Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 10 de Enero de 2007

1. - Límites de la Controversia

1.1.- Alegatos de la parte demandante:

En el escrito de demanda que cursa del folio 1 al 3 la ciudadana L.B.M.D.M., asistida por la abogada Y.N., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 93.684, alegó lo que de seguidas se sintetiza:

• Que en fecha 24 de marzo de 1992, contrajo matrimonio con el ciudadano A.J.M.P., de dicha unión procrearon una hija de nombre L.A.M.M., nacida el 14 de octubre de 1992, en San Félix, Estado Bolívar, fijando su último domicilio conyugal en la calle Iguanaima Nº 15-07, Urbanización J.G.H., en San Félix, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar.

• Que una vez que se inició la relación matrimonial vivían felices, sin embargo, su cónyuge cambió de conducta y dejó de atenderla en el hogar.

• Que a pesar de esa situación buscó la manera de solucionar los problemas, pero no fue posible en virtud de que su esposo, ciudadano A.J.M.P., no cambió su conducta, siendo su actitud contraria a los principios que se deben cumplir como pareja y en forma voluntaria e injustificada, delante de personas conocidas, él mismo tomo todas sus pertenencias y en fecha 02 de marzo de 2003, se fue de la casa, abandonando el hogar, manifestándole que no quería compartir con su persona, ya que estaba cansado de estar a su lado.

• Que resultaron infructuosas todas las gestiones realizadas por ella para que la actitud de su cónyuge cambiara, tratando por todos los medios que su cónyuge volviera al hogar, pero el mismo se negó a regresar.

• Que el abandono de su cónyuge fue totalmente involuntario, por cuanto ella ha cumplido con sus deberes y no incurrió en fallas que obligaran a su cónyuge a tomar tal determinación.

• Que la conducta de su cónyuge pone en peligro los derechos y garantías de su hija L.A.M.M., por cuanto la familia es responsable en forma prioritaria, inmediata e indeclinable de asegurarles el cumplimiento de sus deberes.

• Que los hechos narrados y ejecutados por su cónyuge, son violatorios de los deberes de convivencia y socorro mutuo previstos en los artículos 137 y 139 del Código Civil.

• Que por tal motivo ocurre a demandar al ciudadano A.J.M.P., con fundamento en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil.

• Que igualmente fundamenta la demanda en los artículos 1, 5, 8, 360 y 452 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.-

• Que como medios probatorios promueve las testimoniales de los ciudadanos D.D.V.S. FIGUERA, AUMARIS G.J.G., D.S., E.R.T., DIURMAR DEL VALLE FLORES, para que declaren son los hechos que constan en el libelo de demanda.-

• Igualmente promovió como documento público acta de matrimonio que demuestra el matrimonio existente entre ambos cónyuges y partida de nacimiento que prueban que la adolescente es hija de ambos cónyuges.

• Que de conformidad con el artículo 191 del Código Civil, solicita al Tribunal se autorice la separación de su cónyuge A.J.M. y que se determine que debe continuar ocupando el inmueble junto con su nombrada hija, así como se le confíe la guarda de la mencionada menor y se fije una pensión de alimentos mensual y consecutiva tomando en cuenta para su determinación los ingresos que obtiene el mismo en la empresa CETA,C.A., para que cubra los gastos de alimentación, sustento, vestidos, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes, vacaciones escolares y decembrinas y demás gastos necesarios para el sustento de su mencionada hija, solicitando la accionante lo siguiente:

• a) se decrete medida preventiva de embargo sobre los ingresos que devengue el demandado en la empresa CETA, C.A, la cual deberá ser descontada al hacerse efectivo el pago, peticiona igualmente se decrete medida preventiva de retención sobre el sueldo o salario mínimo establecido a nivel nacional, vacaciones, por concepto de gastos a los fines de que la adolescente haga uso del disfrute de vacaciones y recreación.

• b) se le retenga en el porcentaje previsto por el Tribunal, sobre el sueldo o salario mínimo establecido a nivel nacional, sobre las utilidades de fin de año para cubrir los gastos propios de la época decembrina.

• c) se decrete medida preventiva de embargo sobre las prestaciones sociales que le puedan corresponder al demandado, en caso de retiro, despido, o determinación de la relación laboral por cualquier causa o motivo, hasta cubrir las cantidad de treinta y seis (36) mensualidades adelantadas, de la obligación alimentaria, y

• d) que el Tribunal se sirva acordar y practicar medida preventiva de embargo sobre el cincuenta por ciento (/50%) de todos los ingresos, prestaciones sociales, fideicomiso, bono compensatorio, vacaciones, utilidades y cualquier otro que pueda corresponderle al demandado en la empresa CETA, C.A..-

1.2.- Por auto de fecha 15 de Noviembre de 2006, el Tribunal de la causa admitió la demanda y se ordenó emplazar a las partes en forma personal al primer acto conciliatorio, el cual se llevó a efecto el día 3 de julio de 2006, compareciendo solamente la parte actora ciudadana L.B.M.T., asistida por la abogada Z.N., abogado en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 51.869, dejándose expresa constancia que no compareció la parte demandada ciudadano A.J.M.P., emplazándose a las partes para el segundo acto conciliatorio el cual tuvo lugar el día 19 de septiembre de 2006 (folio 23), donde igualmente compareció la parte actora, más no la parte demandada, exponiendo la compareciente que insiste en la acción de divorcio.-

En la oportunidad de la contestación a la demanda, la parte demandada no compareció al acto ni por si ni por medio de apoderado, el Tribunal dejó constancia de la comparecencia de la parte actora al acto. (folio 24 y 25).-

1.3.- En fecha 01 de Noviembre de 2006, (folios del 27 al 29), “tuvo lugar el acto oral y público de evacuación de pruebas” previamente fijado mediante auto de fecha 27 de septiembre de 2006 (folio 26), dejándose constancia de la presencia de la parte actora ciudadana L.B.M.T., igualmente se dejó constancia de la no comparecencia del ciudadano A.J.M.P.. Del mismo modo se dejó constancia de la presencia de los ciudadanos DIUMAR DEL VALLE F.S., D.D.V.S. FIGUERA Y AMAURIS G.J.G., en su carácter de testigos promovidos por la parte actora, suscribiendo el acto la Secretaria del Despacho, la parte actora ciudadana L.B.M.T. y su abogado Z.N.A., más no por la jueza del Despacho.-

1.4.- Consta a los folios del 30 al 39 sentencia de fecha 09 de noviembre 2006, mediante la cual se declaró CON LUGAR la demanda de divorcio incoada por la ciudadana L.B.M.D.M. contra el ciudadano A.J.M.P., y en su parágrafo tercero declaro: “...TERCERO: Se fija como obligación alimentaria a favor de la adolescente L.A.M.M.d. 13 años de edad equivalente al:

El equivalente al OCHENTA POR CIENTO (80%) DEL SALARIO MINIMO, establecido a nivel nacional, mensualmente.

El equivalente a DOS SALARIOS Y MEDIO (2 ½) DEL SALARIO MIMIMO, establecido a nivel nacional, en el mes de diciembre para gastaos propios de la época.

El equivalente a UN SALARIO (1) DEL SALARIO MINIMO establecido a nivel nacional, en el mes e septiembre para los gastos escolares.

El monto equivalente a UN SALARIO Y MEDIO ( 1 ½) DEL SALARIO MINIMO, establecido a nivel nacional, por concepto de bono vacacional el cual se hará efectivo una vez que el progenitor goce de este beneficio en la empresa en la cual labora.

El equivalente al CINCUENTA (50%) POR CIENTO de los gastos médicos, medicinas y cualquier otro que se genere en interés de los niños de autos. Las cuales serán efectivas una vez que se demuestre tales gastos, al ocasionarse estas, debiendo ser depositada por el progenitor en la cuenta de ahorro ordenada por este Tribunal.

El quantum alimenticio deberá ajustarse en forma automática en esa misma medida, cada vez cada sufra modificaciones el salario mínimo de conformidad con lo establecido en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente...”

1.6.- En escrito de fecha 16 de noviembre de 2006, (folio 40) el ciudadano A.J.M.P., apeló de la sentencia dictada en fecha 09 de noviembre de 2006, solo en lo que corresponde al parágrafo tercero, dicha apelación fue oída en ambos efectos tal como se evidencia del auto de fecha 28 de Noviembre de 2006 (folio 41).-

1.7.- Actuaciones realizadas en esta Alzada.

1.7.1.- En fecha 13 de Diciembre de 2006, tuvo lugar el acto de FORMALIZACION DE LA APELACION propuesta por el ciudadano A.J.M.P.. El Tribunal dejó constancia que no compareció la parte demandante ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno.

2. - Argumentos de la decisión

El eje central del presente recurso radica en la apelación efectuada por el ciudadano A.J.M.P., como parte demandada en el juicio de divorcio incoado por la ciudadana L.B.M.D.M., de la dispositiva de la sentencia dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, solo en lo que respecta al parágrafo tercero el cual establece como obligación alimentaria a favor de los adolescentes, L.A.M.M., el equivalente al ochenta por ciento (80%) del salario mínimo establecido a nivel nacional. El equivalente a dos salarios y medio (2 ½) del salario mínimo establecido a nivel nacional en el mes de diciembre ora gastos propios de la época, así como el equivalente a un (1) salario en el mes de septiembre y un salario y medio (1 ½) de bono vacacional, todos del salario mínimo establecido a nivel nacional, ya que – a su decir- al hacer los cálculos no se tomó como base constancia de trabajo del ciudadano A.J.M.P., o en su defecto recibo de pago y en ningún momento se ofició a la empresa donde este labora, a los fines de constatar los ingresos mensuales del demandado, indispensable para demostrar su capacidad al momento de cumplir con su obligación.

Asimismo, en la formalización de la apelación el ciudadano A.J.M. a voz propia manifestó su inconformidad alegando que su cónyuge lo demandó alegando abandono del hogar siendo que quien abandonó el hogar fue ella, y que no lo pasaba nada ni a ella ni a la niña, siendo todo lo contrario, por que siempre cumplió pero que no tiene recibo de pago para comprobarlo, y que el descuento decretado por el tribunal, es muy alto, y que tiene una mujer embarazada, paga alquiler, su mama esta enferma y es quien ayuda con los remedios, siendo así con todo ese descuento no le queda para mantenerse y que pide que se le reduzca un poco la pensión.

Planteada así el eje del recurso de apelación interpuesto esta alzada considera necesario hacer un inventario y análisis de las actas procesales a los efectos de emitir el fallo correspondiente:

Efectivamente, en fecha 15 de noviembre de 2005, fue admitida demanda de divorcio presentada por la ciudadana L.B.M.D.M., contra el ciudadano A.J.M.P., según se desprende de auto que riela al folio 7, argumentando la demandante, que en fecha 24 de marzo de 1992, contrajo matrimonio con el ciudadano A.J.M.P., procreando una niña de nombre L.A.M.M., nacida el 14 de octubre de 1.992, que una vez que se inició la relación matrimonial, vivieron felices y sin inconveniente alguno, llevando una vida en cumplimiento de los deberes y derechos de todo matrimonio, de manera armónica, sin embargo, hubo un cambio de conducta por parte del demandado y dejó de atender el hogar, siendo su actitud contraria a los principios que se deben cumplir como pareja y en forma voluntaria e injustificada, delante de personas conocidas el mismo tomó sus pertenencias y en fecha 2 de marzo de 2003, abandonó el hogar, alegando que no quería compartir con su persona y que estaba cansado de estar a mi lado, negándose a volver al hogar, a pesar de sus gestiones realizadas, siendo que tal conducta pone en peligro los derechos y garantías de su hija L.A.M.M. y que por tal razón, fundamenta su demanda en el artículo 1, 5, 8, 360, 452 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, consecuencia de ello y de acuerdo a los hechos narrados, demanda por divorcio a su cónyuge A.J.M.P., conforme a la causal 2da del artículo 185 del Código Civil, pidiendo se decrete la disolución del vínculo matrimonial y como medio probatorio promovió las testimoniales de los ciudadanos D.D.V.S. FIGUERA, AMAURIS G.J.G., DIOSELINES SIROCO, E.R.T., Y DIURMAR DEL VALLE FLORES, a objeto de que declaren sobre los hechos que consta en el libelo de demanda, sobre el interrogatorio que a tales efectos se formulará en la oportunidad que indique el Tribunal. Como prueba documental promovió como documento publico acta de matrimonio Nº 154, cursante en el libro de Registro Civil de matrimonios, expedida por la prefectura del Municipio Caroní del Estado Bolívar, para desmostar que los cónyuges antes mencionados, contrajeron matrimonio en fecha 24 de marzo de 1992.- Asimismo promovió como documento publico acta de nacimiento Nº 112, de la niña L.A.M.M., para demostrar que es hija de las partes en este proceso.

En el mismo libelo solicitó se autorice la separación de su cónyuge y que se determine que debe continuar habitando el inmueble junto con su hija, y que se le confíe la guarda de la niña y la fijación de una pensión de alimentos mensual y consecutiva, tomando en cuenta para su determinación los ingresos que obtiene el demandado en la empresa CETA, C.A., y además de decrete medida preventiva de embargo, sobre los ingresos que devenga el demandado en la referida empresa así como medida preventiva de retención sobre el sueldo o salario mínimo y la retención de 36 mensualidades por concepto de obligación alimentaria en caso de retiro o despido o terminación de la relación laboral por cualquier causa o motivo, así como medida de embargo sobre el 50% de todos los ingresos del ciudadano A.J.M.P., para asegurar lo correspondiente a la comunidad conyugal.

Habiendo sido admitida como ya se dijo la demanda, se procedió a la citación del demandado, no asistiendo el mismo ni al primer acto ni al segundo acto conciliatorio insistiendo la parte actora en la acción de divorcio, por lo que procedió el tribunal en el segundo acto celebrado en fecha 19 de septiembre de 2006, a emplazar a las partes para el 5to día siguiente para que tenga lugar el acto de contestación a la demanda. Siendo el día fijado tampoco compareció el demandado dejando expresa constancia de la comparecencia de la actora, insistiendo en la presente demanda.

El Tribunal mediante auto de fecha 27 de septiembre de 2006, acordó fijar, tal como riela al folio 26, el acto oral y público de evacuación de pruebas, conforme al artículo 468 del la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, luego de admitidas las pruebas de la parte actora promovidas con el libelo demanda se procedió en fecha 1º de noviembre del año 2006, a la “evacuación” de las testimoniales, declarando los testigos DIUMAR DEL VALLE F.S., D.D.V.S. FIGUERA, AMAURIS G.J.G., según acta levantada al respecto suscrita por la Secretaria, Testigo, parte actora, abogada asistente, menos por la jueza del Despacho.-

Es así que se llega a la emisión del fallo por parte del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, de la sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, Jueza de la Sala Nº 3, y luego de la valoración de las pruebas como fueron las “testimoniales evacuadas” procedió a declarar con lugar la demanda que por divorcio incoara la ciudadana L.B.M.T. contra el ciudadano A.J.M.P., ordenó la liquidación de la comunidad conyugal( ...sic) conforme a la ley, quedando la adolescente L.A. bajo la guarda de la madre L.B.M.T., siendo ejercida la patria potestad por ambos progenitores y en tercer lugar procedió a la fijación de la obligación alimentaria, a favor de la adolescente en los términos ya citados en la narrativa de este fallo y así se dá por reproducido a efectos de evitar tediosas e inútiles repeticiones que desgasten la jurisdicción.-

Asimismo fijó régimen de visitas y decretó la suspensión de las medidas de embargo preventivo por concepto de alimentos, las cuales a su vez fueron decretadas mediante auto de fecha 15 de noviembre de 2005, decretando en caso de cesación de la relación laboral la retención de 36 mensualidades.

Ahora bien, la apelación es el recurso que ejerce la parte, o un tercero que se considera agraviado por una decisión judicial a fin de que una autoridad superior, con conocimiento de la cuestión debatida, modifique o anule la decisión apelada. El vigente Código de Procedimiento Civil admite este recurso siempre que sea ejercido en forma expresa y oportunamente dentro del lapso establecido y solo exige el cumplimiento del requisito de carácter administrativo dispuesto en el artículo 294 que, indistintamente, puede ser asumido por cualquiera de las partes. No requiere el Código de Procedimiento Civil formalidad especial para que sea tramitada la apelación y, en el caso de que esta sea ejercida contra la sentencia definitiva, la Ley confiere al Tribunal de Alzada la posibilidad de revisar, además de la sentencia apelada, todos los actos del proceso, y decidir conforme a los hechos y al derecho alegados.

Esta simplicidad y amplitud en el ejercicio de la apelación, en el proceso civil, tienden a ser modificadas por razones de precisión y economía procesal en leyes especiales, y aún en los Códigos de Procedimiento Civil Latinoamericanos. Basta, en tal sentido, citar el artículo 223.1 de Anteproyecto del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica: “Todo recurso de apelación contra una sentencia definitiva se interpondrá en escrito fundado, dentro del plazo de quince días sustanciándose con un traslado a la contraparte con plazo similar (...)

La apelación y la adhesión no fundadas se rechazarán de plano, teniéndose por no deducido el recurso.”

Por su parte, el artículo 12 de la extinta Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, preveía:

En la audiencia en que se de cuenta de un expediente enviado a la Corte en virtud de la apelación, se designará ponente y se fijará la décima audiencia para comenzar la relación. Dentro de ese término el apelante presentará escrito en el cual procesará las razones de hecho y de derecho en que se funde. Vencido ese término correrá otro de cinco audiencias para la contestación de la apelación. Si el apelante no presentare el escrito en el lapso indicado, se considerará que ha desistido de la apelación y así lo declarará la Corte, de oficio o a instancia de parte.

Tal disposición legal, aplicada al proceso contencioso administrativo, debió influir en la adopción, por el legislador, del artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo que la jurisprudencia sobre la interpretación de aquella disposición deberá orientar la aplicación de esta última. Esta se expresa en términos más categóricos respecto a la obligación del apelante de señalar al Tribunal de alzada cual es la materia que quiere someter a su conocimiento. El referido artículo 489 de la citada ley, es del tenor siguiente:

La Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente fijará, dentro de los cinco días siguientes al recibo del expediente, una oportunidad para la formalización del recurso.

El día y hora señalados, el apelante deberá formalizar oralmente el recurso ante la Sala de Apelaciones, con indicación precisa del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda. Si la parte contraria asiste, se le oirá. La sentencia deberá pronunciarse dentro de los diez días siguientes.

En efecto, dispone la citada norma, que el apelante deberá formalizar oralmente el recurso con precisión del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda. La ley impone al apelante una carga, no un deber o una obligación o un derecho. La carga impuesta por la ley tiene que ser cumplida para que el acto al cual se refiere sea eficaz: pero además, el artículo 489 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, emplea el término formalizar, que en el lenguaje jurídico debe entenderse como la necesidad de revestir un acto con determinados requisitos legales. Tales requisitos son, en este caso, precisar el o los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda.

La omisión de tal formalidad, o la defectuosa formalización, deben ser interpretadas por el Juez de Alzada como desistimiento de la apelación por falta de precisión de los puntos de la sentencia apelada sobre los cuales debe pronunciarse, es decir, cual es el thema decidendum. Lo dispuesto por la Ley, respecto a la formalización, es consecuencia del principio dispositivo que atribuye a las partes la carga de fijar los límites de la controversia. En consecuencia, el apelante ante la Corte o Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, no sólo tendrían que cumplir con la carga de precisar el o los puntos de la sentencia apelada con los cuales no está conforme, sino que además deberá señalar las razones o fundamentos de su inconformidad, so pena de considerar – se insiste- desistido el recurso, pues al ser una carga, la parte tiene que realizar en su propio interés la conducta ordenada por la norma o de lo contrario, sufrirá la consecuenciales perjudiciales que su incumplimiento acarrea y por su parte el Tribunal de alzada, en virtud de la disposición aludida, se limitará a decidir sobre aquellas cuestiones señaladas por el apelante, sin poder extenderse a ninguna otra, a no ser que se trate de violaciones de naturaleza constitucional o de orden público, casos en los cuales podrá obrar de oficio.

En apoyo de este criterio este Tribunal cita como base la doctrina pacífica y reiterada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuando señaló respecto al objeto de la apelación en materia de Protección el Niño y del Adolescente a que hace referencia la Ley respectiva:

... En este sentido, el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece:

Formalización del Recurso y Sentencia. La Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente fijará, dentro de los cinco días siguientes al recibo del expediente, una oportunidad para la formalización del recurso.

El día y hora señalados, el apelante deberá formalizar oralmente el recurso ante la Sala de Apelaciones, con indicación precisa del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda. Si la parte contraria asiste, se le oirá. La sentencia deberá pronunciarse dentro de los diez días siguientes.

Del contenido del anterior artículo transcrito, se evidencia que el formalizante está en la obligación de cumplir con el requisito de la formalización, al establecer el legislador “deberá formalizar”, lo cual demuestra que no es una facultad, sino por el contrario, una imposición a la parte que ejerce el medio de impugnación, la cual además debe hacerse en forma oral, tal y como lo prescribe la norma citada. En la formalización se expondrá los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme, con lo cual se evidencia que en relación a la norma en comento, es necesario realizar la formalización de la apelación para que surta los efectos legales pertinentes...” (sentencia de fecha 4 de abril de 2002 (T.S.J. – Sala de Casación Social) A.M. Meso contra E. del S. Molina)

Sin embargo, el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, establece un supuesto de nulidad absoluta, la cual debe ser declarada de oficio por el órgano jurisdiccional, mediante pronunciamiento fundado o motivado. Dicha nulidad consiste en la ausencia del funcionario que debe presidir el acto oral de evacuación de pruebas.

Artículo 480. Es nulo el acto de pruebas que no se celebre en forma oral, así como las pruebas que no sean evacuadas por el mismo tribunal que conoce el proceso. Es igualmente nula la sentencia dictada por el juez que no realizó el debate”

Dicho artículo establece la obligatoriedad del juez de presidir el debate oral de evacuación de pruebas, para que el acto tenga validez, además, para que exista en el mundo jurídico un acto pronunciado por un Tribunal de la República debe estar firmado por el funcionario que presidió el acto, por cuanto el es la persona que está investida de autoridad para la administración de justicia y su firma es la que le da certeza jurídica de que ese acto se realizó.-

En el caso sub examine, observa esta alzada que precisamente en el interín procedimental se violó el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Es así, que remontándonos a los folios 27, 28 y 29 que contiene (...sic) el acto oral de evacuación de pruebas, el mismo al no aparecer suscrito por la Jueza Profesional Nº 3 abogada LOLIMAR G.H., es un acto que no fue presenciado por la funcionaria que indica el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al ser suscrito por todos los presentes y la Secretaria del Despacho, más no por la Jueza que debió presenciar el acto y más grave aún las deposiciones de los testigos que declararon sin la presencia de la Jueza de la causa fueron a.y.v.p. la sentenciadora al momento de emitir su fallo correspondiente. Tal acto celebrado en contravención de una norma que expresamente establece el procedimiento a seguir para realizar el referido acto conlleva a violación de normas procedimentales que afectan el debido proceso como garantía constitucional y el juzgador al detectar una violación del orden público procesal, debe proceder a su restitución inmediata, independientemente de los resultados que hayan obtenido las partes en el interin del proceso, ya que obviar o pasar por alto semejante infracción equivaldría a dejar en manos de particulares y peor aún de funcionarios que se suponen conocedores del Derecho (léase Juez), la ejecución de voluntades de la ley, que demanden perentorio acatamiento, como el caso que nos ocupa, cuando el legislador plasmó su voluntad en el artículo 480 eiusdem. Son pautas que imponen al Juzgador dar aplicación inmediata a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la Ley.

En este sentido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de mayo de 2003, según sentencia Nº RC-00225, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, respecto a la actividad que deben hacer los jueces como directores del proceso cuando estemos en presencia de una violación del orden público, dijo lo siguiente:

... el orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de intereses público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada y que desde luego, los jueces ni las partes pueden subvertir; y como quiera que, conforme a lo previsto en el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, los quebrantamientos de leyes de orden público no pueden subsanarse ni aún (sic) con el consentimiento expreso de las partes, lo cual conlleva al mismo tiempo el vicio de la indefensión, por violación del precepto constitucional consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que tiene como características que sea imputable al Juez, los procedimiento así sustanciados, en oposición al sistema de legalidad, violan el principio de obligatoriedad establecido en la ley, esto es –se repite- el debido proceso y el derecho a la defensa, principios ambos de rango constitucional; evitando consecuencialmente con ello, posteriores nulidades, con mayor desgaste de tiempo y dinero para la jurisdicción y las partes involucradas, corrigiendo los vicios de procedimiento que pueda anular cualquier acto procesal y tomando en cuenta al mismo tiempo los principios procesales de saneamiento y de nulidad esencial(...)

Ahora bien. La reposición trae aparejada la nulidad, por lo que los jurisdicentes deben revisar cuidadosamente y a la luz de sus consecuencias, la conveniencia en declararla solo cuando se hayan menoscabado derechos como el de defensa y debido proceso, o se haya violentado el orden público y siempre que dicha falla no puedan subsanarse de otra manera, lo que deviene en que tal reposición debe decretarse cuando realmente se persiga con ella una finalidad útil, pues de no ser este el supuesto, se estarían violentado los mismos derechos que presuntamente se deben proteger cuando se acuerda...

(resaltado de este Tribunal Superior).

Asimismo en sentencia Nº RC-00526, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de Septiembre de 2003, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, respecto a la delimitación del orden público y lo que representa su concepto dijo lo siguiente:

“...Sobre el orden público, esta M.J., a través de reiterada jurisprudencia, entre otras, la sentencia Nº. 204, de fecha 31 de julio de 2001, expediente Nº. 00-433, juicio de Rico C & C 2000 Trading, C.A., y otra contra Productores Asociados de Café Rubio, C.A., con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe ésta, dejó establecido el criterio que en apoyo a esta decisión, la Sala se permite transcribir:

“Con relación a las áreas que se han venido delimitando en el campo del orden público la Sala, en sentencia de 8 de julio de 1999, con ponencia del magistrado Héctor Grisanti Luciani, en juicio A.Y.P. contra Agropecuaria El Venao, C.A. y otro, en expediente N° 98-505, sentencia N° 422, señaló:

“…La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha ido delimitando esas áreas que en el campo del proceso civil interesan al orden público, y en tal sentido ha considerado que encuadran dentro de esta categoría, entre otras, las materias relativas a los requisitos intrínsecos de la sentencia, a la competencia en razón de la cuantía o la materia, a la falta absoluta de citación del demandado y a los trámites esenciales del procedimiento

(…Omissis…)

‘…la regulación legal sobre la forma, estructura y secuencia obligatoria del proceso civil, es impositiva, es decir, obligatoria en su sentido absoluto, para las partes y para el juez, pues esa forma, esa estructura y esa secuencia que el legislador ha dispuesto en la ley procesal, son las que el Estado considera apropiadas y convenientes para la finalidad de satisfacer la necesidad de tutela jurisdiccional de los ciudadanos, que es uno de sus objetivos básicos…’

Por otra parte, los principios relativos a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de Obligatoriedad de los Procedimientos Establecidos en la Ley, y como bien lo indica el procesalista, DEVIS ECHANDIA,

…La ley nos señala cuáles son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, aún existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los jueces MODIFICARLOS O PRETERMITIR SUS TRÁMITES

. (DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Editorial ABC: Tomo I, Décima Edición. Pág. 39, Bogotá 1985)

En lo referente al concepto de orden público, esta Sala, elaboró su doctrina sobre el concepto de orden público, con apoyo en la opinión de E.B., así:

…Que el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuándo se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público.

(…Omissis…)

A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento...

Es así, que luego del criterio expuesto y de la cita jurisprudencial transcrita, aplicado al caso sub examine, nos lleva a la forzosa conclusión que al haberse celebrado un acto en contravención directa de la voluntad del legislador plasmada en el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, conlleva a anular precisamente la sentencia dictada en fecha 09 de Noviembre de 2007, dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, y reponer la causa al estado de celebrar el acto oral de evacuación de pruebas, con todas las solemnidades establecidas en las tantas veces referida norma procedimental (Art. 480 LOPNA) por el juez que resulte competente para ello, luego de hacer la fijación para la realización del acto en cuestión conforme al artículo 468 eiusdem, a los efectos del restablecimiento del orden procesal infringido, todo en aras de dar cumplimiento a las garantías fundamentales del debido proceso, y así se ordenará en el dispositivo de este fallo, resultando en consecuencia inoficioso pronunciarse sobre lo que fue objeto de la apelación interpuesta por el ciudadano A.J.M.P., y así se decide.

Finalmente, este Tribunal estima de suma gravedad la actuación de la Jueza Profesional Nº 3 abogada LOLIMAR G.H., al no presidir el acto oral de evacuación de pruebas tal como lo señala el legislador en la norma tantas veces mencionadas y más grave aún haber valorado unas pruebas evacuadas sin su presencia “... el principio de inmediación está recogido en el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente... el principio trata la presencia física del juez que va a fallar en los diversos actos procesales que señala la ley, no de su estadía en el local del Tribunal mientras ellos practican a sus espaldas, por lo que la inmediación se caracteriza porque el Juez asiste al acto procesal y lo dirige. Esta dirección in situ, durante el desarrollo y la actividad procesal, viene a convertirse en otras de las características de la inmediación que se añade a la presencia del Juez en los actos procesales, y a que sea él quien debe fallar (...).

...por otra parte, se hace necesario que la inmediación, que a su vez obra como requisito de validez de los actos procesales para los cuales la ley exige, se haga constar; y por ello en la documentación del acto, es decir, en el acta que al efecto levanta el Tribunal, debe mencionarse la presencia del juez en la audiencia y de alguna forma como su dirección del acto procesal.

...si se practica un acto sujeto a inmediación sin la presencia del juez, el acto está viciado de nulidad absoluta, por cuya motivo en el acta que al efecto se levanta, se debe hacer constar, sin formalismos prefijados, que el acto se practicó en presencia del juez de la causa, luego, si bien es cierto que la presencia física del juez en los actos con inmediación es la clave para su validez, no es menos cierto que la confeción del acta procesal donde se acredite tal presencia es la prueba de la misma y documento imprescindible para la existencia del acto...” (Resaltado de este Tribunal. Revista de Derecho Probatorio Nº 13).

Retomando el comentario anterior, tal situación resulta preocupante, a que tal omisión obedezca a prácticas observadas en el pasado, -no significando con ello-, que esto sea lo acontecido en el presente caso, cuando el Juez dirigía los actos desde el encierro de su Despacho y era el personal de Asistentes ante quienes se realizaban los mismos y si se presentaba algún reclamo era cuando la funcionaria procedía a llamar al Juez de la causa para resolver el incidente suscitado. Tal práctica fue abolida por nuestro legislador en forma expresa como lo establecen los artículos 450 y 480 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Es por ello que la inobservancia y falta de aplicación de las referidas normas (Arts. 450 y 480) amerita la remisión de copia certificada de este fallo así como del expediente que lo contiene a la Inspectoría General de Tribunales, a fin de que determine si esta omisión genera responsabilidad disciplinaria por parte de la Jueza LOLIMAR G.H., en su condición de Jueza Profesional Nº 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, conforme al artículo 480 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente declara: Nula la sentencia dictada en fecha 09 de Noviembre de 2006 por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio con Sede en Puerto Ordaz, a cargo de la Jueza Profesional Nº 3, Abogada LOLIMAR G.H.. En consecuencia, se REPONE LA CAUSA al estado de celebrarse el acto oral de evacuación de pruebas con todas las solemnidades establecidas en la norma procedimental citada ut supra, luego de hacer la fijación para la celebración de dicho acto, conforme al artículo 468 eiusdem, en el juicio que por DIVORCIO sigue la ciudadana L.B.M.T. contra el ciudadano A.J.M.P.. Todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano A.J.M.P., parte demandada en la presente causa.-

Se ordena remitir copia certificada de las presentes actuaciones a la Inspectoría General de Tribunales, a fin de que determine si esta omisión genera responsabilidad disciplinaria por parte de la Abogada LOLIMAR G.H., quien se desempeña como Jueza Profesional Nº 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio con Sede en Puerto Ordaz. Líbrese Oficio.-

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los diez (10) días del mes de Enero de dos mil siete (2007).- Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.-

La Jueza,

Abog. J.P.B.

La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las dos y treinta y cinco minutos de la tarde (02:35 p.m.), previo anuncio de Ley. Conste.-

La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López

JPB/lal/cf

Exp.Nº 06-3022