Decisión nº PJ0262008000032 de Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de Bolivar, de 10 de Diciembre de 2008
| Fecha de Resolución | 10 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito |
| Ponente | Nubia Cordova de Mosqueda |
| Procedimiento | Recurso De Nulidad Funcionarial |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR
En fecha veintiséis (26) de noviembre de 2008, se recibió el presente expediente contentivo del RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano Carlos José Lizardi Gómez, cedula de identidad Nº 8.863.867, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 86.169, contra la Resolución N° 002-2008 emanada de la junta directiva del Instituto de la s.P.d.e.B. (ISP) en la cual se procedió a remover o destituirlo del cargo de Enfermero I del Instituto de la s.P.d.e.B.; proveniente del, Juzgado Tercero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que declinó la competencia en este Juzgado Superior para el conocimiento de la presente causa; procede este Juzgado Superior a pronunciarse sobre la competencia que le fuere declinada, la admisibilidad de la acción, con la siguiente motivación.
DE LA COMPETENCIA
El recurso interpuesto pretende la nulidad del acto administrativo que destituyó a la recurrente del cargo de Enfermero I, emitido por la Junta Directiva del Instituto de la S.P.d.e.B. (ISP), lo que constituye una controversia de índole funcionarial, en consecuencia, de conformidad con la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado Superior con competencia en lo contencioso administrativo, es competente para el conocimiento del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, por tener competencia en el Estado Bolívar, lugar donde se dictó el acto impugnado, en consecuencia, acepta la competencia que le fuere declinada por el Juzgado Primero de Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Así se decide.
DE LA ADMISIBILIDAD
En relación a la admisibilidad de la acción, este Tribunal Superior, observa que prima facie, el recurso contencioso administrativo funcionarial no está incurso en las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia, ADMITE el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y ordena seguir para su tramitación el procedimiento previsto en el TÍTULO VIII denominado CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
DE LA MEDIDA CAUTELAR INOMINADA
En cuanto a la medida cautelar innominada, la parte actora, se fundamentó en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señalando lo siguiente:
“…Se evidencia de documentación que anexo junto a este libelo como son: La verosimilitud del buen derecho reclamado, quedando debidamente demostrado el Derecho a la a la Jubilación que tengo por más de 25 años de servicios prestado a mi patrono, es decir, 28 años con 21 días para el momento de mi DESTITUCION en razón de lo estipulado en la Contratación Colectiva suscrita en fecha 22 de noviembre de 1996, que anexo a la presente identificado “Z-1” y aun vigente, entre Instituto de S.P.d.E.B. y sindicato Unitario Regional de Trabajadores, Empleados Públicos y Privados, Administrativos, técnicos y profesionales, del Sector de S.d.E.B. (SUNEPSAS-BOLVIAR) tal cual, lo establece dicho convenio de trabajo en su cláusula 58, que se lee textualmente lo siguiente: (…)
De (sic) mismo modo, anexo marcada con la letra “Z” la 1era Contratación colectiva Suscrita entre ISP y el Colegio de Enfermeras (os) De Bolívar y Carona, en fecha 15 de Septiembre de 1997, aún vigente, la cual preve este beneficio en forma idéntica a la Convención colectiva antes señalada en su cláusula 56, es más, en este instrumento del cual soy beneficiario y que es ley entre las partes, éstas fueron más allá y acordaron en la Cláusula 60 que se intitula “RECONOCIMIENTO POR AÑOS DE SERVICIO EN LA ADMINSITRACION PUBLICA Y ESTUDIO DE ENFERMERIA”, lo siguiente: (….)
Es decir, que en letra de este instrumento Ley y destinado a los Profesionales de Enfermería, como en mi caso, mi antigüedad en razón de los tres (3) años de estudios cursados para obtener el TITULO DE ENFERMERO (ANEXO I), es de 31 años de antigüedad y así debe ser establecido por este d.T..
Cabe destacar en razón de mi antigüedad de más de 25 años de servicio y al amparo de las cláusulas 58 y 60, respectivamente de las contrataciones colectivas antes mencionadas, procedí a solicitar este decreto irrenunciable, tal como, se evidencia de comunicación marcada con la letra “H” de fecha 30 de agosto de 2007, dirigida a la Directora de Recursos Humanos del ISPEB Lic. Carlota Moreno, esta Bárbaramente, en franco desconocimiento de la Ley, de las contrataciones colectivos, que me amparan: Nacional, regional del Colegio Regional de enfermería que, establecen la obtención de este beneficio, después de alcanzada la antigüedad de 25 años: de fecha 07 de noviembre de 2008, como se evidencia, de comunicación marcada con la letra “L” procedió, a NEGARME tal beneficio, justificando, tal negativa por la apertura de un procedimiento disciplinario de destitución en mi contra y en el hecho dizque no tener los requisitos para ser acreedor de el derecho a jubilación.
Del mismo modo, la conducta de DESMEJORARME y desconocerme mis derechos entre otros como: el de mi antigüedad para ser JUBILADO por derecho que emana de Contratación Colectiva, el de devengar un BONO NOCTURNO por cuanto, cumplo una jornada nocturna y tener en esa oportunidad mas de 26 años percibiendo ese beneficio, ser acreedor de fuero sindical por el hecho de ser el Secretario general del sindicato SUNEP-SAS-BOLIVAR y en fin por reducción arbitraria que sufriera mi salario, se evidencian como ya indique en: a) la p.A. identificada “I” Nª 2007-079, anexa “W”, que emanada de la Inspectoría del trabajo de Ciudad Bolívar, dictada en fecha 10 de julio del año 2007, CON LGUAR en mi favor, ordenado mi REENGANCHE y EL PAGO DE MIS SALARIOS CAIDOS, valga decir, dictamen NUNCA ACATADO por el ISP quien se ha burlado de la misma desconociéndola e ignorándola y la cual es producto de la tutela a mis derechos que vengo accionando desde junio de 2006 en contra del ISP por sus arbitrariedades y atropellos, b) ejecuciones forzosas de fecha 20-08-2007 y 13-11-2007 identificadas con la letras “G1 y G”, que devienen de la p.A. inserta a el expediente 018-2006-01-313, antes nombrad, correspondiente, a la nomenclatura llevada por la Inspectorìa del Trabajo de Ciudad Bolívar, en las cuales se denota el DESCONOCIMIENTO a la autoridad del Órgano Administrativo del Trabajo, y que nunca el ISP me ha reconocido mis derechos: laborales, el del fuero sindical y de Jubilación, c) Medida cautelar que anexo con la identificación de la letra “J” del expediente 0018-2007-01-323, correspondiente a la nomenclatura llevada por la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar, expedientes: valga decir, aún no concluidos ni sentenciado el segundo de los mencionados; acciones administrativa invocadas por DESMEJORA O DESPIDO INDIRECTO reiterados, del cual, he venido siendo objeto por mi patrono, desde el 30 de junio del año 2006, hasta culminar con mi destitución en fecha 22 de agosto del 2008, y con la última cancelación de mi sueldo el 30 de agosto de 2008, oportunidad que evidencio de recibo de pago identificado “V”, por cuanto la resolución fue publicada el 22 de agosto del año 2008.
De igual manera se evidencia la verosimilitud del derecho reclamado en las documentales identificadas con las letras : “a,b,c,d,z,y,”, demostrando mi carácter de Miembro Directivo (SECRETARIO GENERAL RATIFICADO JUDICIALMENTE) de la premencionada Organización Sindical SUNEP-SAS-BOLIVAR, debidamente, inscrita ante la Inspectoría del Trabajo “ALFREDO MANEIRO”, lo cual genera el derecho INAMOVILIDAD LABORAL
Luego de resumirse los términos de la anterior solicitud, este Juzgado debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Ahora bien la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; que haya riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva y, por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que esté presente el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni). Además, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, la señalada presunción.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.
En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, tales probanzas deben acreditarse en autos; sólo así podrá el juzgador verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida preventiva solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante.
Señalado lo anterior, pasa esta Sala a examinar los requisitos exigidos en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 585 eiusdem.
En el presente caso, se desprende del escrito de la parte peticionante de la medida que pretende, por vía cautelar, se restablezca la situación jurídica infringida, ordenando al Instituto de S.P.d.e.B., para que sea ingresado en nomina, y se le cancele su salario mensual incluidos todos los beneficios percibidos regularmente en correspondencia con su cargo de Enfermero I, Jornada de Trabajo Nocturna y en su condición de Trabajador Activo con licencia sindical, mientras dure la tramitación de la presente querella.
En este sentido, como justificación de su pretensión cautelar, sólo hace mención al periculum in mora y al fumus boni iuris, al señalar que el primero de ellos está presente:“…por cuanto se denota claramente que se tramitó en mi contra, instruyó y decidió un procedimiento administrativo disciplinario de destitución, desconociéndose la INAMOVILIDAD LABORAL ABSOLUTA, que deviene de mi derecho de las Contracciones Colectivas Regionales de Empleados y enfermeras (os) habiendo un procedimiento en Curso por ante la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar, signado con el nro. De expediente: 0018-2007-01-323 y sin realizarse el desafuero ante la Inspectoría del Trabajo competente, lo cual deja en evidencia la ilegalidad de las actuaciones, dejando en un estado de insolvencia económica, por cuanto fue sacado de nómina y mi familia no podrá constar para su subsistencia y desarrollo integral de los ingresos …” ; y que el fumus boni iuris lo fundamentó en : “…quedando debidamente demostrado el Derecho a la Jubilación que tengo por más de 25 años de servicios prestado a mi patrono, es decir, 28 años con 21 días para el momento de mi destitución en razón de la Estipulación en la Contratación Colectiva suscrita en fecha 22 de noviembre de 1996…” . En cuanto al periculum in damni, es decir, el fundado temor de que se le puedan causar lesiones graves o de difícil reparación a su derecho, este Juzgado Superior observa que no fue alegado.
Ahora bien, las medidas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.
En tal sentido, debe advertir este Juzgado que el objeto de la pretensión cautelar no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima faciae.
Al respecto, se observa que lo pretendido por el solicitante de la medida, en vía cautelar, es decir, es ser ingresado a la nómina, con la cancelación de su salario mensual, incluidos los beneficios percibidos regularmente en correspondencia al cargo de Enfermero I, con Jornada de Trabajo nocturno y a su condición de Trabajador Activo con licencia Sindical, en cierta forma constituye el objeto de la acción principal, razón por la cual, este Juzgado no puede pronunciarse de manera preventiva sobre el objeto de la pretensión, pues tal pronunciamiento vaciaría de contenido la sentencia definitiva; en cuya virtud deviene en improcedente la medida cautelar innominada solicitada. Así se declara.
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA:
Es COMPETENTE y ADMITE el recurso contencioso administrativo de funcionarial interpuesto, por el abogado Carlos José Lizardi Gómez, cedula de identidad Nº 8.863.867, Inpreabogado el Nº 86.169, la Resolución N° 002-2008 emanada de la junta directiva del Instituto de la s.P.d.e.B. (ISP) en la cual se procedió a remover o destituirlo del cargo de Enfermero I del Instituto de S.P.d.e.B..
Se emplaza al ciudadano PRESIDENTE DEL INSTITUTO DE S.P.D.E.B., a dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, dentro de un plazo de quince (15) audiencias, contadas a partir que conste en autos su citación, más un (01) día que se le otorga como término de distancia, acompañando al oficio que se libre, copias certificadas del presente expediente; asimismo se le solicita que remita a la brevedad los antecedentes administrativos del acto impugnado.
Notificar mediante oficio, al ciudadano PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO BOLÍVAR.
Se insta a la parte recurrente a consignar las copias del expediente a certificar, a los fines de la práctica de la citación y notificación ordenadas en este auto.
Se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los diez (10) días del mes de diciembre del año dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
N.J.C.D.M.
LA JUEZA TEMPORAL
LA SECRETARIA TEMPORAL
A.R.F.F.
Publicada en el día de hoy, diez (10) de diciembre del año dos mil ocho (2008), con las formalidades previstas en el artículo 247 del Código de Procedimiento Civil, siendo las dos y cincuenta de tarde (2:50 p.m.). Conste.
LA SECRETARIA TEMPORAL
A.R.F.F.
NJCM/arff/jpa
Expediente Nº FE11-N-2008-000203 (12301)
Diarizado Nº ___
