Decisión nº FG012006000620 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 31 de Octubre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal

del Estado Bolívar

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Ciudad Bolívar, 31 de Octubre de 2006

196º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2005-003125

ASUNTO : FP01-R-2006-000175

Causa N° Aa. FP01-R-2006-000175

RECURRIDO: TRIBUNAL SEGUNDO EN FUNCIONES DE JUICIO SEDE CIUDAD BOLÍVAR.

RECURRENTE: ABOG. L.S.S., Defensora Pública Penal Segunda, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de esta ciudad.

ACUSADA: O.D.V.T.M..

DELITO SINDICADO: Distribución de Cantidades Menores, previsto y sancionado en el tercer aparte del art. 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA

JUEZ PONENTE: DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2006-000175, contentivo de Recurso de Apelación de Sentencia incoado en tiempo hábil por la Abogada L.S.S., Defensora Pública Penal Segunda, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de este Circuito Judicial, con sede en esta ciudad; procediendo en asistencia de la ciudadana acusada O. delV.T.M. en el proceso judicial que se le sigue, por su presunta incursión en la comisión del delito de Distribución de Cantidades Menores, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión que profiriera el Tribunal Segundo en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, dictada en fecha 15 de Junio de 2006, y publicada in extenso en data 26 de Junio de 2006; y mediante la cual el A Quo la condena a cumplir una pena de Cuatro (04) Años de Prisión por la comisión del ilícito en mención.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 15 de Junio de 2006, el Juzgado Segundo en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, emitió pronunciamiento finalizado el Debate Oral y Público; cuyo texto in extenso fue publicado en data 26 de Junio del año en curso, y mediante el cual condena a la ciudadana O. delV.T.M. a cumplir una pena de Cuatro (04) Años de Prisión. En el descrito fallo de fecha 26 de Junio del año cursante, el Juez de la causa apostilló entre otras cosas:

(…) Las bases para la valoración probatoria sobre los elementos incorporados al debate, se practica, de conformidad con los artículos 22, 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, y a tales efectos, dejo evidenciado en el acto, el funcionario en calidad de experto J.A., que la sustancia cuestionada arrojo un peso de 28 gramos y que según las experticia química, resulto ser cocaína base, mejor conocida como bazuco, quedando así acreditado el cuerpo de uno de los delitos, previstos y sancionados en la Ley especial que rige la materia, ahora bien, a los fines de determinar la responsabilidad de la acusada, en los hechos suscitados estima el Tribunal las declaraciones de los funcionarios aprehensores que practicaron el procedimiento, dejando ellos precisado que respondiendo a una orden de allanamiento se apersonaron a la residencia de la procesada en cuyo interior detectaron la sustancia de las características señaladas, estas expresiones fueron reforzadas por la deponencia en calidad de testigo del ciudadano H.A.Z.R., quien manifestó haber formado parte del procedimiento como testigo presencial y observo cuando los funcionarios al revisar el interior de la vivienda incautaron la presunta droga, según sus palabras, así las cosas, lo que corresponde es concluir que la ciudadana O. delV.T., es responsable del delito referido por el Ministerio Público más aún cuando fueron incautados elementos como pitillos y tijeras propios como herramientas para los actos preparatorios del delitos de distribución, por lo que la sentencia ha de ser condenatoria (...)

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DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, la Abogada L.S.S., procediendo con el carácter de Defensora Pública Penal Segunda de este Circuito Judicial Penal; ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refutan la Decisión decretada por el A Quo en contra de su defendida, de la siguiente manera:

(…) SEGUNDA DENUNCIA: Con fundamento en la previsión del artículo 452, numeral 2º, primer supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la falta de motivación de la sentencia, denuncio la infracción de los artículos 26 y 49, numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con los artículos 350 y 363 del Código Adjetivo Penal, por soslayar derechos constitucionales de la acusada en lo tocante a la tutela judicial efectiva, al debido y a la defensa.-

En primer lugar, se evidencia del acta del debate así como de la sentencia, el vicio insaneable de inmotivación al no expresar la recurrida, las razones por las cuales la acusada fue sentenciada por un precepto jurídico penal distinto – Distribución de una cantidad menor, artículo 31, tercer supuesto – al invocado en la Acusación y en el Auto de Apertura a Juicio – Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, artículo 31, segundo supuesto de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no advirtiendo el Sentenciador, durante el debate, un posible cambio de calificación y por ende, imponerla del derecho a solicitar la suspensión del juicio, así como a ofrecer nuevas pruebas, vulnerando derechos de defensa de la ciudadana O. delV.T.M..-

Ahora bien, de la interpretación de las normas citadas ut supra, se observa que contemplan la hipótesis del posible cambio de calificación jurídica cuando el Juez observe que ninguna de las partes la ha considerado, caso en el cual deberá advertir al acusado sobre ese posible cambio de calificación para que así preparen sus defensas (…) lo contrario equivaldría en someter a los acusados a una defensa incierta, pues no queda en manos de las partes la calificación de los hechos, sino en manos del Juez, Y mientras este no haga la advertencia e imposición de los derechos procesales anteriormente señalados, los acusados y sus defensores ejercen una defensa limitada, dada la incertidumbre del planteamiento de la parte acusadora, sin respaldo judicial (…) De modo que al evidenciarse una decisión carente de la debida fundamentación, y en aras del principio de tutela judicial efectiva según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de los recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes en indefensión (…) solicito acoja con lugar el presente motivo de apelación, declare la nulidad de la sentencia impugnada y ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un tribunal distinto (...)

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DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

Por su parte el Abogado R.A.S.R., actuando en su condición de Fiscal Quinto (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Materia de Drogas, actuante en el proceso judicial seguido a la ciudadana acusada O. delV.T.M.; concurre a la contestación del Recurso de Apelación incoado a la causa seguida a la ciudadana acusada en mención, y explícitamente rebate los argumentos de la Defensa. El señalado representante de la Vindicta Pública considera que:

(…) ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO EN QUE FUNDAMENTA SU CONTESTACIÓN

En lo referente al escrito de apelación interpuesto por la Defensa de la ciudadana O.D.V.T.M. considera este representante de la vindicta pública (…) En cuanto a la segunda denuncia, relativa a la violación de los artículos 350 y 363 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se cambió la calificación de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (…) por el delito de Distribución de Cantidades Menores, establecido en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es necesario señalar, que el artículo 350 establece que el Juez puede advertir el cambio de calificación, cuando en el curso del debate, las partes no hayan considerado un cambio de calificación, en el presente caso, fue el Ministerio Público, quien de acuerdo al principio de buena fe establecido en los artículo 102 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó el cambio de calificación jurídica a la imputada ya que de la apreciación de los medios de prueba judicializados, tales como una cantidad de sustancia incautada menor a la establecida en el segundo aparte, y otros elementos que hacen presumir que estamos en presencia del delito de distribución de cantidades menores, tales como pitillos, tijeras y tipo de sustancia, razón por la cual no es necesario advertir el cambio de calificación por parte de el Tribunal (sic), cuando el propio titular de la acción penal considera que la misma se encuentra incurso (sic) en un delito de menor penalidad, establecido en la misma norma jurídica (…) y cuyos hechos no variaron por el cambio de calificación solicitado por el Ministerio Público, y por consecuencia no existen hechos nuevos de los cuales deba defenderse la acusada O.T.M. (…) considera este representante que no se viola el derecho a la defensa, por cuanto el cambio de calificación obedece al estudio de las circunstancias del caso en particular que fueron observadas en la vista oral (…) Por otra parte no se viola el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Tribunal no lo está haciendo por una calificación más grave, sino por el mismo precepto establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánico Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en una modalidad distinta en razón de las circunstancias del caso en particular (…)

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DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Del análisis y correspondiente cotejo del Recurso de Apelación incoado en tiempo hábil por la representación de la Defensa Pública, con la decisión objetada emitida por el Juzgado Segundo en Función de Juicio de este Circuito Judicial, con sede en esta ciudad de publicada in extenso en data 26 de Junio del año en curso, así como con la contestación a la apelación; esta Corte de Apelaciones, concibe como gnosis respecto a los argumentos ut supra descritos, que de forma infalible la norma que engendra la Ley Adjetiva Penal, en su articulo 452, numeral 2º, primer supuesto, no escolta la decisión impugnada, por lo que el rumbo de la apelación interpuesta deviene en una declaratoria Con Lugar, y como secuela de ello en una total nulidad de la recurrida con asidero a los artículos 26 y 49, ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por las razones que de seguida se elucidan.

Como punto previo, dada la Nulidad que esta instancia superior decreta de la sentencia condenatoria sometida a nuestro raciocinio; cabe señalar que la recurrente esgrime el punto por el que se declara lo expuesto en la Segunda Denuncia de su escrito de impugnación; ahora bien, por ser sólo su Segunda Denuncia la que aprecia esta Sala en razón de ser la más ponderante, a saber de la contravención de derechos fundamentales; no se pasará a considerar las otras denuncias que conforman la apelación incoada, por cuanto únicamente se está atendiendo a sólo una de las delaciones.

Así pues, procede esta Alzada a declarar la Nulidad de la recurrida en razón de las consideraciones que de seguida elucidan:

Aprecia esta Sala que ciertamente como arguye la recurrente, el juzgador sentencia por un tipo penal distinto al que en principio plasmaba la Acusación Fiscal; la cual fuese admitida subsumiendo la conducta punible desplegaba por la ciudadana acusada O. delV.T.M. en el supuesto de hecho que corporifica el ilícito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; más no por el que fuese condenada a cumplir cuatro (04) años de prisión, este es, Distribución de cantidades menores, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte de la Ley Especial de Drogas, procediéndose de tal manera aun cambio de calificación jurídica del que realmente el juzgador no advirtió a la defensa, coartando así su derecho a ofrecer nuevas pruebas en las que sustentar sus argumentos.

De lo otrora se colige la presencia de la vulneración al debido proceso, y como bien esgrime la censora en apelación, “(…) la decisión impugnada soslayó los derechos constitucionales de la acusada, en lo atinente al debido proceso, a la defensa y la tutela judicial efectiva, al ser condenados (sic) por un precepto penal distinto al invocado en la Acusación y, por ende, al que fijó las bases del debate oral, plasmado en el auto de apertura a juicio, la naturaleza de éste, es la de ser una decisión interlocutoria (sic) que delimita, entre otras cosas, la materia sobre la cual se centrará la vista oral (…)”; materializándose de tal manera la transgresión a la norma procedimental penal que ostenta el artículo 350, toda vez que es circunstancia cierta, que el A Quo vislumbrado, un error en la calificación jurídica, alguna revelación inesperada, la insubsistencia de la acusación o la confesión súbita; para proceder a un cambio en la aludida calificación jurídica del hecho sindicado, debe por mandato imperio de la ley adjetiva penal que engendra el artículo en mención, a todo evento advertir al imputado sobre esa posibilidad para que prepare su defensa, ya de efectuarse la mutación en la subsunción de la conducta ilícita, de un tipo penal a otro, la defensa técnica que asiste al encausado con certera seguridad deberá desarrollar y traer a acotación, argumentos y medios de prueba para lograr el convencimiento del juzgador, distintos a los propuestos a priori, ya que se hallaba su defendida presuntamente inmersa en otro tipo delictual disímil al que en momento actual le es atribuible; la tesis anterior, es abonada por las actuaciones que fuesen remesadas a esta Instancia Superior, contentivas de, Acusación Fiscal, cursante del folio treinta y nueve (39) al cuarenta y siete (47), y así mismo de, Auto de Apertura a Juicio de fecha 29-03-2006, de las que se desprende prueba fehaciente del dicho de la recurrente en cuanto al punto en estudio.

Así pues, esta Alzada concibe en voz de su ponente, que el proceder del juzgador no se halla en armonía a la causal penal sindicada en principio, pues aún cuando el cambio u error en la calificación es in bonus, a ceso de que favorece al acusado pues es más benigna que la originalmente realizada, comprendiéndose que el delito sindicado en un primer momento, contempla una penalidad cuyos extremos legales son de seis (06) a ocho (08) años, y la causal punible por la que se le condena a la ciudadana acusada de marras oscila de cuatro (04) a seis (06) años de prisión; se vulneran principios de orden procesal de interés hegemónico en el sumario penal, como el derecho a la tutela judicial efectiva, y a la defensa o debida asistencia jurídica, a saber de que la defensa pública que asiste a la procesada estuvo vedada para ejercer los medios adecuados de resguardo a la posición de su patrocinada en el curso del proceso.

En este mismo orden de ideas, tiene a bien esta Alzada Colegiada, apostillar que la decisión objeto de apelación ha sido ejercida conculcando principios, derechos y garantías en la tramitación del Juicio o Debate Oral y Público, puesto que no se invocó durante su celebración el cambio de calificación jurídica distinta al hecho punible imputado por parte del Ministerio Público, violándose de esta forma el Debido Proceso por infracción a los artículos 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 350 y 351 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, señalan los mentados artículos 350 y 351 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al cambio de calificación jurídica del delito imputado, en la fase del Juicio Oral y Público, lo siguiente:

ARTÍCULO 350. NUEVA CALIFICACIÓN JURÍDICA. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.

ARTÍCULO 351. AMPLIACIÓN DE LA ACUSACIÓN. Durante el debate, y hasta antes de concedérsele la palabra a las partes para que expongan sus conclusiones, el Ministerio Público o el querellante podrán ampliar la acusación, mediante la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia que no haya sido mencionado y que modifica la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate.

El querellante podrá adherirse a la ampliación de la acusación del Fiscal, y éste podrá incorporar los nuevos elementos a la ampliación de su acusación.

En tal caso, en relación con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la ampliación, se recibirá nueva declaración al imputado, y se informará a todas las partes, que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa. Cuando éste derecho sea ejercido, el tribunal suspenderá el debate por un plazo que fijará prudencialmente, según la naturaleza de los hechos y las necesidades de la defensa.

Los nuevos hechos o circunstancias, sobre los cuales verse la ampliación, quedarán comprendidos en el auto de apertura a juicio.

De los citados artículos 350 y 351 del Código Adjetivo Penal, se desprende que ciertamente el Tribunal está facultado para considerar una calificación jurídica distinta a la planteada por las partes, pero, debe advertírsele al imputado la posibilidad de cambio de calificación jurídica para el ejercicio del Derecho a la Defensa y al Fiscal del Ministerio Público para oírle sus alegatos en contra o a favor de éste cambio de calificación, por esta razón resulta indispensable la advertencia del Tribunal durante el desarrollo del debate del posible cambio de calificación jurídica que no haya sido considerada por ninguna de las partes, conforme a la previsión del artículo 49.1 de la Carta M.F., en lo atinente a la notificación de los cargos que se le imputen a cualquier ciudadano y el derecho a la defensa, y los artículos 350 y 351 del Código Orgánico Procesal Penal ut supra señalados, por la necesidad de garantizar los principios del Debido Proceso, de la Defensa, de la Igualdad y de la Contradicción.

Por consiguiente, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, declara, Con Lugar la apelación incoada, y en interés de la Ley y la justicia, ANULAR con asidero a los artículos 190, 191 y 195 de la Ley Adjetiva Penal, la sentencia dictada en fecha 15 de Junio de 2006, y publicada in extenso en data 26 de Junio de 2006; y mediante la cual el Tribunal Segundo en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, con sede en esta ciudad, condena a la ciudadana acusada O. delV.T.M., a cumplir una pena de Cuatro (04) Años de Prisión por la comisión del ilícito de Distribución de Cantidades Menores, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y como consecuencia se acuerda la celebración de una nueva audiencia oral y pública que deberá ser realizada por otro Juzgado en función de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, con sede en esta ciudad, distinto al que pronunciare el fallo anulado, a objeto de celebrarse un nuevo debate y la emisión de un pronunciamiento sin los vicios que originaron la presente nulidad. Igualmente, como resultado de la nulidad de oficio del fallo recurrido esta Sala Única al retrotraer la causa a la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público, ordena dejar vigente la Medida Preventiva Judicial de Privación de Libertad, impuesta en su oportunidad, a la que se halla sujeta la ciudadana acusada O.D.V.T.M.. Y así se declara.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Con Lugar la apelación incoada, y en interés de la Ley y la justicia, ANULAR con asidero a los artículos 190, 191 y 195 de la Ley Adjetiva Penal, la sentencia dictada en fecha 15 de Junio de 2006, y publicada in extenso en data 26 de Junio de 2006; y mediante la cual el Tribunal Segundo en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, con sede en esta ciudad, condena a la ciudadana acusada O. delV.T.M., a cumplir una pena de Cuatro (04) Años de Prisión por la comisión del ilícito de Distribución de Cantidades Menores, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y como consecuencia se acuerda la celebración de una nueva audiencia oral y pública que deberá ser realizada por otro Juzgado en función de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, con sede en esta ciudad, distinto al que pronunciare el fallo anulado, a objeto de celebrarse un nuevo debate y la emisión de un pronunciamiento sin los vicios que originaron la presente nulidad. Igualmente, como resultado de la nulidad de oficio del fallo recurrido esta Sala Única al retrotraer la causa a la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público, ordena dejar vigente la Medida Preventiva Judicial de Privación de Libertad, impuesta en su oportunidad, a la que se halla sujeta la ciudadana acusada O.D.V.T.M..

Publíquese, diarícese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Treinta y Un (31) días del mes de Octubre del año Dos Mil Seis (2006).

Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. F.Á. CHACÍN.

LAS JUEZAS,

DRA. MARIELA CASADO ACERO.

DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

PONENTE

EL SECRETARIO DE SALA,

ABOG. CARLOS RETIFF.

FACH/MCA/GQG/CR/VL._

FP01-R-2006-000175