Decisión de Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 24 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil nueve

199º y 150º

ASUNTO: AP21-L-2009-002377

PARTE ACTORA: LIXSANDER J.O.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-13.545.635.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.V.S., A.Á. y P.P., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el número 82.657, 68.031 y 130.012 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: BRASA ALIVALAXIA, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha veintitrés (23) de marzo de 2006, bajo el N° 58, Tomo 25-A-Cto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: L.E.R. y otros, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el N° 33.374.

MOTIVO: COBRO DE RETENCIÓN DE SALARIO

-I-

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano LIXSANDER J.O.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-13.545.635 en contra de la empresa BRASA ALIVALAXIA, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha veintitrés (23) de marzo de 2006, bajo el N° 58, Tomo 25-A-Cto., por motivo de COBRO DE RETENCIÓN DE SALARIO demanda presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, en fecha ocho (08) de mayo de 2009.

Ahora bien, una vez recibida la demanda se ordenó su revisión por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, la cual en fecha doce (12) de mayo de 2009, fue admitida y se ordenó la comparecencia de las partes a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar.

No obstante que en el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial, la Juez trató de mediar personalmente las posiciones de las partes, éstas no llegaron al avenimiento, por lo que se declaró concluida la Audiencia Preliminar, en consecuencia, se agregaron las pruebas, la parte demandada consignó por escrito contestación de la demanda, se ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo conocer la causa por Distribución a este Tribunal, el cual admitió las pruebas promovidas por las partes, fijó Audiencia de Juicio, la cual se celebró en fecha diecisiete (17) de noviembre de 2009, dictándose el dispositivo oral del fallo en la misma fecha, por lo que estando dentro de la oportunidad a objeto dictar el fallo in-extenso de conformidad con lo dispuesto en la norma del 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:

-II-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De un estudio practicado al libelo de demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual resumimos los datos objetivos y necesarios para constituir la litis, así las cosas sostiene la parte accionante lo siguiente: que comenzó a prestar sus servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la empresa BRASA ALIVALAXIA, C.A., en fecha veinticinco (25) de junio de 2007, desempeñando el cargo de CHEF DE COCINA, con una jornada de trabajo de lunes a domingo con un horario de 08:00 a.m. a 12:00 m. y de 01:00 p.m. a 09:00 p.m., devengando un último salario mensual de CINCO MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 5.000,00).

Manifiesta el actor que en fecha veintisiete (27) de septiembre de 2008, tuvo un accidente laboral que ameritó atención médica, siendo intervenido quirúrgicamente en el HOSPITAL M.P.C., ameritando reposo médico, siendo importante mencionar a decir del actor, que para el momento de sufrir el accidente no se encontraba inscrito por ante el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES y que aún permanece convaleciente por el accidente ocurrido, teniendo que trasladarse en varias oportunidades a la empresa a llevar el reposo correspondiente, siendo que ésta última se niega rotundamente a cancelarle su remuneración salarial, motivo por el cual, acudió a la Inspectoría del Trabajo con la finalidad que el patrono fuese obligado a cumplir con el pago de su remuneración mensual, resultando tales diligencias infructuosas.

En virtud de lo expresado, acudió el accionante al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar la retención salarial correspondiente desde la fecha del accidente, hasta la fecha de interposición del escrito libelar, así como los que se siguieran generando, estimando su reclamación en la suma de CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 45.000,00).

-III-

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Con ocasión a lo expuesto por el accionante, la demandada admitió la prestación de servicios del actor y su fecha de ingreso, pero negó, rechazó y contradijo el salario alegado, por cuanto a decir de la demandada el trabajador devengó la cantidad de DOS MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 2.000,00).

Niega la demandada la jornada y horario de trabajo alegado por el accionante en su escrito libelar, ya que lo cierto es que el actor libra un día a la semana, que por lo general es el lunes y su horario es de 08:00 a.m. a 04:00 p.m. con su respectivo descanso u hora de almuerzo.

Se niega que al accionante se le haya retenido el salario correspondiente desde el mes de septiembre de 2008 hasta el mes de mayo de 2009, y los que presuntamente se hayan generado hasta el presente, por cuanto lo cierto es que el trabajador se encuentra de reposo y es el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES el que debe cumplir con esta obligación y en todo caso, tal suma dineraria se le debe imputar a las cantidades que el actor ha recibido de la empresa en calidad de préstamos.

Negó, rechazó y contradijo la demandada que el actor no se encontrara inscrito en el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, por cuanto el accionante se encontraba amparado, inscrito y asegurado por la empresa RESTAURANT EL FETUCCINE, C.A., para la fecha que a su decir sufrió un accidente laboral.

Se niega la suma dineraria reclamada por el accionante en su escrito libelar y se solicitó la declaratoria Sin Lugar de la demanda incoada.

-IV-

DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 15 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el caso sub iudice. Debe dilucidarse la jornada y horario efectivamente laborados por el ciudadano actor, correspondiendo a la parte demandada la carga probatoria con respecto a este particular dado su alegato que el trabajador libra un día a la semana, que por lo general es el lunes y su horario es de 08:00 a.m. a 04:00 p.m. con su respectivo descanso u hora de almuerzo. Corresponderá al Sentenciador determinar a su vez el salario de la parte accionante, correspondiendo a la parte demandada la carga probatoria con respecto a este particular, dado el alegato esgrimido por ésta de que el salario devengado fue la suma de DOS MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 2.000,00). A su vez, determinará el Juzgador la procedencia de la reclamación del pago de los salarios retenidos desde septiembre de 2008 hasta mayo de 2009, radicando la controversia en cuanto a este particular en un punto de derecho, toda vez que los hechos postulados por las partes son comunes, razón por la cual, el Juzgador debe pronunciarse acogiendo una de las tesis postuladas por las partes en relación a la subsunción de los hechos en el derecho.

Procede de seguidas el Sentenciador a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

-V-

ANALISIS DE LAS PRUEBAS

Pasa de seguidas el Tribunal a analizar las pruebas de las partes comenzando por los medios probatorios aportados por la parte actora y previamente admitidos.

• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Mérito Favorable de Autos; y Documentales.

 MÉRITO FAVORABLE DE AUTOS

En relación a la invocación del mérito contenido en autos, este Tribunal a los fines de dictar el presente fallo se ha impuesto de todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente analizando que actas benefician a las partes, por cuanto, es bien conocido que al momento de dictar la sentencia definitiva se debe realizar conforme a lo alegado y probado en autos, aunado a ello se ha establecido en innumerables sentencias que el mérito de autos no es un medio de prueba propiamente dicho, ello implica que es una invocación al principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio judicial Venezolano. ASÍ SE ESTABLECE.

Por lo que corresponde a las documentales insertas a los folios treinta (30) al cincuenta y dos (52) (ambos folios inclusive) del expediente, el Sentenciador las aprecia a los fines de evidenciar el procedimiento incoado por el ciudadano accionante ante la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz” sede Caracas Sur, a los fines de la cancelación de retenciones salariales, se evidencia que el actor indicó que devengaba Bs. 5.000,00 mensuales, se desprende la voluntad de los representantes de la empresa en buscar una solución a través del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. ASÍ SE ESTABLECE.

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Los medios probatorios admitidos de la parte demandada se refieren a: Documentales; Prueba de Informes; y Testimoniales.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte demandada consignó como anexos a su escrito de promoción de pruebas las siguientes documentales:

A los folios 56 al 60 marcados con la letras “B”, “C”, “D”, “E” y “F”, recibos de pago de salario quincenal los cuales fueron impugnados por la actora siendo documentos originales, han debido ser desconocidos en su firma, no obstante se evidencia de los mismo el pago de Bs. 1000,00 quincenal no se desprende que se realice algún tipo de deducción, no generan la suficiente convicción en quien suscribe para demostrar el pago de Bs. 2000,00.

Marcado con la letra “G”, se evidencia el pago de Vacaciones y Bono vacacional, para el periodo 2007-2008, lo cual no guarda relación con lo debatido.

Marcado con la letra “H”, folio 62 se refleja el pago de utilidades para el año 2008 pagado el día 24 de diciembre de 2008, estando el ciudadano actor de reposo motivos por los cuales no se le otorga valor probatorio.

A los folios 63 al 68, préstamos otorgados al ciudadano actor a cuenta de la prestación de antigüedad, vale recalcar que los mismos fueron otorgados durante el reposo del actor, son irrelevantes en relación a esta controversia.

Al folio 69 riela impresión de factura del Instituto Venezolano de los Sociales, la cual nada demuestra porque fue un hecho nuevo y aceptado por las partes durante el desarrollo de la audiencia qué el actor fue inscrito en el IVSS, en fecha 19 de enero de 2009.

 PRUEBA DE INFORMES

En lo atinente a la Prueba de Informes promovida con la finalidad que el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES remitiera información, carece el Sentenciador de elementos suficientes sobre los cuales emitir valoración al respecto, por cuanto el referido ente no suministró la información que le fuera requerida, aunado a que la parte promovente en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente, desistió de la evacuación del medio probatorio promovido. ASÍ SE ESTABLECE.

 TESTIMONIALES

F.E., identificado con la cedula V- 15.327.778, de sus dichos se puede apreciar que el trabajador actor cumplía con una jornada de 8:00 a.m., a 4:00 p.m., qué libraba un día siendo este los lunes, qué en su carácter de encargado siempre le canceló al trabajador actor la suma de Bs. 1.000,00, no estaba presente el día del accidente.

En cuanto al ciudadano R.M.H., identificado con la cedula V- 12.485.334, no nos pareció sincero se contradijo e informó no estar el día del accidente del actor por cuanto era su día libre (martes) cuando los hechos ocurrieron un día sábado.

En relación a las declaraciones aportadas por el ciudadano T.R., identificado con la cedula V- 1.738.601, se puede dejar sentado el horario del actor con una jornada de 8:00 a.m., a 4:00 p.m., qué libraba un día siendo este los lunes, que no estaba el día del accidente y en cuanto a ello es referencial.

• PRUEBAS EX OFICIO

Ordenó quien suscribe el presente fallo como prueba ex oficio: la declaración de parte.

 DECLARACIÓN DE PARTE

De la declaración de parte realizada al ciudadano LIXSANDER J.O., acepta las sumas de dinero recibidas a cuanta de sus prestaciones sociales que incluso prestó servicios en su estado de contingencia que pese a las diligencias realizadas en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales no pudo resolver su situación, que ha sido intervenido quirúrgicamente en el Hospital P.C..

-VI-

CONCLUSIONES

Fruto de los hechos postulados por las partes y de las pruebas por éstas producidas, ha llegado este Sentenciador a la siguiente convicción: el conflicto en el presente caso es de previsión social derivado del hecho social trabajo. El sistema de seguridad social que nos ampara es un sistema amplísimo, en el que todos los venezolanos, en el que todos los que habitan este país tienen la responsabilidad social y participativa para que éste funcione. Así lo encontramos desde el postulado de la norma del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Venezuela se Constituye en un estado Democrático y social de derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos la ética y el pluralismo publico. (Negrillas y subrayado añadidos)

Observamos entonces que nuestra Carta Magna en la referida norma propugna como valor superior del ordenamiento jurídico la responsabilidad social y en general la preeminencia de los derechos humanos pero debe hacerse énfasis en la señalada responsabilidad social.

La norma del artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de igual manera coloca de manifiesto que toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que se garantice la salud y se asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, discapacidades, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, entre otras, y nos habla que el Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de estos derechos creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo.

Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio publico de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidades, necesidades especiales, riesgos laborales, perdida del empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social . El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo de contribuciones directas o indirectas.

La norma constitucional se ve claramente desarrollada en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, que también hace mención a un sistema universal, integral, eficiente, de financiamiento solidario, unitario y participativo. Veamos:

ARTÍCULO 8. El Sistema de Seguridad Social, de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, será universal, integral, eficiente, de financiamiento solidario, unitario y participativo, de contribuciones directas e indirectas. Su gestión será eficaz, oportuna y en equilibrio financiera y actuarial

Asimismo, la norma del artículo 14 eiusdem nos indica que el sistema de Seguridad Social garantizará en todos sus niveles la participación protagónica de los ciudadanos, en particular de los afiliados, trabajadores, empleadores, pensionados, jubilados y organizaciones de la sociedad civil:

ARTÍCULO 14. El Sistema de Seguridad Social garantizará, en todos sus niveles, la participación protagónica de los ciudadanos, en particular de los afiliados, trabajadores, empleadores, pensionados, jubilados y organizaciones de la sociedad civil, en la formulación de la gestión, de las políticas, planes y programas de los distintos regímenes prestacionales del Sistema de Seguridad Social, así como en el seguimiento, evaluación y control de sus beneficios y promoverá activamente el desarrollote una cultura de la seguridad social fundamentada en una conducta previsiva, y en los principios de solidaridad, justicia social y equidad

(Negrillas y subrayado añadidos)

Tenemos que la norma del artículo 17 de la referida ley garantiza el derecho a la salud y las prestaciones por maternidad, paternidad, enfermedades y accidentes cualquiera sea su origen, magnitud y duración, discapacidad, necesidades especiales, pérdida involuntaria del empleo, desempleo, entre otras, y la norma del artículo 18 eiusdem garantiza las prestaciones en dinero por discapacidad temporal debido a enfermedades, accidentes, maternidad y paternidad:

ARTÍCULO 17. El Sistema de Seguridad Social garantiza el derecho a la salud y las prestaciones por: maternidad, paternidad, enfermedades y accidentes cualquiera sea su origen, magnitud y duración, discapacidad, necesidades especiales, pérdida involuntaria del empleo, desempleo, vejez viudedad, orfandad, vivienda y hábitat, recreación, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia susceptible de previsión social que determine la ley (…)

ARTÍCULO 18. El Sistema de Seguridad Social garantizará las prestaciones siguientes:

1. Promoción de la salud de toda la población de forma universal y equitativa, que incluye la protección y la educación para la salud y la calidad de vida, la prevención de enfermedades y accidentes, la restitución de la salud y la rehabilitación oportuna, adecuada y de calidad.

(…)

9. Prestaciones en dinero por discapacidad temporal debido a enfermedades, accidentes, maternidad y paternidad. (…)

La norma del artículo 95 de la Ley Orgánica del Trabajo indica que mientras esté vigente la suspensión de la relación de trabajo el patrono no estará obligado a pagar el salario, ni el trabajador a prestar el servicio.

ARTÍCULO 95.- Durante la suspensión, el trabajador no estará obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario.

Quedan a salvo las prestaciones establecidas por la Seguridad Social o por la convención colectiva y los casos que por motivos de equidad determine el Reglamento, dentro de las condiciones y límites que éste fije.

El artículo 16 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, establece lo siguiente:

ARTÍCULO 16. (…)

Los empleadores afiliarán a sus trabajadores dentro de los primeros tres (3) días hábiles siguientes al inicio de la relación laboral. Igualmente, deberán mantener actualizada la información sobre la nómina de los trabajadores de la institución, empresa, establecimiento, explotación o faena.

Por su parte, también la norma del artículo 63 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social indica que los patronos están obligados a inscribir a sus trabajadores en el Seguro Social dentro de los tres días siguientes al de su ingreso al trabajo y en caso de incumplimiento quedan sujetos a las sanciones y responsabilidades que señalen la Ley y el mismo Reglamento:

Los patronos están obligados a inscribir a sus trabajadores en el Seguro Social dentro de los tres días siguientes al de su ingreso al trabajo.

En caso de incumplimiento quedan sujetos a las sanciones y responsabilidades que señalen la Ley y el presente Reglamento.

Igualmente señala el Reglamento en su artículo 64 el derecho del trabajador a afiliarse en caso de omisión del empleador, por lo que se ve patentizada la voluntad del legislador de exigir participación y responsabilidad social, indica la norma:

Cuando el patrono no cumpla con el deber de inscribir en el Seguro Social a un trabajador, este tiene el derecho de acudir al Instituto, proporcionando bajo su responsabilidad los informes correspondientes, sin que ello exima al patrono de sus obligaciones y de las sanciones respectivas. A falta de solicitud de parte interesada, el instituto podrá de oficio, efectuar la correspondiente inscripción.

Asimismo, la norma del artículo 5 de la Ley del Seguro Social indica que el Seguro Social otorgará las prestaciones mediante la asistencia médica integral y en dinero en los términos previstos en la Ley y el Reglamento y la norma del artículo 9 eiusdem dispone que los asegurados tienen derecho en caso de incapacidad temporal para el trabajo debido a enfermedad o accidente, a una indemnización diaria desde el cuarto (4°) día de incapacidad y que la duración y atribución de las indemnizaciones diarias no podrán exceder de cincuenta y dos (52) semanas para un mismo caso. Establece la norma del artículo 10 eiusdem, que cuando el asegurado, sometido a tratamiento médico por una larga enfermedad, agotare el lapso de prestaciones médicas y de prestaciones en dinero por incapacidad temporal, tendrá derecho a continuar recibiendo esas prestaciones siempre que haya dictamen médico favorable a su recuperación. Veamos:

ARTÍCULO 5°.- El Seguro Social otorgará las prestaciones mediante la asistencia médica integral y en dinero en los términos previstos en la presente Ley y en su Reglamento.

ARTÍCULO 9°.- Los asegurados tienen derecho en caso de incapacidad temporal para el trabajo debido a enfermedad o accidente, a una indemnización diaria desde el cuarto (4°) día de incapacidad. La duración y atribución de las indemnizaciones diarias no podrán exceder de cincuenta y dos (52) semanas para un mismo caso

ARTÍCULO 10.- Cuando el asegurado, sometido a tratamiento médico por una larga enfermedad, agotare el lapso de prestaciones médicas y de prestaciones en dinero por incapacidad temporal, tendrá derecho a continuar recibiendo esas prestaciones siempre que haya dictamen médico favorable a su recuperación.

Y se observa que hay una presunción dentro de estas normas que indica que todo pago de salario se considera que está realizado el aporte a la Seguridad Social. También hay que mencionar que cuando hablamos de participación y de responsabilidad social con base a los postulados explanados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes marco que desarrollan el Sistema de la Seguridad Social Venezolano, todos tenemos una participación de carácter responsable social y principal, una participación protagónica, que indica para exigir hay que cumplir, de coparticipar y exigir vamos a dejar las leyes como una simple declaración de principios y no es lo que se busca con una normativa de Seguridad Social avanzada.

Con lo expresado ut supra, quiere indicar el Sentenciador que si el trabajador tiene conocimiento o se pregunta que no lo han inscrito en el INSTITUTO VENEZOLANO DE LO SEGUROS SOCIALES, tiene el derecho de acudir al cuarto día e inscribirse por sus medios, de entregar la información necesaria para inscribirse y el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES debe realizar la fiscalización pertinente al empleador infractor.

Cuando mencionó quien suscribe el fallo el contenido de la norma del artículo 95 de la Ley Orgánica del Trabajo, quiso explicar que con base a la normativa de la Seguridad Social que tenemos, es el Seguro Social quien debe cancelar el salario al trabajador, es decir, cubrir la contingencia que está sufriendo esa persona.

Tenemos varias sentencias que nos ilustran al respecto. En ese sentido, la decisión dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia número 1379, de fecha veintiséis (26) de junio de 2007, con ponencia del Magistrado Doctor A.V.C. (Aclaratoria y Ampliación de la sentencia dictada en fecha cuatro (04) de junio de 2007, en el caso María D´Angelo Perone contra C.V.G. Ferrominera Orinoco, C.A.), expresó:

Ahora bien, el artículo 95 de la Ley Orgánica del Trabajo, expresamente señala que:

Artículo 95: Durante la suspensión, el trabajador no estará obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario.

Quedan a salvo las prestaciones establecidas por la Seguridad Social o por la convención colectiva y los casos que por motivos de equidad determine el Reglamento, dentro de las condiciones y límites que éste fije. (Subrayado y negrillas de la Sala)

Concatenando la parte de la sentencia objeto de esta aclaratoria y ampliación, con la disposición precedentemente expuesta, se puede observar que el concepto de “salarios retenidos” fue declarado procedente por disponerlo así el segundo párrafo del artículo 95 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En efecto, como bien dice el solicitante, el artículo 95 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su encabezamiento señala expresamente que “Durante la suspensión, el trabajador no estará obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario”; empero, señala luego en su segundo párrafo que “Quedan a salvo las prestaciones establecidas por la Seguridad Social o por la Convención colectiva y los casos que por motivos de equidad determine el Reglamento, dentro de las condiciones y límites que éste fije”, entendiéndose esto último como una excepción al supuesto contenido en el encabezamiento de dicha norma.

Es decir, si existe alguna normativa contractual, que estipule el pago de alguna prestación o beneficio en caso de suspensión de la relación de trabajo, obviamente dicho dispositivo contractual va a prevalecer sobre el supuesto de hecho contenido en el encabezamiento del artículo 95 de la Ley Orgánica del Trabajo (no prestación del servicio, no pago del salario).

La misma Sala en sentencia número 592, de fecha veintidós (22) de marzo de 2007, con ponencia del Magistrado Doctor J.R.P., en el caso H.R. contra Clínica Guerra Más, C.A., señaló lo siguiente:

(…) se demostró el incumplimiento por parte de la demandada respecto a la inscripción del actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Ley de Política Habitacional.

Ahora bien, en cuanto al reclamo de las cotizaciones por aportes patronales al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Seguro de Paro Forzoso y Política Habitacional, fue admitido por las partes que tales cotizaciones no fueron retenidas por el patrono, en razón de no haber sido inscrito y porque tales cotizaciones cuando son generadas deben ser enteradas al ente correspondiente, no entregadas al trabajador beneficiario, en conformidad con el artículo 63 de la Ley del Seguro Social Obligatorio y otras leyes especiales, razón por la cual se declara improcedente su reclamo.

También tenemos la sentencia número 210, de fecha veintiocho (28) de febrero de 2008, dictada por la referida Sala, con ponencia de la Magistrada Doctora C.E.P.d.R., en el caso V.H.R.B., contra Sea Tech de Venezuela C.A., Y PDVSA Petróleo, S.A., que señaló:

(…)

Establecido lo anterior, se observa que el diagnóstico del ciudadano V.H.R.B., por accidente común acaecido el 19 de enero de 2000, fue el de “Fractura por proyectil con sección medular al nivel del T8 y Cradriplegia”, y que posteriormente la empresa Sea Tech de Venezuela C.A., realizó la inscripción del referido ciudadano en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el día 08 de junio de 2001, y en esa misma fecha participó el retiro de dicho trabajador, señalando como fecha de terminación de la relación laboral el 19 de enero de 2000 y no el 26 de noviembre de 2001, fecha efectiva del retiro del trabajador, sin haber realizado retención alguna.

Tal proceder contravino la obligación por parte del empleador, de inscribir al trabajador en el Seguro Social dentro de los tres (3) días siguientes al inicio de la relación laboral, mediante aviso dirigido al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al cual además tenía que entregar las cuotas correspondientes a las cotizaciones de Ley, por ser el organismo encargado de la gestión prestacional en materia de seguridad social. Aun y cuando el empleador incumplió con el deber de participar sobre el referido ingreso al organismo correspondiente, subsiste su responsabilidad por las cotizaciones que han debido computarse y efectuarse desde el momento en que comenzó la relación de trabajo, tal y como lo exigen los artículos 63 de la Ley del Seguro Social, 64, 72 y 77 de su Reglamento General.

En tal sentido, al no haberse realizado deducción alguna por este concepto, se ordena a la empresa demandada efectuar el pago al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de las cotizaciones generadas por el ciudadano V.H.R.B., durante el período comprendido desde el 30 de junio de 1999 hasta el 26 de noviembre de 2001, ambas fechas inclusive, más el uno por ciento (1%) mensual por concepto de intereses de mora, a partir de la fecha de inicio de la relación laboral, hasta el decreto de ejecución del presente fallo, tomando como base para el cálculo de los montos causados, el salario normal devengado por el asegurado durante los meses correspondientes, conforme a los artículos 59 y 63 de la Ley del Seguro Social, y 99, literal b), de su reglamento, para lo cual la empresa deberá suministrar los datos de ingresos mensuales percibidos por el trabajador durante su relación laboral.

En caso de incumplimiento por parte de la empresa de lo aquí ordenado, atendiendo en el presente caso al tipo de discapacidad del accionante, al tiempo transcurrido desde la terminación de la relación de trabajo sin obtener la prestación requerida, el cual es de aproximadamente siete (7) años y dos (2) meses, a la no realización de los aportes obligatorios, lo cual incidiría negativamente en la eficacia del derecho a la Seguridad Social contenido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que conforme al artículo 8 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, éste se rige por los principios de universalidad, financiamiento solidario, unitario y participativo; la sociedad mercantil demandada deberá pagar de por vida al demandante, una cantidad mensual equivalente a la pensión por invalidez que le correspondería al asegurado en los términos establecidos en la vigente Ley del Seguro Social.

Cabe destacar que ésta última sentencia es la que vamos a aplicar al respecto.

En opinión de quien decide hay en el caso sub iudice un incumplimiento grave por parte del patrono por cuanto inscribió al ciudadano accionante luego de los tres (03) días a los cuales se encuentra obligado en virtud del imperativo de la norma del artículo 63 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social.

Es el Seguro Social quien debe garantizar el pago del salario al ciudadano actor, pero es el patrono el obligado a pagar esas cotizaciones al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

En virtud de lo expuesto ut supra, se procederá de acuerdo a lo establecido en la sentencia número 210 parcialmente trascrita, a través de la cual la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ordena a la empresa demandada a consignar las cotizaciones en el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES para que garantice la contingencia en la cual se encuentra el ciudadano actor, y en caso de no realizarlo deberá entonces el patrono directamente cubrir la contingencia conforme se expresa en la sentencia señalada lo cual también se ordena a realizar en el caso sub iudice, conforme a lo dispuesto en la norma del artículo 61 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social:

Las autoridades que tengan conocimiento de la existencia de trabajadores no inscritos en el Seguro Social y que por la Ley deban estarlo, tienen la obligación de comunicarlo de inmediato al Instituto.

De modo que se debe ordenar notificar al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES que el ciudadano actor fue inscrito tardíamente a los fines que se impongan las sanciones a las cuales haya lugar y asimismo, que se cancelen las cotizaciones de éste ciudadano con base al salario de CINCO MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 5.000,00) mensuales, toda vez que considera el Sentenciador inverosímil que un CHEF ubicado en esta zona de Caracas (Santa Mónica) devengue DOS MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 2.000,00), más allá, que no queda suficientemente demostrado en autos por parte de la empresa demandada el salario postulado por ésta. ASÍ SE DECIDE.

El INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES tiene la obligación de cancelarle el salario al trabajador, salario que no puede percibirse del patrono en vista de la contingencia que ha tenido lugar. La empresa demandada por su lado, tiene la obligación de cancelar al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES desde el tercer día en que el accionante comenzó a prestar sus servicios hasta la ejecución del fallo las cotizaciones que ha dejado de realizar con un uno por ciento (1%) de mora según lo fija el Reglamento General de la Ley del Seguro Social.

El INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES una vez que practique la fiscalización que debe realizar en el presente caso a la empresa demandada como a tal efecto se ordena, deberá otorgar de inmediato las prestaciones dinerarias respecto a la contingencia sufrida por el trabajador accionante, cuestión que deberá el Juzgado ejecutor velar por su cumplimiento.

La norma del artículo 63 de la Ley del Seguro Social dispone:

ARTÍCULO 63.- El patrono está obligado a entregar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales su cuota y la de sus trabajadores en la oportunidad y condiciones que establezca el Reglamento. El atraso en el pago causará un interés de mora de uno por ciento (1%) mensual, además de las sanciones correspondientes

A su vez, la norma del artículo 64 eiusdem establece:

ARTÍCULO 64.- (…)

Todo pago de salario hecho por un patrono a su trabajador, hace presumir que aquél ha retenido la parte de cotización.

Como quiera que considera el Sentenciador que el salario que queda demostrado es el de CINCO MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 5.000,00), toda vez que los medios probatorios aportados no fueron suficientes para tener por demostrado el salario alegado por la empresa demandada, deberá ser con ese salario base en cuanto a la forma de enterar las cotizaciones al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES y éste último, se encuentra en la obligación de entregar al trabajador de autos la prestación dineraria respecto a su contingencia.

Vistas así las cosas, la demanda debe ser declarada Parcialmente Con Lugar en la parte dispositiva de la presente decisión.

-VII-

DISPOSITIVA

Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda que por motivo de Cobro de Retensión de Salario intentara el ciudadano LIXSANDER J.O.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-13.545.635 en contra de la empresa BRASA ALIVALAXIA, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha veintitrés (23) de marzo de 2006, bajo el N° 58, Tomo 25-A-Cto., por cuanto debe el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, cubrir la contingencia del actor, por lo que se ordena:

PRIMERO

Se ordena a la empresa demandada, efectuar el pago de las cotizaciones generadas por el ciudadano actor tomando como base el salario de Bs. 5.000,00, con base a los parámetros expuestos en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO

Notificar al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, a los fines que ordene la averiguación pertinente e imponga las sanciones y responsabilidades que señale la Ley del Seguro Social y el Reglamento General de la Ley del Seguro Social.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En ésta ciudad, a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre de dos mil nueve (2009). Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

H.C.U.

EL JUEZ

SAISBEL PEÑA FARIÑAS

LA SECRETARIA

NOTA: En esta misma fecha siendo las 03:15 de la tarde se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

LA SECRETARIA

HCU/SPF/GRV

Exp. AP21-L-2009-002377