIENTOS SESENTA (360) días del año, para llevar así la incidencia a días y posteriormente multiplicar este resultado por el salario diario básico. La operación matemática sería la siguiente: 8/360= 0,0222 x 20,49 = Bs. 0,46, siendo entonces la incidencia de bono vacacional en el SALARIO DIARIO INTEGRAL la cantidad de CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 0,46).

DETERMINACION DEL SALARIO DIARIO INTEGRAL QUE INCLUYE SALARIO DIARIO BÁSICO Y LA CUOTA PARTE DE LAS UTILIDADES Y BONO VACACIONAL

Procediendo a integrar al salario diario básico señalado anteriormente de VEINTE BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 20,49), las incidencias que fueron calculadas precedentemente y que corresponden al trabajador de UTILIDADES la cual asciende a la cantidad de OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (0,89) y BONO VACACIONAL el cual asciende a la cantidad de CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 0,46), resultando el Salario Diario Integral en la cantidad de VEINTIÚN BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 21,80), obsérvese el cálculo matemático pormenorizado para obtener el mismo: Bs. 20,49 + Bs. 0,89 + Bs. 0,46 = Bs. 21,80, el cual es utilizado a los efectos de calcular la Prestación de Antigüedad contenida en el artículo 108 de la LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO.

Se entiende que los pasos seguidos para determinar el SALARIO DIARIO INTEGRAL se aplican en el caso de la Prestación de Antigüedad utilizando para ello el salario básico devengado mes por mes, adicionando las incidencias de utilidades, bono vacacional.

De seguidas quien juzga presenta de manera resumida los tipos de salarios utilizados y el cálculo de las Prestaciones Sociales:

CALCULO DE CONCEPTOS LABORALES CON OCASIÓN A LA TERMINACION

DE LA RELACION DE TRABAJO

Trabajadora: LITZARE G.M.V..

C.I. Nº V- 16.073.483.

Calculo de antigüedad

Fecha inicio Fecha culminación AÑO MES DÍA

09/01/2006 14/09/2007 1 8 5

TIPO DE SALARIO Monto Bs.

Salario mensual básico 614,79

Salario mensual integral incluye salario diario básico, cuota parte utilidades y bono vacacional. 654,07

Salario diario básico 20,49

Salario diario integral incluye salario diario básico, cuota parte utilidades y bono vacacional. 21,80

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD ARTÍCULO 108 LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO:

Pretende la actora el pago de la antigüedad acumulada durante toda la relación de trabajo, ordenando el juez a quo el cálculo no desde la fecha en la cual se suscribió el primer contrato sino que reduce el tiempo de servicio ordenando su pago desde el 03/01/2007, es decir a partir de que se suscribe un segundo contrato, quien juzga observa que del escrito libelar se desprende que la relación de trabajo que unió a las partes fue por tiempo indeterminado y en atención a ello ordena el calculo de este concepto durante toda la relación laboral es decir del 09/01/2006 al 14/09/2007, correspondiendo al trabajador, de conformidad con lo establecido en el Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, después del tercer mes ininterrumpido un total de cinco (5) días de salario, por cada mes de trabajo, mas dos (02) días adicionales por cada año de servicio, calculados en base al SALARIO DIARIO INTEGRAL señalado mes a mes, tal como se detalla a continuación:

Mes/Año Salario Mensual Salario Diario Base Incidencia Utilidad diaria Incidencia B.V Diaria Salario Diario Integral N ° Días Total P.A (incluye incidencia B.V y Utilidades)

feb-06 465,75 15,53 0,65 0,30 16,47 -

mar-06 465,75 15,53 0,65 0,30 16,47 -

abr-06 465,75 15,53 0,65 0,30 16,47 -

may-06 465,75 15,53 0,65 0,30 16,47 5 82,37

jun-06 465,75 15,53 0,65 0,30 16,47 5 82,37

jul-06 465,75 15,53 0,65 0,30 16,47 5 82,37

ago-06 465,75 15,53 0,65 0,30 16,47 5 82,37

sep-06 512,33 17,08 0,71 0,33 18,12 5 90,61

oct-06 512,33 17,08 0,71 0,33 18,12 5 90,61

nov-06 512,33 17,08 0,71 0,33 18,12 5 90,61

dic-06 512,33 17,08 0,71 0,33 18,12 5 90,61

ene-07 512,33 17,08 0,71 0,33 18,12 5 90,61

feb-07 512,33 17,08 0,71 0,38 18,17 5 90,84

mar-07 512,33 17,08 0,71 0,38 18,17 5 90,84

abr-07 512,33 17,08 0,71 0,38 18,17 5 90,84

may-07 614,79 20,49 0,85 0,46 21,80 5 109,01

jun-07 614,79 20,49 0,85 0,46 21,80 5 109,01

jul-07 614,79 20,49 0,85 0,46 21,80 5 109,01

ago-07 614,79 20,49 0,85 0,46 21,80 5 109,01

sep-07 614,79 20,49 0,85 0,46 21,80 5 109,01

Total 85 1.600,09

Resultando a favor de la trabajadora la cantidad de UN MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.600,09), por concepto de prestación de antigüedad y en ese monto se ordena su pago.

INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

Solicita la trabajadora los Intereses generados por la prestación de antigüedad, solicitud que el Tribunal considera procedente por cuanto las cantidades generadas a favor del trabajador por concepto de Prestación de Antigüedad generan intereses de conformidad con lo establecido en el Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en atención a las tasas publicadas por el Banco Central de Venezuela para las Prestaciones Sociales, intereses éstos calculados de acuerdo al SALARIO MENSUAL INTEGRAL que devengaba el trabajador para el momento en que se le debieron hacer efectivos los depósitos de Antigüedad, el Tribunal procede a realizar su cálculo tal como se discrimina a continuación:

Mes/Año N ° Días Total P.A (incluye incidencia B.V y Utilidades) Capital Acumulado Tasa de Interés Promedio / Activa y Pasiva Días Mes Interés P.S/Tasa Promedio /Activa y Pasiva

feb-06 - - 12,76 28 -

mar-06 - - 12,31 31 -

abr-06 - - 12,11 30 -

may-06 5 82,37 82,37 12,15 31 0,85

jun-06 5 82,37 164,74 11,94 30 1,62

jul-06 5 82,37 247,11 12,29 31 2,58

ago-06 5 82,37 329,48 12,43 31 3,48

sep-06 5 90,61 420,08 12,32 30 4,25

oct-06 5 90,61 510,69 12,46 31 5,40

nov-06 5 90,61 601,29 12,63 30 6,24

dic-06 5 90,61 691,90 12,64 31 7,43

ene-07 5 90,61 782,50 12,92 31 8,59

feb-07 5 90,84 873,35 12,82 28 8,59

mar-07 5 90,84 964,19 12,53 31 10,26

abr-07 5 90,84 1.055,03 13,05 30 11,32

may-07 5 109,01 1.164,04 13,03 31 12,88

jun-07 5 109,01 1.273,05 12,53 30 13,11

jul-07 5 109,01 1.382,07 13,51 29 14,84

ago-07 5 109,01 1.491,08 13,51 30 16,56

sep-07 5 109,01 1.600,09 13,51 14 8,29

Totales 136,28

TOTAL INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: CIENTO TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 136,28), y así se establece.

VACACIONES y BONO VACACIONAL:

Pretende la actora el pago de estos conceptos, ordenando el juez de la primera instancia su pago a partir del 03/01/2007 fecha en la cual fue suscrito el segundo contrato traído a los autos al folio doce (12), esta sentenciadora considera que, tal como fue alegado por la actora en su escrito libelar la relación de trabajo que la unió a la demandada fue a tiempo indeterminado, y en este sentido pasa de seguidas el Tribunal a realizar el cálculo de estos conceptos del 09/01/2006 al 14/09/2007 tal como se detalla en cuadro anexo:

Período N º Días Vacaciones N º Días Bono Vacacional

Enero 2006 - Enero 2007 15,00 7,00

Enero 2007 – Septiembre 2007 10,67 5,33

Total 25,67 12,33

Con base a lo expuesto esta Juzgadora señala que, para calcular lo que le corresponde a la trabajadora por concepto de vacaciones fraccionadas en proporción a los ocho (08) meses completos del último año de servicio, se toman los DIECISEIS (16) días correspondientes al período vacacional 2007-2008, los cuales se dividen entre los doce (12) meses del año, para con posterioridad multiplicar el resultado obtenido por los ocho (08) meses completos del último año de servicio, arrojando una fracción de diez coma sesenta y siete (10,67) días y suma un total de VEINTICINCO COMA SESENTA Y SIETE (25,67) días por este concepto que al ser multiplicados por el SALARIO DIARIO BÁSICO señalado de VEINTE BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 20,49), alcanza un total de QUINIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 525,99), por concepto de vacaciones y vacaciones fraccionadas, y así se establece.

De igual forma se calculó lo correspondiente al bono vacacional fraccionado, en proporción a los ocho (08) meses completos del último año de servicio, se toman los OCHO (08) días correspondientes al período vacacional 2007-2008, los cuales se dividen entre los doce (12) meses del año, para con posterioridad multiplicar el resultado obtenido por los ocho (08) meses completos del último año de servicio, lo cual arroja una fracción de cinco coma treinta y tres (5,33) días y suma un total de doce coma treinta y tres (12,33) días por este concepto que al ser multiplicados por el SALARIO DIARIO BASICO señalado anteriormente de DOCE BOLÍVARES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 12,31), resultan DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 252,75) por concepto de bono vacacional y bono vacacional fraccionado, y así se decide.

UTILIDADES:

Reclama la trabajadora el pago de las utilidades vencidas y fraccionadas no canceladas durante toda la relación de trabajo, ordenando el sentenciador a quo su pago en proporción al tiempo transcurrido desde el 03/01/2007 fecha en la cual se suscribió el contrato que riela al folio doce (12) hasta el 11/09/2007, esta superioridad tal como ha señalado anteriormente considera que la relación de trabajo que unió a las partes en la presente causa fue a tiempo indeterminado por lo cual ordena el pago de este concepto el 09/01/2006 hasta el 14/09/2007 fecha en la cual ocurrió el despido, pasando de seguidas el Tribunal a realizar su cálculo tomado en consideración el último salario diario devengado por la trabajadora durante la relación laboral tal como se detalla en cuadro anexo:

Año N º días utilidades

Enero - Diciembre 2006 13,75

Enero – Septiembre 2007 10

Total 23,75

Corresponden a la trabajadora por concepto de utilidades un total de VEINTITRES COMA SETENTA Y CINCO (23,75) días por este concepto que al ser multiplicados por el SALARIO DIARIO BASICO señalado anteriormente de VEINTE BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 20,49), resultan CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 486,71), por concepto de utilidades y utilidades fraccionadas, y así se establece.

DIFERENCIA DE SALARIO:

Reclama la trabajadora la diferencia existente entre el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional y el salario que le fue cancelado durante la relación de trabajo, ordenando el juez de la primera instancia su pago durante los meses de mayo y junio de 2007, observa esta juzgadora que efectivamente durante la relación de trabajo el salario devengado por la trabajador era inferior a los salario mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional, por lo cual ordena su pago en la cantidad reclamada por la actora de DOS MIL TRESCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 2.310,42), y así se decide.

DOMINGOS Y FERIADOS:

Solicita la trabajadora y pago de los días feriados y domingos, estableciendo el sentenciador de primera instancia su pago sólo durante el 2007, esta juzgadora ordena su pago conforme a los días reclamados por la trabajadora durante toda la relación de trabajo calculado de conformidad con el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal como se detalla a continuación:

Mes/Año Salario Mensual Salario Diario Base Valor Domingos y Feriados Trabajados N º promedio de domingos trabajados Total Domingos N º promedio de feriados trabajados Total Feriados

ene-06 405,00 13,50 20,25 3 60,75 -

feb-06 465,75 15,53 23,29 4 93,15 2 46,58

mar-06 465,75 15,53 23,29 4 93,15 2 46,58

abr-06 465,75 15,53 23,29 5 116,44 1 23,29

may-06 465,75 15,53 23,29 4 93,15 1 23,29

jun-06 465,75 15,53 23,29 4 93,15 1 23,29

jul-06 465,75 15,53 23,29 5 116,44 2 46,58

ago-06 465,75 15,53 23,29 4 93,15 -

sep-06 512,33 17,08 25,62 4 102,47 1 25,62

oct-06 512,33 17,08 25,62 5 128,08 1 25,62

nov-06 512,33 17,08 25,62 4 102,47 -

dic-06 512,33 17,08 25,62 4 102,47 -

ene-07 512,33 17,08 25,62 4 102,47 -

feb-07 512,33 17,08 25,62 4 102,47 2 51,23

mar-07 512,33 17,08 25,62 4 102,47 2 51,23

abr-07 512,33 17,08 25,62 5 128,08 1 25,62

may-07 614,79 20,49 30,74 4 122,96 1 30,74

jun-07 614,79 20,49 30,74 4 122,96 1 30,74

jul-07 614,79 20,49 30,74 5 153,70 2 61,48

ago-07 614,79 20,49 30,74 4 122,96 -

sep-07 614,79 20,49 30,74 2 61,48 1 30,74

Totales 2.214,39 542,60

Totalizan los días domingos DOS MIL DOSCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 2.214,39), así mismo se ordena el pago de QUINIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 542,60), por concepto de días feriados, y así se establece.

INDEMNIZACIONES ARTÍCULO 125 L.O.T:

Reclama la actora el pago las indemnizaciones contenidas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, quien juzga tomando en consideración que la causa de terminación de la relación de trabajo obedece a un despido injustificado y el tiempo efectivo de servicio se ubica en 1 año, 8 meses, señala que, corresponden a la trabajadora la INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO en la cantidad de SESENTA (60) días, de acuerdo limite que consagra la norma, en cuanto a la INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO, se ubica en el caso de marras en el literal “c”, primer parágrafo del Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo resultando a favor del trabajador CUARENTA Y CINCO (45) días, es decir, el total de días es de CIENTO CINCO (105) que multiplicados por el SALARIO DIARIO INTEGRAL señalado anteriormente por el Tribunal de VEINTIÚN BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 21,80), resultando a favor de la trabajadora la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 2.289,24), y así se establece.

INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA Y LOS INTERESES DE MORA:

Siendo que la presente causa se ha ventilado bajo los parámetros de la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es a todas luces necesario aplicar el Artículo 185 ejusdem, tal como expresamente lo dispone la Ley Adjetiva mencionada, en cuanto a la indexación y los intereses de mora y por ende este Tribunal ordena la actualización o corrección monetaria y los intereses de mora sobre DIEZ MIL DOSCIENTOS VEINTIDOS BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 10.222,19), de conformidad con lo establecido en la referida norma, es decir que la misma debe ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo, monto este que resulto después de excluir a las cantidades condenadas lo ordenado a pagar por los intereses sobre la prestación de antigüedad:

Concepto Asignación

Prestación de antigüedad artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo 1.600,09

Vacaciones vencidas y fraccionadas artículo 219 y 225 L.O.T 525,99

Bono vacacional vencido y fraccionado artículo 223 y 225 L.O.T 252,75

Utilidades artículo 174 L.O.T 486,71

Diferencia Salarial 2.310,42

Domingos 2.214,39

Feriados 542,60

Indemnizaciones artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo 2.289,24

TOTAL 10.222,19

INTERESES DE MORA:

El artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que toda mora en el pago de las prestaciones sociales genera intereses.

Ahora bien ha sido doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otros, en fallos de 18 de octubre de 2001 (N ° 249), 21 de mayo de 2003 (N ° 355), 10 de julio de 2003 (N ° 434), y 16 de octubre de 2003 (N ° 961), que la procedencia de los intereses moratorios es consecuencia de la falta de pago oportuno de las prestaciones sociales, del retardo o la mora en pagarlas al finalizar la relación laboral, dado el uso por el empleador de un capital perteneciente al trabajador, el cual generará intereses a favor de éste, los que se calcularán a la tasa del tres por ciento (3%) anual, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, si son causados antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en tanto que se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, si son causados después de la entrada en vigencia de la Carta Magna.

Siendo que las cantidades adeudadas son causadas después de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se condena el pago de los intereses de mora, los cuales serán calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme, calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, ahora bien para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. Esté cálculo serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

Totalizan todos los conceptos a favor del actor la cantidad de DIEZ MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 10.358,47), tal cómo se discrimina de seguidas:

Concepto Asignación

Prestación de antigüedad artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo 1.600,09

Vacaciones vencidas y fraccionadas artículo 219 y 225 L.O.T 525,99

Bono vacacional vencido y fraccionado artículo 223 y 225 L.O.T 252,75

Utilidades artículo 174 L.O.T 486,71

Diferencia Salarial 2.310,42

Domingos 2.214,39

Feriados 542,60

Indemnizaciones artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo 2.289,24

Intereses s/Prestación de Antigüedad artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo 136,28

TOTAL CONDENADO Bs. 10.358,47

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Circuito del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por abogado M.J.B. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante ciudadana LITZARE G.M.V., contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, en fecha 14 de noviembre del año 2007.

SEGUNDO

SE REVOCA, la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, en fecha 14 de noviembre del año 2007, por las razones expuestas en la motiva.

TERCERO

Se condena a la demandada CENTRO DE APUESTAS “AZUAJE”. a cancelar a la ciudadana LITZARE G.M.V., la cantidad de DIEZ MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 10.358,47).

CUARTO

No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.

Publicada en el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare del estado Portuguesa, a los dieciocho días del mes de febrero del año dos mil ocho (2008).

Años: 197º de la Independencia y 148 º de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

La Juez Superior Primero del Trabajo,

Abg. G.B.V.

La Secretaria,

Abg. J.C.

En igual fecha y siendo las 09:20 a.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así cómo su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.

.

La Secretaria,

Abg. J.C.

GBV/ Xioc