Decisión de Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Cabimas. de Zulia (Extensión Cabimas), de 2 de Octubre de 2007

Asunto: VP21-L-2006-000625

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Vistos: Los antecedentes.

Demandante: F.B.T.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número: V-648.277 y domiciliado en el municipio Lagunillas del estado Zulia.

Demandadas: PERFORACIONES DELTA C.A., inscrita ante el entonces Registro Mercantil de la Primera Circunscripción de la ciudad de Caracas, el día 18 de noviembre de 1954 bajo el No. 51, tomo 1-J, posteriormente modificados sus estatutos sociales tal y como se evidencia de documentos inscritos ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 20 de julio de 1982, quedando anotado bajo el No.23, Tomo 91-A Segundo; 20 de junio de 1989, quedando anotado bajo el No.31, tomo 86-A-Pro y el día 31 de agosto de 1993, quedando anotado bajo el No. 19, tomo 85-A-Pro, domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES

Ocurre el ciudadano F.B.T.B., debidamente representado por la profesional del Derecho ciudadanas O.D.C.C.M. y U.J.P., domiciliadas en jurisdicción del municipio Cabimas del estado Zulia e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrículas Nos. 93.749 y 46.548 e interpusieron pretensión de COBRO DE BOLÍVARES POR CONCEPTO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES e INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD PROFESIONAL y OTROS CONCEPTOS LABORALES contra la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A.; correspondiéndole inicialmente el conocimiento de dicha causa al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quién la admitió mediante auto de fecha 18 de septiembre de 2006, ordenando la comparecencia de la parte accionada, llevándose a cabo la celebración de la audiencia preliminar en fecha 12 de junio de 2006 ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien a su vez remitió el expediente a este órgano jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia conforme lo estatuye el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta instancia judicial pasa a ello, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir los actos del proceso, ni de documentos que consten en el expediente, por mandato expreso del artículo 159 eiusdem.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA CONTENIDOS

EN EL DOCUMENTO LIBELAR

1. - Que comenzó a prestar sus servicios el día 07 de julio de 2000 para la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A., trabajando con el cargo de Perforador en la gabarra de perforación y rehabilitación distinguida con las siglas GP-28, laborando en jornadas bajo un sistema de guardia rotativas semanales, diurnas, mixtas y nocturnas, hasta el día 19 de septiembre de 2004, fecha en que se prescindió de sus servicios, acumulando un periodo de cuatro (04) años, dos (02) meses y diez (10) días de trabajo ininterrumpido.

2. - Que devengaba como último salario básico de la suma de veintisiete mil setecientos ochenta y cuatro bolívares con sesenta céntimos (Bs.27.784,60), como último salario normal de la suma de cuarenta y tres mil setecientos cincuenta y dos bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs.43.752,45) conformado por el tiempo ordinario diurno, tiempo ordinario nocturno, tiempo de viaje diurno, tiempo de viaje nocturno, prima dominical, sobre tiempo de guardia, bono nocturno, y como último salario integral, la suma de ciento cuatro mil setenta bolívares con dieciséis céntimos (Bs.104.070,16) conformado por el salario semanal de la suma de sesenta y cuatro mil seiscientos noventa bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs.64.690,65) mas la incidencia bono vacacional y la incidencia de utilidades.

3. - Que sus funciones consistían en la manipulación de la palanca de freno del malacate (BRAKER), movilización de los controles de la consola, movilización de la sarta de perforación, vigilancia de obreros y dos (02) ayudantes estando expuesto durante su actividad laboral a condiciones disergonómicas. También, manifiesta que viajaba tres (03) horas diarias en lancha hasta su sitio de trabajo y luego tres (03) horas más de retorno, recibiendo durante ese tiempo los movimientos bruscos de la lancha, lo que le afectaba la espalda.

4. - Que la empresa no suministraba fajas de protección lumbar, así como tampoco impartía charlas de adiestramiento en materia de prevención. No contaban con un Servicio Médico Ocupacional, ni con un Programa de Evaluación Médica; así mismo, no contaba con un Comité de Seguridad e Higiene Ambiental ni con un Programa de Primeros Auxilios, en ese sentido, transgrede las normas de la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y las normas de COVENIN 2260-88 y que tales problemas son ratificados en el informe realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) en fechas 13 de septiembre de 2005 y 10 de noviembre de 2005 mediante la visita realizada a la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A., y a la Gabarra de Perforación distinguida con las siglas GP-28 de la sociedad mercantil CONSCARVI y donde se ordenó corregir todos estos aspectos.

5. - Que comenzó a padecer dolores de espalda en noviembre del año 2002, y posteriormente fue sometido a varios exámenes y diagnósticos, entre ellos resonancias magnéticas los cuales indicaron que tenía hernia discal recomendando en principio fisioterapias y reposo médico, pero una vez que fue examinado por el medico especialista en la Unidad de Columna del Hospital Coromoto le fue diagnosticado Discopatía Cervical a dos niveles, esperando intervención quirúrgica, la que se produjo el día 11 de noviembre de 2003 y seguido a esto, fue puesto en un programa de rehabilitación de ocho (08) meses y con fecha 17 de septiembre de 2004 se realizó otra resonancia magnética arrojando de la síntesis de su resultado cuerpos vertebrales bien alineados, actualmente en evolución, apreciándose buena integración, buena movilidad del cuello, recomendando reubicación a trabajo adecuado donde ejerza menor esfuerzo físico y así no comprometer la cirugía realizada y por ende, su salud.

6. - Que en fecha 17 de septiembre de 2004, fue despedido por la empresa pues debía ser absorbido por la sociedad mercantil CONSCARVI C.A., observando que el cálculo de la antigüedad en la liquidación se había realizado en base al salario básico por la misma razón de pertenecer a esta clase de contrato, de manera que se dirigió el 21 de septiembre de 2004 a esta última, cuyo examen pre-empleo arrojó como resultado el estar incapacitado para trabajar, dirigiéndose a la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A., a solicitar que le debían seguir suministrando atención médica, farmacéutica y quirúrgica de conformidad con la cláusula 31 de la Convención Colectiva Petrolera 2002-2004, por no estar capacitado para el retiro, negándose rotundamente a reincorporarlo en su nómina de trabajo.

7. - Como consecuencia de lo anterior, acudió al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INSASEL) siendo evaluado por el Médico Ocupacional y en oficio No. 0098-2005, de fecha 17 de noviembre de 2005 certifica que el trabajador posee una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual.

8. - Que en fecha 30 de agosto de 2005, fue evaluado por neurólogo perteneciente a la Dirección de S.d.I.V. de los Seguros Sociales (IVSS), quién luego del resultado de una electro miografía y resonancia magnética, de fecha 08 de septiembre de 2005, observó que padecía de síndrome del túnel carpiano bilateral y hernia discal recomendándose intervención quirúrgica, por encontrarse incapacitado total y permanentemente, siendo este padecimiento producido por la repetitiva manipulación del freno del malacate, consola y sarta de perforación, es decir, por las funciones que ejercía en su sitio de trabajo, pero que actualmente recibe tratamiento en el Hospital de Bachaquero y en el Hospital de Ciudad Ojeda “Pedro García Clara” donde le suministran el calmante para el dolor.

9. - Ante la negativa de propinarle la asistencia médica padece de problemas físicos, emocionales y psicológicos que le impiden desarrollar una vida normal y trabajar para sufragar las necesidades económicas de su familia, y en razón de ello, reclama a la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A., la suma de setecientos ochenta millones noventa mil ciento veinticuatro bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs.780.090.124,78) a lo cual hay que deducirle por concepto de anticipo de prestaciones sociales la suma de dieciséis millones doscientos siete mil novecientos cuarenta bolívares con cuarenta y tres céntimos, (Bs.16.207.940,43), quedando un saldo de la suma de setecientos sesenta y tres millones ochocientos ochenta y dos mil ciento ochenta y cuatro bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs.763.882.184,35) por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales derivados de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, específicamente por los conceptos de preaviso, antigüedad legal, antigüedad adicional, antigüedad contractual, utilidades del año 2006, vacaciones vencidas periodo 2002-2003, vacaciones vencidas periodo 2003-2004, ayuda para vacaciones periodo 2002-2003, ayuda para vacaciones periodo 2003-2004, indemnización sustitutiva de vivienda por vacaciones vencidas periodo 2002-2003, indemnización sustitutiva de vivienda por vacaciones vencidas periodo 2003-2004, vacaciones fraccionadas periodo 2004-2005, ayuda vacacional fraccionada 2005-2006, examen pre-retiro, pago por retardo en el pago de diferencia de prestaciones sociales, indemnización por enfermedad profesional (incapacidad total y permanente), indemnización por lucro cesante, indemnización por daños morales. Todos estos hechos son fundamentados en los literales “c” y “d” del artículo 185, 560 y 563 de la Ley Orgánica del Trabajo, el artículo 70 de la nueva Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

8. - Solicitó se aplique la indexación judicial a las cantidades reclamadas.

   PUNTO PREVIO I

   Antes de proceder al análisis del mérito material controvertido, corresponde a quién suscribe el presente fallo, emitir un pronunciamiento acerca de la inasistencia en la cual incurrió la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A., a la celebración de la audiencia preliminar y al acto de contestación de la demanda ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y al efecto se observa:

   Estatuye el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo siguiente:

   Artículo 131: “Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos, alegados por el demandante y el Tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborara el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de los cinco (05) días hábiles a partir de la publicación del fallo”.

   La disposición parcialmente trascrita consagra la “Institución Jurídica de la Confesión Ficta” que es una sanción de rigor extremo consistente en la rebeldía o contumacia del demandado en aceptar como ciertos todos los hechos invocados en el libelo de la demanda, siempre y cuando no haga contraprueba de esos hechos y la pretensión no sea contraria a derecho, entendida esta última como la acción prohibida por el ordenamiento jurídico o restringida a otros supuestos de hecho.

   Sin embargo, en el caso sometido a decisión, no ocurre lo mismo, esto es, no puede aplicársele mecánicamente los efectos jurídicos propios establecidos en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por la no asistencia de la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A., a la celebración de la audiencia preliminar ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, pues es un hecho notorio público y judicial que el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), es propietario de la totalidad del capital social de la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A.; y estando esta Institución adscrita al hoy Ministerio para el Poder Popular de Finanzas, goza de todos los privilegios, franquicias, prerrogativas y exenciones de orden fiscal, tributario y procesal que la Ley le otorga a la República, tal y como lo establece el artículo 330 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. Así se decide.

   De este modo, la República Bolivariana de Venezuela tiene un interés patrimonial en el mismo, lo cual trae como consecuencia jurídica que deban aplicársele los privilegios y prerrogativas consagradas en la legislación nacional por disposición del artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual expresa lo siguiente:

   Artículo 12.- “En aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagradas en leyes especiales”

   La actual ley procesal del trabajo prevé la obligación de los funcionarios judiciales de observar los privilegios y prerrogativas consagradas en las leyes especiales cuando están involucrados los derechos, bienes o intereses de la República Bolivariana de Venezuela, de guardarlos y preservarlos mediante la aplicación de las leyes especiales que rigen la materia, entre otras, como la Ley Orgánica de Hacienda Pública y la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

   En consecuencia los efectos jurídicos del artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, son extensibles en línea horizontal a la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A., en virtud de la disposiciones contenidas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública y 66 de la Ley de la Procuraduría General de la República, pues constituyen una excepción a la confesión ficta del derecho procesal, cuando señalan lo siguiente:

   El artículo 6 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública, dispone lo siguiente:

   Cuando los apoderados o mandatarios de la Nación no asistan al acto de la contestación de la demanda intentada contra ellas o de excepciones que hayan sido opuestas, se tendrán unas y otras como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad que la omisión incurriera al representante del Fisco

   .

   Por su parte, el artículo 66 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, preceptúa lo siguiente:

   Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentada contra ésta … las mismas se tiene como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República

   .

   Del mismo modo el artículo 63 de este último texto legal prescribe que los privilegios y prerrogativas procesales de la República Bolivariana de Venezuela son irrenunciables y deben aplicarse por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República.

   Tales prerrogativas y privilegios no constituyen en modo alguno simples formalidades de ley, sino que consagran la garantía constitucional y legal del derecho a la defensa de las entidades de la República, en este caso en particular, de la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A. y obedecen a la necesidad de salvaguardarle sus intereses que podrían verse afectados por falta de diligencia de quienes los representan, acarreando por demás, daños irreparables que perjudican a la Nación, es decir, deben respetarse esos privilegios y prerrogativas de la República, siempre y cuando ésta tenga algún interés patrimonial discutido en juicio que pudiera resultar afectado.

   En consecuencia de lo anterior, se debe tener que la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A., ha rechazado y contradicho en todas y cada una de sus partes la demanda incoada en su contra, y por tanto, no puede tomarse ésta incomparecencia como una admisión de los hechos controvertidos. Así se decide.

   PUNTO PREVIO II

   De igual manera debe este juzgador emitir una opinión acerca del escrito presentado por la profesional del derecho M.A.G., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo matricula 117.923, actuando en su condición de apoderada judicial de la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A., relativa a la solicitud de la reposición de la causa.

   En ese sentido, la denunciante invoca como fundamento de la solicitud de reposición de la causa el hecho de no haberse dado cumplimiento a las exigencias previstas en los artículos 126 y 128 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, una vez recibida las resultas del exhorto librado al Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en la ciudad de Maracaibo, la Secretaria adscrita al Circuito Judicial del Estado Zulia, con sede en la ciudad de Cabimas, no certificó las actuaciones practicadas por el Alguacil adscrito al Circuito Judicial Laboral del estado Zulia con sede en la ciudad de Maracaibo para que tuviera lugar la celebración de la audiencia preliminar.

   La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y así lo ha dejado sentado los diferentes fallos de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, establecen que la notificación practicada por el funcionario en las modalidades del cartel, por medios electrónicos, por correo con aviso de recibo o a través de una comisión, para la celebración de la audiencia preliminar, deben ser certificados por la secretaria del Circuito Judicial Laboral, tal como lo expresa el artículo 127 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual brinda una mayor seguridad jurídica a las partes para tener conocimiento de la realización de tal acto, es decir, para que no exista duda del conocimiento en que deberá computarse el lapso para la celebración de la audiencia preliminar ante el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, y con ello, garantizarles el derecho a la defensa y el derecho al debido proceso.

   Bajo este contexto jurídico se debe acotar que cuando la notificación de la parte demandada se realiza por comisión, quién debe certificar las actuaciones del funcionario encargado de realizarlas, es la secretaria de la instancia judicial comisionada, porque ella es quién va a dar fe de su efectiva realización, conllevándose con tal actuación, se repite, mayor equidad y seguridad jurídica a las partes. De manera que, no es cierto que practicada la notificación de la parte demandada en la jurisdicción del domicilio del órgano jurisdiccional comisionado, sea la secretaría del tribunal donde se encuentra ventilado al proceso, la que tenga la obligación de certificar las actuaciones del Alguacil del Circuito Judicial Laboral comisionado. Así se decide.

   Aplicando la doctrina antes reseñada, se observa de las actas que conforman el expediente que en fecha 09 de abril de 2007 se practicó la notificación de la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A., tal y como se evidencia de la declaración del ciudadano D.I., en su condición de Alguacil adscrito al Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia con sede en la ciudad de Maracaibo, en fecha 11 de abril de 2007, siendo certificadas estas actuaciones el día 24 de abril de 2007 por la ciudadana M.L.C., en su condición de Secretaria del mencionado circuito judicial (véanse: folios 49 y 51), por lo que resultaba innecesario que la secretaria del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia con sede en la ciudad de Cabimas, volviera a certificar dichas actuaciones, sencillamente porque esa no es la recta interpretación del artículo 127 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   Por los razonamientos expresados, quién suscribe el presente fallo, debe declarar, como en efecto se declara, improcedente la solicitud de reposición de la causa anunciada por la representación judicial de la parte demandada. Así se decide.

   DEL DERECHO MATERIAL CONTROVERTIDO

   El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados. Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita.

   En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, la presunción de laboralidad, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

   Ahora bien, con relación a la carga de la prueba cuando el trabajador demanda indemnizaciones provenientes de un accidente de trabajo o enfermedad de trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de marzo de 2.000 en el caso J.F.T.Y. contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILON S.A., con ponencia del Magistrado DR. O.M.D., dejó establecido que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de Trabajo, en su artículo 68, > el cual ha sido interpretado por dicha Sala en fecha 15 de marzo de 2.000.

   En este sentido, dispone el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo siguiente:

   Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…

   .

   Por su parte el artículo 72 ejusdem, preceptúa lo siguiente:

   Saldo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quién afirme hechos que configuren su pretensión o a quién los contradiga, alegando hechos nuevos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación laboral, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador, probar la relación de trabajo, gozará de la presunción de su existencia cualquiera que fuese su posición en la relación procesal

   De manera que conforme a lo previsto en los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, se fijará dé acuerdo con la forma en la que el trabajador demandante configure los hechos de su pretensión y el accionado dé contestación a la demanda, debiéndose ratificar una vez mas, el criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de marzo de 2.000, con ponencia del Magistrado DR. O.A.M.D., caso J.E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de Contestación de la demanda Laboral, del cual se pueden extraer las siguientes consideraciones:

1. - El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2. - El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la contestación de la demanda haya negado la prestación de un servicio personal.

3. - Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador, pues es él quién tiene todas las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Así mismo, tiene el demandado, la carga de la prueba de todos aquellos alegatos nuevos que le sirven de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4. - Se tendrán como admitidos todos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo de la demanda, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5. - Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   Tratándose el caso sometido a la jurisdicción, de un reclamo de indemnizaciones laborales provenientes de un infortunio laboral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. RC760 proferida el juicio seguido por S.A.M.A. contra la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, S.A.C.A., expediente No. 02137 con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., delimitó en primer lugar los requisitos exigidos para dar la contestación a la demanda en los juicios laborales así como la regla general sobre la carga de la prueba en esta materia, supuestos estos contenidos en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo. Estableció también dicha sentencia, la carga de la prueba en materia de accidente y enfermedades profesionales, criterio de la Sala de Casación Civil, según la cual, si el trabajador demanda la indemnización de daños materiales o morales de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil (responsabilidad subjetiva) deberá probar los extremos que configuran el hecho ilícito del patrono según lo estipula el artículo 1.354 del Código Civil, es decir, le corresponde al actor demostrar en el juicio, si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora y por último, estableció la sentencia en cuestión, en cuanto a la responsabilidad objetiva del patrono que proviene del artículo 1.193 del Código Civil, producto del riesgo profesional, que la misma hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños independientemente de la culpa o negligencia del patrono.

   Con respecto a la indemnización por lucro cesante reclamado, previsto y sancionado en el artículo 1.273 del Código Civil, es sabido que éste concepto debe ser probado la parte actora en virtud de lo establecido en el artículo 1.354 del Código Civil, es decir, le corresponde al accionante probar los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa a la patronal, entendidos estos como si el accidente de trabajo se hubiese producido por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora.

   LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

   Habiéndose establecido en el “Punto Previo I” de este fallo que la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A., ha rechazado y negado la existencia de la relación de trabajo con el ciudadano F.B.T.B., quedan por dilucidar los siguientes hechos:

1. - Si existió o no la relación de trabajo entre el ciudadano F.B.T.B. y la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A.

2. - Determinar la existencia y la naturaleza de la enfermedad padecida por el ciudadano F.B.T.B., así como la responsabilidad de la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A., lo cual conteste con el criterio sustentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde al trabajador demostrar el nexo de causalidad entre la enfermedad y el servicio prestado, así como probar el hecho ilícito para determinar las indemnizaciones que le pudieran corresponder.

3. - Si le corresponden o no al ciudadano F.B.T.B. las diferencias de las prestaciones sociales reclamadas en su escrito de la demanda.

   DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

   POR LA PARTE ACTORA

   CAPÍTULO PRIMERO

1. - Promovió copias al carbón computarizado de comprobantes de pago desde el periodo 11 de noviembre de 2002 hasta el 06 de septiembre de 2004 constante de treinta y siete (37) folios útiles y marcados con la letra “A” y Copia simple de Comprobante de Liquidación final, marcado con la letra “B”, constante de un (01) folio útil. Con respecto a estos medios de pruebas, el Tribunal deja expresa constancia que fueron reconocidas por la representación judicial de la parte demandada, sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A., en la audiencia oral y pública de juicio, por lo que de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga todo el valor probatorio y eficacia jurídica deseada por su promovente, demostrándose la relación de trabajo con el ciudadano F.B.T.B., el cargo de perforador desempeñado, el salario devengado, siendo el último de ellos, la suma de veintisiete mil setecientos ochenta y cuatro bolívares con sesenta céntimos (Bs.27.784,60) durante el lapso comprendido entre el día 23 de febrero de 2004 hasta el día 05 de septiembre de 2004; ambos inclusive, que tuvo un servicio ininterrumpido de cuatro (04) años, dos (02) meses y diez (10) días laborando en la gabarra de perforación identificada con las siglas GP-28, que el día 22 de septiembre de 2004 recibió por concepto de liquidación final de la relación de trabajo, la suma de dieciséis millones doscientos siete mil novecientos cuarenta bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs.16.207.940,43) y por último, que la causa de su retiro fue la transferencia a otra empresa. Así se decide.

   De la misma forma se observa de los documentos denominados “comprobantes de pagos” que la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A., a partir de la semana comprendida entre el día 11 de agosto de 2003 hasta el día 17 de agosto de 2003 hasta el día de la terminación de la relación de trabajo, pagó al ciudadano F.B.T.B. su salario sobre la base de la existencia de una enfermedad profesional, siendo que éstos presuponen un elemento indicador de la existencia de la relación de trabajo entre las partes en conflicto en las fechas indicadas en los recibos, tales hechos constituyen un indicio de prueba indispensable para la solución del presente asunto. Sin embargo, no deja este juzgador escapar la oportunidad para manifestar que las mismas serán adminiculadas con los otros hechos base que aparezcan demostrados con otros medios probatorios producidos, tal como lo preceptúa el artículo 117 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para que en su conjunto merezcan plena credibilidad y demuestren unívocamente la conclusión que debe adoptarse sin que subsistan dudas razonables en cuanto a lo decidido en este proceso. Así se decide.

2. - Promovió original de Informe de Resonancia Magnética de Columna Cervical realizada el día 09 de julio de 2003 por la profesional de la medicina I.O. adscrita al Departamento de Imágenes de la Unidad de Resonancia Magnética de la sociedad mercantil MAGNETO IMÁGENES S.A., marcada “C”. Con respecto a esta prueba documental, esta instancia judicial debe señalar que la representación judicial de la parte demandada la impugnó por no haber sido ratificada en el proceso mediante la prueba testimonial, tal como lo establece el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y no lo hizo, y en razón de ello, debe ser desechada del proceso. Así se decide.

3. - Promovió récipe médico expedido en fecha 14 de agosto de 2003 por A.M. adscrito al CENTRO MÉDICO LOS ÁNGELES C.A., marcado con la letra “D”, constante de un (01) folio útil. Con respecto a este medio de prueba, esta instancia judicial debe acotar que fue reconocida expresamente por la representación judicial de la parte demandada durante la celebración de la audiencia de juicio oral, pública y contradictoria, trayendo como consecuencia jurídica que debe otorgársele todo el valor probatorio y la eficacia jurídica, desprendiéndose de la misma que el ciudadano F.B.T.B. presenta una patología denominada Hernia Discal C-3 y C-6, Protusión Posterior y C-4 y C-5 de menor tamaño, recomendándole fisioterapia. Así se decide.

4. - Promovió copia simple de Informe Médico, de fecha 02 de septiembre de 2003 emanado de los Servicios Integrados de Medicina y Rehabilitación adscrito a la sociedad mercantil REHABILITACIÓN Y MEDICINA FÍSICA C.A., donde se deja constancia que el ciudadano F.B.T.B. cumplió con el tratamiento de rehabilitación por dolor en la región cervical, marcado con la letra “E”. Con respecto a esta prueba documental, esta instancia judicial debe señalar que la representación judicial de la parte demandada la impugnó por ser copia fotostática y por emanar de un tercero y no haber sido ratificada en el proceso mediante la prueba testimonial, tal como lo establece el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que ciertamente no hizo, y en razón de ello, debe ser desechada del proceso. Así se decide.

5. - Promovió copia simple de reposo médico expedido los días 03 de septiembre de 2003 y 01 de octubre de 2003, por el profesional de la medicina A.C. adscrito al HOSPITAL COROMOTO, donde otorga reposo médico al ciudadano F.B.T.B. por el lapso de un (1) mes, marcado con la letra “F”. Con respecto a esta prueba documental, esta instancia judicial debe señalar que la representación judicial de la parte demandada la impugnó por ser copia fotostática y por emanar de un tercero y no haber sido ratificada en el proceso mediante la prueba testimonial, tal como lo establece el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que ciertamente no hizo, y en razón de ello, se desechada del proceso. Así se decide.

6. - Promovió informe médico expedido por el profesional de la medicina N.B., médico fisiatra adscrito a la sociedad mercantil REHABILITACIÓN Y MEDICINA FÍSICA C.A. marcado con la letra “G”. Con respecto a esta prueba documental, esta instancia judicial debe señalar que la representación judicial de la parte demandada la impugnó por no haber sido ratificada en el proceso mediante la prueba testimonial, tal como lo establece el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y no lo hizo, y en razón de ello, debe ser desechada del proceso. Así se decide.

7. - Promovió informe médico de fecha 17 de septiembre de 2004 expedido por los profesionales de la medicina R.O. y A.C. adscrito al HOSPITAL COROMOTO, marcado con la letra “H”, donde manifiestan que el ciudadano F.B.T.B. evoluciona satisfactoriamente a la cirugía practicada el día 25 de noviembre de 2003, recomendando que se considerara su puesto de trabajo ubicándolo en zonas de menos esfuerzo físico. Con respecto a esta prueba documental, esta instancia judicial debe señalar que la representación judicial de la parte demandada la impugnó por no haber sido ratificada en el proceso mediante la prueba testimonial, tal como lo establece el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y no lo hizo, y en razón de ello, debería ser desechada del proceso. Sin embargo, es de hacer notar que este medio de prueba es cónsono con lo expuesto por el trabajador tanto en su escrito de la demanda como en la oportunidad de llevarse a cabo la declaración de parte en este asunto, trayendo como consecuencia jurídica que tal hecho constituye un indicio de prueba indispensable para la solución del presente asunto. Sin embargo, no deja este juzgador escapar la oportunidad para manifestar que las mismas serán adminiculadas con los otros hechos base que aparezcan demostrados con otros medios probatorios producidos, tal como lo preceptúa el artículo 117 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para que en su conjunto merezcan plena credibilidad y demuestren unívocamente la conclusión que debe adoptarse sin que subsistan dudas razonables en cuanto a lo decidido en este proceso. Así se decide.

8. - Promovió copia simple de documento denominado “Examen Médico para Ingreso”, emanado de la sociedad mercantil CONSCARVI C.A., de fecha 21 de septiembre de 2004, marcado con la letra “I”. Con respecto a esta documental la representación judicial de la parte demandada la impugnó por ser copia fotostática y no haber sido ratificado en el proceso mediante la prueba testimonial por ser un documento emanado de tercero, tal y como lo establece el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Sin embargo, es de acotar que en la audiencia de juicio oral y público, al momento de exponer la defensa en torno al caso sometido a la jurisdicción, manifestó estar en conocimiento de que el ciudadano F.B.T.B. no fue absorbido por la sociedad mercantil CONSCARVI C.A., trayendo como consecuencia que debe otorgársele el valor probatorio que de ella dimana. Así se decide.

9. - Promovió original de Electromiografía realizada el día 08 de septiembre de 2005 por el profesional de la medicina Dr. P.F.P. adscrito al Departamento Clínico – Neurológico – Electroencefalografía – Electromiografía – Computación Biológica de la Policlínica SAN LUÍS C.A., marcado con la letra “J”. Con respecto a esta prueba documental, esta instancia judicial debe señalar que la representación judicial de la parte demandada la impugnó por no haber sido ratificada en el proceso mediante la prueba testimonial, tal como lo establece el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y no lo hizo, y en razón de ello, debe ser desechada del proceso. Así se decide.

10. - Promovió original de Resonancia Magnética, de fecha 08 de septiembre de 2005 realizado por el profesional de la medicina Dr. R.L.F., marcada con la letra “K”. Con respecto a esta prueba documental, esta instancia judicial debe señalar que la representación judicial de la parte demandada la impugnó por no haber sido ratificada en el proceso mediante la prueba testimonial, tal como lo establece el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y no lo hizo, y en razón de ello, debe ser desechada del proceso. Así se decide.

11. - Oficio dirigido por la Gerencia de Relaciones Laborales Occidente de la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO S.A. a la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA, C.A., marcada con la letra “L”. Con respecto a esta prueba documental, esta instancia judicial debe señalar que la representación judicial de la parte demandada la impugnó por ser copia fotostática y por emanar de un tercero que no haber sido ratificada en el proceso mediante la prueba testimonial, tal como lo establece el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ciertamente no lo hizo, y en razón de ello, debe ser desechada del proceso. Así se decide.

12. - Promovió original de Oficio No. 0098-2005, de fecha 17 de noviembre de 2005, suscrito por el profesional de la medicina Dr. RANIERO E. S.F., en su condición de Médico Especialista en S.O. de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia – F.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Social y Seguridad Laborales, marcado con la letra “M”. Con respecto a esta certificación, esta instancia judicial observa que fue reconocida por la representación judicial de la parte demandada en la oportunidad de llevarse a cabo la celebración de la audiencia de juicio oral, pública y contradictoria, trayendo como consecuencia jurídica que debe otorgársele valor probatorio y eficacia jurídica, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 76 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, demostrándose con ella que el ciudadano F.B.T.B., presenta una discopatía degenerativa cervical C3-C4, C4-C5, C5-C6, C6-C7 consideradas como enfermedades ocupacionales que ocasionan al trabajador una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. Sin embargo, de esta certificación no se evidencia ningún elemento que lleve al ánimo de esta instancia judicial que el hecho generador de la enfermedad padecida se deba a un hecho ilícito de la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A. Así se decide.

13. - Promovió original de documento denominado “Informe Abierto de Evaluación de Puesto de Trabajo”, suscrito por el profesional de la medicina Dr. RANIERO E. S.F., en su condición de Médico Especialista en S.O. de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia – F.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Social y Seguridad Laborales, marcado con la letra “N”. Con respecto a esta instrumental, esta instancia judicial observa que fue reconocida por la representación judicial de la parte demandada en la oportunidad de llevarse a cabo la celebración de la audiencia de juicio oral, pública y contradictoria, trayendo como consecuencia jurídica que debe otorgársele valor probatorio y eficacia jurídica, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose con ella la orden impartida a la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A., a crear un servicio médico apropiado y normas para su funcionamiento; implantar e incentivar un programa de evaluación médico integral a los trabajadores expuestos a los riesgos; la conformación de el Comité de Higiene y Seguridad Laborales; elaborar un programa de Prevención de Accidentes y velar por su cumplimiento, instruyendo a los trabajadores sobre las formas seguras de trabajar y suministrar a los trabajadores equipos de protección personal. Sin embargo, se observa que estas órdenes fueron desplegadas con posterioridad a la culminación de la relación de trabajo que involucra a las partes en este conflicto, de modo que no resulta idónea para ubicar el origen de la enfermedad en la actividad que realizó para la demandada, dada la importante diferencia temporal entre el informe y la lesión invocada, es decir, de esta instrumental no se evidencia ningún elemento que lleve a este juzgador a la convicción que el padecimiento que dice el trabajador sufrir se deba a estas omisiones legales, y por ende, debe ser desechada del proceso. Así se decide.

14. - Promovió informe médico emitido por el profesional de la medicina F.P. adscrito a la Dirección de S.d.I.V. DE LOS SEGUROS SOCIALES, marcado con la letra “O”. Con respecto a esta instrumental, esta instancia judicial observa que fue impugnada por la representación judicial de la parte demandada en la oportunidad de llevarse a cabo la celebración de la audiencia de juicio oral, pública y contradictoria, aduciendo que era un documento emanado de un tercero y que debía ser ratificado en este proceso tal como lo preceptúa el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. A este respecto, es de advertir a la parte impugnante que la doctrina y la jurisprudencia han catalogado a este tipo de instrumentales como documentos meramente administrativos, lo que trae como consecuencia jurídica que debe otorgársele valor probatorio y eficacia jurídica, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose con ella que el ciudadano F.B.T.B. presenta una patología denominada hernia discal C-5 y C-7 derecho mas túnel carpiano. Sin embargo, esta instrumental no se evidencia ningún elemento que lleve a este juzgador a la convicción que el padecimiento que dice el trabajador sufrir se deba a estas omisiones legales, y por ende, debe ser desechada del proceso. Así se decide.

15. - Promovió planilla para Solicitud o Asignación de Pensiones expedida por la Dirección de S.d.I.V. de los Seguros Sociales, de fechas 29 de julio de 2005 y 26 de enero de 2006, marcado con la letra “P”. Con respecto a esta instrumental, esta instancia judicial observa que fue reconocida por la representación judicial de la parte demandada en la oportunidad de llevarse a cabo la celebración de la audiencia de juicio oral, pública y contradictoria, trayendo como consecuencia jurídica que debe otorgársele valor probatorio y eficacia jurídica, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose con ella que el ciudadano F.B.T.B. estuvo suspendido de sus labores habituales de trabajo por presentar una hernia discal C-3 y C-4 y C-6 y C-7 operada. Sin embargo, esta instrumental no se evidencia ningún elemento que lleve a este juzgador a la convicción que el padecimiento que dice el trabajador sufrir se deba a estas omisiones legales, y por ende, debe ser desechada del proceso. Así se decide.

    16) Copia simple de Acta levantada ante el Ministerio del Trabajo, Inspectoría del Trabajo, Ciudad Ojeda, marcada con la letra “Q”. Con respecto a esta instrumental, esta instancia judicial observa que fue impugnada por la representación judicial de la parte demandada en la oportunidad de llevarse a cabo la celebración de la audiencia de juicio oral, pública y contradictoria, trayendo como consecuencia jurídica que no puede otorgársele valor probatorio y eficacia jurídica, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en ese sentido se desecha del proceso. Así se decide.

    17- Promovió original de Acta levantada ante la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Ojeda del Estado Zulia, de fecha 15 de mayo de 2006, marcada con la letra “R”. Con respecto a esta instrumental, esta instancia judicial observa que fue reconocida por la representación judicial de la parte demandada en la oportunidad de llevarse a cabo la celebración de la audiencia de juicio oral, pública y contradictoria, trayendo como consecuencia jurídica que debe otorgársele valor probatorio y eficacia jurídica, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose con ella que el ciudadano F.B.T.B. instauró un procedimiento administrativo contra la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A., a los fines de reclamar las indemnizaciones laborales que en ella se indican. Sin embargo, esta instrumental no se evidencia ningún elemento que lleve a este juzgador a la convicción que el padecimiento que dice el trabajador sufrir se deba a estas omisiones legales, y por ende, debe ser desechada del proceso. Así se decide.

    CAPÍTULO SEGUNDO

    Promovió la prueba informativa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a la Inspectoría del Trabajo del municipio Lagunillas del estado Zulia. Con respecto a este medio de prueba, esta instancia judicial no tiene materia sobre la cual decidir habida consideración que no fue evacuada durante el proceso. Así se decide.

    CAPÍTULO TERCERO

    Promovió la exhibición de documentos denominados “comprobantes de pago” y “planilla de liquidación” cuyas copias rielan a los folios 68 al 105 de las actas procesales del expediente.

    .

    La prueba de exhibición de documentos constituye un derecho que tienen las partes para hacer que el adversario o un tercero presenten para su revisión y constancia en autos, los documentos que consideren necesarios para la demostración de aspectos fundamentales del juicio, trayendo como consecuencia que la misma servirá al juez para ayudarse en la búsqueda del convencimiento que debe tener al pronunciar la sentencia de mérito.

    Con respecto a los instrumentos denominados “comprobantes de pago” y “planilla de liquidación”, el Tribunal deja expresa constancia que tales recibos fueron reconocidos por la representación judicial de la parte demandada, sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A., en la audiencia oral y pública de juicio, por lo que se hace inoficioso, estéril e innecesario su estudio nuevamente en este fallo. Así se decide.

    CAPÍTULO CUARTO

    Promovió Inspección judiciales en la sede principal y oficinas de la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A. con domicilio en el municipio San Francisco del estado Zulia con el fin de dejar constancia de los hechos y circunstancias que interesen para la decisión de la presente causa. Con respecto a este medio de prueba, el Tribunal no tiene nada que valorar, habida consideración que la misma no fue evacuada durante este proceso. Así se decide.

    CAPÍTULO QUINTO

    Promovió las testimoniales de los ciudadanos C.G., ALDRY ASENCIO, A.R., F.P., RANEIRO SILVA y R.O. venezolanos, mayores de edad, dejándose constancia que solamente comparecieron los ciudadanos C.G., ALDRY ASENCIO, A.R., quienes fueron legalmente juramentados y rindieron sus respectivas declaraciones ante las preguntas formuladas por su promovente y oponente. Debe aclarar este juzgador que no se transcriben las actas de declaración de los testigos acogiendo a la doctrina casacionista de las diferentes Salas del Tribunal Supremo de Justicia sobre la materia, debiendo solo argumentar los motivos del juez en cuanto a su valoración o no de los mismos.

    Con respecto a los testimonios de los ciudadanos C.G., ALDRY ASENCIO, A.R., al realizarse un análisis minucioso y exhaustivo de cada una de sus respuestas, se observa que los testigos manifestaron en forma explicita que saben y les consta que el ciudadano F.B.T.B. prestaba sus servicios como perforador para la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A., ya que fueron trabajadores de ésta, y por ende, tenían contacto directo con el trabajador, y tenían pleno conocimiento de las funciones que realizaba el actor en la gabarra de perforación distinguida con las siglas GP-28, de lo cual manifestaron que era el único en el taladro que operaba la palanca del freno del malacate (braker) durante todo el tiempo que duraba la guardia, es decir, ocho (08) horas con media (1/2) hora de reposo y comida y que debido al mal funcionamiento que casi siempre presentaba los frenos eléctricos del braker, constantemente tenía que ejercer grandes esfuerzos físicos para su manipulación. Igualmente todos fueron contestes en que de haber estado apto para el trabajo hubiese sido absorbido por la sociedad mercantil CONSCARVI C.A. Del mismo modo, los testigos ciudadanos C.G. y ALDRY ASENCIO manifestaron al ser repreguntado por la representación judicial de la parte demandada, al igual que el reclamante se trasladaban en la lancha para ir a la gabarra de perforación GP 28 a realizar sus labores habituales de trabajo, pero que no tenían ningún tipo de enfermedad por ese hecho.

    En tal sentido, considera esta instancia judicial que las deposiciones en su conjunto deben ser apreciadas y otorgarles todo su valor probatorio y eficacia jurídica, a tenor de lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues las mismas concuerdan entre sí. Sin embargo, es de observarse que ellas solamente contribuyen a dejar en claro la relación de trabajo con la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A., y cuáles eran las funciones que realizaba el ciudadano F.B.T.B. dentro de la gabarra de perforación distinguida con las siglas GP-28. Sin embargo, de estas declaraciones no se evidencia ningún elemento que lleve al ánimo de este juzgador a la convicción que el padecimiento que dice el trabajador sufrir se deba a las funciones realizadas dentro del taladro petrolero, es decir, que este medio de prueba no es suficiente para demostrar que la enfermedad padecida haya derivado de la prestación del servicio ni que se hubiese generado por un hecho ilícito de la empresa, y por ende, deben ser desechadas del proceso. Así se decide.

    DECLARACIÓN DE PARTE

    Cabe recordar que este Juzgador hizo uso de la facultad conferida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos de tomar la declaración de parte, por lo que formuló una serie de preguntas sobre los hechos controvertidos en este proceso, quedando registrada en reproducción audiovisual grabada por el Tribunal a los fines establecidos en el artículo 105 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y las cuales versan en lo siguiente:

    En esa oportunidad el ciudadano F.B.T.B. explicó el recorrido de su trabajo y funciones dentro de la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A., en la gabarra GP-28, expresando de este modo que los conocimientos adquiridos en su trabajo son producto de haber escalado por varios cargos como obrero de taladro, encuellador, entre otros. Manifestó que si es cierto que el traslado en la lancha lo perjudica con dolores en la espalda pero lo tolera por su compromiso al trabajo. Que al llegar a la gabarra sube una escalera de aproximadamente cuarenta (40) pies de altura y al llegar a la mesa de perforación comienza su función principal que es manipular la palanca del freno del malacate (braker), durante ocho (08) horas continuas, descansando una (01) o media (1/2) hora. Que tenía que estar muy pendiente de los movimientos que realizara el encuellador quien estaba por arriba de el aproximadamente noventa (90) pies de altura y que en muchas ocasiones, sobre todo cuando el taladro esta a mas de nueve mil (9000) pies de perforación ocurren fallas mecánicas que implican que las bandas de freno no ejerzan su función correctamente debiendo suplir esta carencia con esfuerzo físico. Por lo que motivado por estos esfuerzos siguió con calambres incluso después de ser operado de la columna. Posteriormente ya con diez (10) meses de reposo el médico le preguntó sobre su estado físico y de salud, y en vista de su interés por trabajar le recomienda trabajo adecuado y no en el lago. En vista de ello acudió a la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A. informándole esta última que ha sido transferido a la sociedad mercantil CONSCARVI C.A. por lo que se debía dirigir allá como en efecto lo hizo, donde lo examinaron y lo declararon incapacitado para el trabajo, que no podía subir a la gabarra con esa condición física. Posteriormente vuelve a la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A. y les informa que no esta capacitado para el retiro y esta se negó a reintegrarlo. Por último, agregó que estas funciones eran permanentes si el taladro estaba perforando, que trabajaba bajo guardias rotativas diurnas y nocturnas y que tenía dos días de descanso semanal.

    En este sentido, de conformidad con los artículos 103 y 106 de la ley procesal del trabajo, quién suscribe le otorga pleno valor probatorio a las declaraciones emitidas por el ciudadano F.B.T.B., pues atendiendo a la doctrina procesal sostenida al respecto por el insigne maestro y procesalista colombiano H.D.E., quién señala que una confesión judicial para que sea valida y tenga eficacia debe cumplir con algunos requisitos a saber:

    a.- la pertinencia del hecho confesado en relación en el litigio o el proceso voluntario; b.- que el hecho haya sido alegado por la parte; c.- que la confesión tenga causa y objeto licito; d.-que el hecho confesado no este en contra de las máximas de experiencia; e.- que se haga en un proceso judicial; f.- que el juez sea competente.

    De manera que en el caso in comento, la confesión hecha por el actor durante su declaración de parte, es atinente no solamente a la tarifa legal del articulo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo sino a la doctrina procesal antes señalada, siendo valida y eficaz para hacer plena prueba. Así se decide.

    Sin embargo, del estudio de esta declaración no se evidencia ningún elemento que lleve al ánimo de este juzgador a la convicción que el padecimiento que dice el trabajador sufrir se deba a un hecho ilícito de la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A. Así se decide.

    CONCLUSIONES

    DEL INFORTUNIO LABORAL

    El accidente de trabajo, tiene su estructura normativa de carácter legal, en la propia Ley Orgánica del Trabajo, específicamente en su artículo 562, conceptualizándola en la siguiente forma: constituye una enfermedad profesional de trabajo o del trabajo el estado patológico contraído por el trabajador con ocasión de la prestación del trabajo, o por la exposición al ambiente que el laborante se encuentra obligado a realizar la labor para la cual ha sido contratado; bien que puede ser consecuencia originada por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, por condiciones de carácter ergonómicas o meteorológicas, por factores de índole psicológicos o de carácter emocional; que se manifiestan por una lesión orgánica, o se materializan en trastornos enzimáticos o bioquímicos que tengan carácter temporal o permanente.

    La doctrina mas autorizada, representada, entre otros, por G.M.M., autor de la Obra Comentarios sobre Jurisprudencia Laboral, la Ley Orgánica del Trabajo y la jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la “Teoría de la Responsabilidad Objetiva” o del “Riesgo Profesional” que hace procedente a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de indemnizaciones contempladas por el propio legislador, independientemente de la “culpa o negligencia del patrono”, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible requisito de procedencia o presupuesto de hecho, como lo es la circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar provenga del servicio mismo o con ocasión directa de él.

    En ese orden de ideas, nuestro ordenamiento jurídico prevé un régimen de indemnizaciones por accidente de trabajo y enfermedad profesional, básicamente en cuatro textos, a saber: a) Ley Orgánica del Trabajo; b) Ley del Seguro Social; c) Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; y d) Código Civil.

    Dentro de las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, las mismas se encuentran contenidas en sus artículos 560 y siguientes y están signadas por el régimen de responsabilidad objetiva del la patronal, contemplado en el artículo 560 ejusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que provengan del propio servicio o con ocasión de él, aunque no haya sido imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, siempre que no concurran algunas de las circunstancias eximentes en el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo, entre ellas, que el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima; que se deba a una circunstancia extraña o no imputable al trabajo; cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales ajenos a la empresa del patrono; en caso de trabajadores a domicilio y por último, cuando se trate de miembros de la familia del patrono que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo su mismo techo.

    Otro hecho eximente de la responsabilidad de la patronal en caso de accidentes de trabajo, es el hecho de que debe notificarse a ésta dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a aquella en que ocurra el accidente o se notifique la enfermedad de la víctima, tal como lo prevé el artículo 564 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Estas contingencias a consecuencias de las enfermedad profesionales, dan derecho a la indemnización conforme a lo previsto en el artículo 566 de la Ley Orgánica del Trabajo, clasificándolas en: a.- la muerte; b.- la incapacidad absoluta y permanente; c.- la incapacidad absoluta y temporal; d.- la incapacidad parcial y permanente y; e.- la incapacidad parcial y temporal.

    Ahora bien, para que el ciudadano F.B.T.B. le puedan corresponder las indemnizaciones laborales reclamadas con ocasión de la enfermedad profesional, se repite, debe constar en las actas procesales del expediente, que ella es producto del trabajo desempeñado por él, vale decir, debe presentar las pruebas fehacientes que permitan al juzgador verificar que su origen proviene en el ejercicio de sus labores habituales de trabajo.

    De la misma forma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. RC760 proferida el juicio seguido por S.A.M.A. contra la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, S.A.C.A., expediente No. 02137 con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., estableció la carga de la prueba en materia de accidente y enfermedades profesionales, según la cual, si el trabajador demanda la indemnización de daños materiales o morales de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil (responsabilidad subjetiva) deberá probar los extremos que configuran el hecho ilícito del patrono según lo estipula el artículo 1.354 del Código Civil, es decir, le corresponde al actor demostrar en el juicio, si el accidente o la enfermedad se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora y por último, estableció en cuanto a la responsabilidad objetiva del patrono que proviene del artículo 1.193 del Código Civil, producto del riesgo profesional, que la misma hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños independientemente de la culpa o negligencia del patrono.

    Aplicando la doctrina antes reseñadas, quién suscribe el presente fallo, del análisis de los medios de pruebas ofrecidos por las partes, específicamente de los documentos denominados “comprobantes de pago” y del informe de fecha 17 de noviembre de 2005, suscrito por el profesional de la medicina Dr. RANIERO E. S.F., en su condición de Médico Especialista en S.O. de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia – F.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Social y Seguridad Laborales, marcado con la letra “M”., así como también de las confesiones aportadas en el proceso, llega al convencimiento que efectivamente durante la relación de trabajo que existió entre el ciudadano F.B.T.B. y la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A. se generó la enfermedad profesional u ocupacional invocada en este proceso. Así se decide.

    Sin embargo, a pesar de haberse demostrado que la enfermedad padecida por el ciudadano F.B.T.B. se generó con ocasión del trabajo, esto es, debido a las funciones que desempeñaba como perforador petrolero, y por ende, estamos en presencia de una enfermedad profesional u ocupacional, empero también es cierto que éste no pudo comprobar que ella se debió a un hecho ilícito de la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A., como generador de la enfermedad (responsabilidad subjetiva), más aún cuando se desprende de las actas procesales que después de la intervención quirúrgica, no laboró mas dentro de la empresa, lo que trae como consecuencia que se deban declarar improcedente las indemnizaciones reclamadas conforme lo establece la Ley Orgánica de Prevenciones, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se decide.

    Con respecto a la indemnización por concepto de lucro cesante, previsto en el artículo 1.273 del Código Civil, observa este juzgador que este concepto está referido a la utilidad o ganancia de que hubiere sido privada la parte perjudicada por la violación o incumplimiento de la otra del elemento subjetivo del tipo normativo. Para que esta indemnización pueda prosperar en derecho, es menester que se demuestre el hecho ilícito de la empresa y que sean perjuicios ciertos y determinados o determinables, no bastando con la mera expectativas de ganancia, que resultarían eventuales, hipotéticas o conjeturales.

    Lo que reclamó el trabajador fue una utilidad o ganancia anterior, la cual no determina la certeza y efectividad de que sucediera lo mismo en el porvenir, y en todo caso, debió probar que positivamente la situación permanecería inalterada de haberse producido la absorción, nada de lo cual hizo, por lo que, se repite, su pretensión es conjetural e hipotética al carecer de base efectiva; lo reclamado no tiene un fundamento objetivo y serio, porque se trataría de utilidades que podrían haber sucedido o no, ya que lo pasado no es índice determinable de lo que pueda devenir. Hubiera sido indispensable la prueba de otros hechos precisos y concretos y no una simple expectativa, sino una certeza acerca de cuál iba a ser la utilidad obtenible por las labores que realizara en representación de la parte demandada, para entonces poder decir que sí hubo lucro cesante, o sea, la utilidad o ganancia de que fue privado el ciudadano F.B.T.B. por la ilegítima actitud de la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A. Así se decide.

    Con respecto a la indemnización por daño moral reclamado por el ciudadano F.B.T.B. con ocasión de la enfermedad profesional u ocupacional derivada de la prestación de sus servicios a la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A., esta instancia judicial debe acotar que de acuerdo con la doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente a partir de la sentencia No. 116, de fecha 17 de mayo de 2000. Caso: J.F.T.Y. contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A., se estableció la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, aún y cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física de los trabajadores, esté ligada causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.

    Es en virtud de la satisfacción de ese interés particular del empresario, y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que fundamenta la noción clásica de responsabilidad civil por daños, que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se ha visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vinculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño.

    En el caso sometido a esta jurisdicción, resultó plenamente comprobado que el ciudadano F.B.T.B. sufre una discopatía degenerativa cervical C3-C4, C4-C5, C5-C6, C6-C7 consideradas como enfermedades ocupacionales que ocasionan al trabajador una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, según consta certificado realizado por el profesional de la medicina Dr. RANIERO E. S.F., en su condición de Médico Especialista en S.O. de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia-F.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Social y Seguridad Laborales, y el cual fue promovido en original con el trabajador y reconocido por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio, oral, pública y contradictoria.

    Aplicando lo expuesto acerca de la responsabilidad objetiva del patrono en materia de accidentes y enfermedades profesionales, y una vez establecida la existencia de la enfermedad profesional u ocupacional que causa la incapacidad total y permanente del ciudadano F.B.T.B., debe observarse que salvo la prueba que no se pudo comprobar que ella se debió a un hecho ilícito de la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A., como generador de la enfermedad (responsabilidad subjetiva), debe forzosamente declararse la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y se ha concretado en un daño a la esfera jurídica del trabajador como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral, la cual se extiende a la reparación del daño moral que la genera (léase: artículo 1196 del Código Civil). Así se decide.

    Dado que se ha declarado procedente la indemnización por daño moral reclamada por el ciudadano F.B.T.B., pasa esta instancia judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 1196 del Código Civil, a realizar la cuantificación del mismo de manera discrecional, razonada y motivada, de la siguiente manera:

    a.- La entidad o importancia del daño tanto físico como psíquico (léase: la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que el trabajador se encuentra afectado por una discopatía degenerativa cervical C3-C4, C4-C5, C5-C6, C6-C7 que ocasiona trastornos en su columna vertebral y disminuye su capacidad de movilidad en ambos, siendo agravados con ocasión de la prestación de servicios.

    b.- El grado de culpabilidad de la empresa o su participación en la enfermedad o acto ilícito que causó el daño. En cuanto a este parámetro, debe observarse que no puede imputarse la producción del daño a la conducta negligente de la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A., pues la enfermedad padecida se generó con ocasión del trabajo; por el contrario, se desprende de las actas del expediente, que ésta fue tratada mediante una operación quirúrgica, cuyos gastos fueron cubiertos por la empresa.

    c.- La conducta de la víctima. De las pruebas aportadas al proceso no se evidencia que el ciudadano F.B.T.B. haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

    d.- Posición social y económica del reclamante. Se observa que el ciudadano F.B.T.B. era un obrero calificado y que desempeñaba sus funciones como perforador de taladros y ejercía funciones de supervisor respecto a otros trabajadores en la Gabarra de Perforación GP-28, devengando un salario diario de la suma de veintisiete mil setecientos ochenta y cuatro bolívares con sesenta céntimos (Bs.27.784,60) diarios.

    e.- Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A., no mantuvo una conducta renuente en cuanto al pago de los conceptos derivados de la relación de trabajo, lo cual es evidenciado del documento denominado “Comprobante de Liquidación Final”, de la cual se desprende que el ciudadano F.B.T.B. recibió sus prestaciones sociales derivados de la terminación de trabajo en virtud de que iba a ser transferido a otra empresa. Así mismo debe tenerse en cuenta que la enfermedad profesional u ocupacional sufrida por este último, fue tratada mediante una operación quirúrgica, cuyos gastos fueron cubiertos por la empresa.

    f.- El tipo de retribución que necesitaría el trabajador para ocupar una situación similar a la anterior a la enfermedad. Sobre este punto en particular se observa que al haberse materializado la enfermedad profesional u ocupacional del ciudadano F.B.T.B., es forzoso concluir la imposibilidad de que éste ocupe una misma posición similar a la anterior.

    g- Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera justa y equitativa para el caso en concreto. Se establece como punto de referencia la cantidad de veinticinco (25) salarios mínimos que constituye el límite máximo establecido en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo para los casos de enfermedades profesionales u ocupacionales que ocasionan una incapacidad absoluta y permanente, lo cual alcanza a la suma de quince millones trescientos setenta y un mil doscientos cincuenta bolívares (Bs.15.371.250,oo).

    Sobre la base de las consideraciones antes expresadas y estableciéndose la procedencia de la indemnización por concepto de daño moral, ésta es estimada en la cantidad de veinte millones de bolívares (Bs.20.000.000,oo), indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto conforme al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No.116 de 17 de mayo de 2000. Así se decide.

    De igual manera se ordena la corrección monetaria del monto condenado a pagar por daño moral, empero desde la fecha en que se publica el presente fallo, conforme al criterio sustentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 116, de fecha 17 de mayo de 2.000, hasta la ejecución de la misma, y para su examen deberán excluirse los lapsos sobre los cuales se paralizara la causa por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, muerte de un único apoderado, por fallecimiento del Juez, o de alguna de las partes o por demoras del proceso imputables al demandante; y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que acordará las partes de común acuerdo o en su defecto será nombrado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A., tal como lo ha indicado la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

    DE LOS CONCEPTOS DERIVADOS DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÒN DE TRABAJO

    Respecto a la reclamación por diferencia de prestaciones sociales reclamados por el ciudadano F.B.T.B., la parte actora, se evidencia del análisis de los medios de pruebas ofrecidos en el proceso, específicamente de los documentos denominados “Comprobante de Liquidación Final” y “Recibos de Pago” reconocidos por la representación judicial de la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A. que se le pagó la suma de dieciséis millones doscientos siete mil novecientos cuarenta bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs.16.207.940,43), en virtud de que iba a ser trasladado a la sociedad mercantil CONSCARVI C.A. mediante la figura de la “Absorción”, lo cual no se materializó en virtud del padecimiento sufrido por el trabajador. Hecho éste probado mediante la declaración de parte realizada en este proceso.

    Ahora bien, al no haberse producido la transferencia del ciudadano F.B.T.B. mediante la figura jurídica de la “Absorción” a la sociedad mercantil CONSCARVI C.A., es evidente que la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A., ha debido pagar los conceptos laborales derivados de la terminación de trabajo conforme lo establece la Convención Colectiva de Trabajo Petrolero 2002-2004, y en ese sentido, se procede a recalcular todos los conceptos reclamados, y por cuanto los recibos de pago de las últimas cuatro (4) semanas efectivamente trabajadas antes de la terminación de la relación laboral, no fueron consignadas al expediente por ninguna de la partes, se tomará consideración el salario devengado por el trabajador durante las semanas correspondientes desde el día 11 de noviembre de 2002 hasta el día 17 de noviembre de 2002; desde el día 18 de noviembre de 2002 hasta el día 24 de noviembre de 2002; desde el día 25 de noviembre de 2002 hasta el día 01 de diciembre de 2002; y desde el día 02 de diciembre de 2002 hasta el día 08 de diciembre de 2002, tal y como lo establece el ordinal 4º de la cláusula 9 y literal “b” de la cláusula 29 del Contrato Colectivo de Trabajo Petrolero, y los adelantos de prestaciones sociales pagados por la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A., previamente pasando a determinar los diferentes salarios que deberán ser tomados en cuenta para tales fines, y lo hace de la siguiente manera:

    a.- A los fines de tomar en cuenta el salario básico del ciudadano F.B.T.B. debemos revisar el Anexo 1 de la Convención Colectiva de Trabajo Petrolero correspondiente al período 2002-2004, específicamente al Tabulador Único de la Nómina Diaria, el cual establece un salario básico para el Perforador de la suma de veintitrés mil trescientos veinticinco bolívares (Bs.23.325,oo) mas un bono compensatorio de la suma cuarenta y siete bolívares con sesenta céntimos (Bs.47,60), lo cual hace un total de la suma de veintitrés trescientos setenta y dos bolívares con sesenta céntimos (Bs.23.372,60). Sin embargo, de una revisión exhaustiva del documento denominado “Comprobante de Liquidación Final” se desprende fehacientemente que la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A., realizó los cálculos para determinar el monto que le corresponde por efecto de la culminación de la prestación del servicio sobre la base de la suma de veintisiete mil setecientos ochenta y cuatro bolívares con sesenta céntimos (Bs.27.784,60), monto superior al establecido por la convención colectiva, por lo que en aplicación extensiva al principio indubio pro operario contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe tomarse en consideración este último salario por ser el mas favorable al trabajador. Así se decide.

    b.- A los fines de la determinación del salario normal, debemos tomar en consideración lo establecido en la cláusula 4 del Contrato Colectivo de Trabajo Petrolero 2002-2004 en concordancia con la nota de minuta No. 1 del literal “a” de la cláusula 8 ejusdem, que establece cuales son los conceptos laborales que regirán para su aplicación. De la revisión de los recibos de pagos acompañados por la parte demandante, que corren insertos a los folios 101 al 104 del cuaderno principal y reconocidos por la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A., en la audiencia de juicio oral, pública y contradictoria, se demuestra fehacientemente cuáles eran los conceptos laborales que le fueron pagados al ciudadano F.B.T.B., estos son, tiempo ordinario diurno, tiempo ordinario nocturno, tiempo de viaje diurno, tiempo de viaje nocturno, tiempo de viaje mixto, excedente de tiempo de viaje de guardia diurna, excedente de tiempo de viaje guardia nocturna, excedente de tiempo de viaje guardia mixta, prima dominical, bono nocturno-tiempo de viaje guardia mixta, bono nocturno-tiempo de viaje guardia nocturna, bono nocturno guardia mixta, bono nocturno guardia nocturna. No se incluye el pago por enfermedad profesional ni indemnización sustitutiva de vivienda por no encuadrar dentro del marco normativo antes referido.

    Pues bien, de una simple operación aritmética podemos determinar que el salario normal que debe tomarse en consideración a los efectos del pago de ciertos beneficios laborales con ocasión de la culminación de la relación de trabajo es la suma de treinta y nueve mil cuatrocientos bolívares con diecisiete céntimos (Bs.39.400,17). Así se decide.

    c.- la suma de ciento cuatro mil trescientos ochenta y cuatro bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs.104.384,59) como salario integral devengado por el trabajador, el cual es obtenido de la suma del salario normal más las horas extraordinarias de trabajo, descanso trabajado, descanso legal, contractual, días feriados, la alícuota parte del bono vacacional y utilidades.

    Para la obtención del bono vacacional se tomó en consideración el salario básico devengado por el trabajador multiplicados por treinta (30) días de forma fraccionada que establece el literal “e” de la cláusula 8 del Contrato Colectivo de Trabajo Petrolero y su resultado fue dividido entre doscientos cuarenta (240) días, lo cual arrojó, la suma de tres mil cuatrocientos setenta y tres bolívares con siete céntimos (Bs.3.473,07).

    Para el cálculo de la incidencia de las utilidades, se tomó en consideración el monto bonificable acumulado expresado por la parte demandante, en el documento denominado “Comprobante de Liquidación Final” de fecha 22 de septiembre de 2004, esto es, la suma de veintisiete millones novecientos dos mil noventa y tres bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs.27.902.093,87) devengado por el trabajador durante el año 2004, que multiplicado por el factor treinta y tres punto treinta y tres por ciento, arrojó un total de la suma de nueve millones doscientos noventa y nueve mil setecientos sesenta y siete bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs.9.299.767,89) y este resultado dividido entre doscientos diecisiete (257) días laborados en el año 2004, lo cual ascendió a la suma de treinta y seis mil ciento ochenta y cinco bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs.36.185,86). Así se decide.

    Establecido lo anterior, y siendo que las indemnizaciones laborales se calculan de acuerdo con la normativa contractual o legal en que se fundamentan (las cuales a tenor de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo son de orden público), en función del tiempo de servicio efectivamente prestado y del salario devengado; se procederá de seguidas a determinar el monto que debe pagarse al ciudadano F.B.T.B. por cada concepto reclamado y procedente en derecho, de la siguiente manera:

1. - Treinta (30) días por concepto de preaviso, de conformidad con lo establecido en el literal “a” ordinal 1º de la cláusula 9 del Contrato Colectivo de Trabajo Petrolero, a razón del salario normal devengado por el trabajador en la suma de treinta y nueve cuatrocientos bolívares con diecisiete céntimos (Bs.39.400,17), lo cual asciende a la suma de un millón ciento ochenta y dos mil cinco bolívares con diez céntimos (Bs.1.182.005,10).

2. - Ciento veinte (120) días por concepto de antigüedad legal prevista en el literal “b” ordinal 1º de la cláusula 9 del Contrato Colectivo de Trabajo Petrolero, a razón del salario integral devengado por el trabajador en la suma de ciento cuatro mil trescientos ochenta y cuatro bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs.104.384,59), lo cual asciende a la suma de doce millones quinientos veintiséis mil ciento cincuenta bolívares con ochenta céntimos (Bs.12.526.150,80).

3. - Sesenta (60) días por concepto de antigüedad adicional prevista en el literal “c” ordinal 1º de la cláusula 9 del Contrato Colectivo de Trabajo Petrolero, a razón del salario integral devengado por el trabajador en la suma de ciento cuatro mil trescientos ochenta y cuatro bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs.104.384,59), lo cual asciende a la suma de seis millones doscientos sesenta y tres mil setenta y cinco bolívares con cuarenta céntimos (Bs.6.263.075,40).

4. - Sesenta (60) días por concepto de antigüedad contractual prevista en el literal “d” ordinal 1º de la cláusula 9 del Contrato Colectivo de Trabajo Petrolero, a razón del salario integral devengado por el trabajador en la suma de ciento cuatro mil trescientos ochenta y cuatro bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs.104.384,59), lo cual asciende a la suma de seis millones doscientos sesenta y tres mil setenta y cinco bolívares con cuarenta céntimos (Bs.6.263.075,40).

5. - Treinta (30) días por concepto de vacaciones vencidas prevista en el literal “a” de la cláusula 8 del Contrato Colectivo de Trabajo Petrolero, correspondiente al período comprendido entre el día 07 de julio de 2002 hasta el día 07 de julio de 2003, a razón del salario normal devengado por el trabajador, esto es, la suma de treinta y nueve mil cuatrocientos bolívares con diecisiete céntimos (Bs.39.400,17), lo cual asciende a la suma de un millón ciento ochenta y dos mil cinco bolívares con diez céntimos (Bs.1.182.005,10).

6. - Treinta (30) días por concepto de vacaciones vencidas prevista en el literal “a” de la cláusula 8 del Contrato Colectivo de Trabajo Petrolero, correspondiente al período comprendido entre el día 07 de julio de 2003 hasta el día 07 de julio de 2004, a razón del salario normal devengado por el trabajador, esto es, la suma de treinta y nueve mil cuatrocientos bolívares con diecisiete céntimos (Bs.39.400,17), lo cual asciende a la suma de un millón ciento ochenta y dos mil cinco bolívares con diez céntimos (Bs.1.182.005,10).

7. - Cuarenta y cinco (45) días por concepto de bono vacacional vencido previsto en el literal “e” de la cláusula 8 del Contrato Colectivo de Trabajo Petrolero, correspondiente al período comprendido entre el día 07 de julio de 2002 hasta el día 07 de julio de 2003, a razón del salario básico devengado por el trabajador, esto es, la suma de veintisiete mil setecientos ochenta y cuatro bolívares con sesenta céntimos (Bs.27.784,60), lo cual asciende a la suma de un millón doscientos cincuenta mil trescientos siete bolívares (Bs.1.250.307,oo).

8. - Cuarenta y cinco (45) días por concepto de bono vacacional vencido previsto en el literal “e” de la cláusula 8 del Contrato Colectivo de Trabajo Petrolero, correspondiente al período comprendido entre el día 07 de julio de 2003 hasta el día 07 de julio de 2004, a razón del salario básico devengado por el trabajador, esto es, la suma de veintisiete mil setecientos ochenta y cuatro bolívares con sesenta céntimos (Bs.27.784,60), lo cual asciende a la suma de un millón doscientos cincuenta mil trescientos siete bolívares (Bs.1.250.307,oo).

9. - Cinco (05) días por concepto de vacaciones fraccionadas prevista en el literal “b” de la cláusula 8 del Contrato Colectivo de Trabajo Petrolero, correspondiente al período desde el día 07 de julio de 2004 hasta el día 17 de septiembre de 2004, a razón del salario normal devengado por el trabajador, esto es, la suma de treinta y nueve mil cuatrocientos bolívares con diecisiete céntimos (Bs.39.400,17), lo cual asciende a la suma de ciento noventa y siete mil bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs.197.000,85).

10. - Siete punto cincuenta (7.50) días por concepto de bono vacacional fraccionado previsto en el literal “e” de la cláusula 8 del Contrato Colectivo de Trabajo Petrolero, correspondiente al período comprendido entre el día 07 de julio de 2004 hasta el día 17 de septiembre de 2004, a razón del salario básico devengado por el trabajador, esto es, la suma de veintisiete mil setecientos ochenta y cuatro con sesenta céntimos (Bs.27.784,60), lo cual asciende a la suma de doscientos ocho mil trescientos ochenta y cuatro bolívares con cincuenta céntimos (Bs.208.384,50).

11. - La suma de veintisiete millones novecientos dos mil noventa y tres bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs.27.902.093,87) devengado por el trabajador durante el año 2004, que multiplicado por el factor treinta y tres punto treinta y tres por ciento (33.33%), arrojó un total de la suma de nueve millones doscientos noventa y nueve mil setecientos sesenta y siete bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs.9.299.767,89).

12. - La suma de veintisiete mil setecientos ochenta y cuatro bolívares con sesenta céntimos (Bs.27.784,60) por concepto de examen médico pre-retiro, de conformidad con el literal “a” de la cláusula 30 de la Convención Colectiva de Trabajo Petrolero 2002-2004.

    Todos estos conceptos ascienden a la suma de cuarenta millones ochocientos treinta y un mil ochocientos sesenta y ocho bolívares con ochenta céntimos (Bs.40.831.868,80), lo cual hay que descontarle la suma de dieciséis millones doscientos siete mil novecientos cuarenta bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs.16.207.940,43) reconocidos por la parte actora en su escrito de demanda y en la audiencia de juicio oral y pública, lo cual hace un total a favor del ciudadano F.B.T.B., de la suma de veinticuatro millones seiscientos veintitrés mil novecientos veintiocho bolívares con treinta y siete céntimos (Bs.24.623.928,37). Así se decide.

    En relación al pago de la incidencia de la indemnización sustitutiva de vivienda en las vacaciones vencidas correspondientes a los períodos comprendido entre el día 07 de julio de 2002 hasta el día 07 de julio de 2003 y desde el día 07 de julio de 2003 hasta el día 07 de julio de 2004, ambas fechas inclusive, esta instancia judicial considera que las mismas son improcedente habida consideración que este concepto laboral no forma parte para la constitución del salario normal devengado por el trabajador, tal y como se evidencia de la nota de minuta No. 1, del literal “a” de la cláusula 8 del Contrato Colectivo de Trabajo Petrolero 2002-2004. Así se decide.

    Con referencia a la demora en el pago de las prestaciones sociales que le corresponden al ciudadano F.B.T.B., tal como lo dispone la nota de minuta No. 7 del numeral 26 de la cláusula 69 del Contrato Colectivo de Trabajo Petrolero 2002-2004, considera esta instancia judicial que los mismos son improcedente, pues las sumas de dinero reclamadas por el pago o diferencias de prestaciones sociales no fueron verificadas por los Centros de Atención Integral de Contratistas de Relaciones Laborales de la sociedad mercantil PDVSA, PETRÓLEO S.A, así como tampoco quedó demostrado en el proceso que la falta de pago de estas prestaciones y/o diferencias fueran concebidas por razones imputadas a la contratista, siendo estos requisitos concurrentes y de fiel cumplimiento para su procedencia. Así se decide.

    Se ordena, el ajuste o corrección monetaria de las cantidades de dinero demandadas y condenadas a pagar por concepto de prestaciones sociales, el cual para su examen tomará en cuenta los índices inflacionarios señalados por el Banco Central de Venezuela, desde el vencimiento del decreto de ejecución voluntaria hasta su materialización, entendiéndose este último, la oportunidad del pago real y efectivo, tal como lo establece el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y para su examen deberán excluirse los lapsos sobre los cuales se paralizara la causa por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, muerte de un único apoderado, por fallecimiento del Juez, o de alguna de las partes o por demoras del proceso imputables al demandante; y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que acordará las partes de común acuerdo o en su defecto será nombrado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A., tal como lo ha indicado la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

    A los fines de salvaguardar y preservar los derechos que le corresponden a la República Bolivariana de Venezuela en este proceso, se ordena la notificación al Procurador General de la República conforme lo estatuye el artículo 95 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo suspendiendo la causa a partir de la publicación de este fallo, hasta tanto conste en las actas del expediente el acuse de recibo de la notificación y el vencimiento del lapso de treinta (30) días al cual se contrae la norma en cuestión. Así se decide.

    DISPOSITIVA

    Por los razonamientos anteriormente expuestos, este TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la demanda que por COBRO DE BOLÍVARES POR CONCEPTO DE INDEMNIZACIÓN DE ENFERMEDAD PROFESIONAL, DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES interpuso el ciudadano F.B.T.B. contra la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A.

    En consecuencia se condena a la sociedad mercantil PERFORACIONES DELTA C.A., a pagar las siguientes sumas de dinero: