Decisión nº C-2007-001090 de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 1 de Octubre de 2009

Pagar la cantidad de CUATROCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs 400.000.000,00), por concepto de Daños morales causado, monto este que de manera tentativa estimó, ya que es el juez en su oportunidad al dictar el fallo quien cuantifica la extensión del daño fijado realmente la cantidad dineraria a pagar el demandado.

las costas y costos del proceso incluyendo los honorarios profesionales de abogados.

Por no saber el tiempo cierto en que se decidirá esta causa, solicito se ordene la corrección monetaria de la cantidad de dinero que se me deben por concepto de indemnización de los daños materiales y morales causados y a tales pido se oficie el Banco Central de Venezuela para que se calcule la indemnización monetaria solicitada.

II

DE LA MEDIDA PREVENTIVA.

Ciudadano Juez de conformidad con lo estipulado en articulo 585 del Código de Procedimiento Civil y el articulo 426 del Código Orgánico Procesal Penal solicito decrete Medida de Embargo Preventivo sobre bienes, mueble y cantidades liquidas de dinero propiedad del demandado que señalare en la oportunidad respectiva y a los efectos de la ejecución de la Medida pido que se comisione suficientemente al Juzgado Ejecutor Distribuidor de Medidas del Área Metropolitana de Caracas. Por cuanto en el presente caso están cumplidos los requisitos del articulo 585 del Código Procedimiento Civil que son: 1.- EL FOMUS B.I., que se traduce en el Derecho que tiene mi representado en reclamar los daños y perjuicio ocasionados por el demandado, en segundo el FOMUS PERICULUM IN MORA, representado por el peligro que se defraude los resultados de este juicio por cuanto la causa que dio origen a esta demanda es el actuar del abuso del derecho encuadrado en el hecho ilícito del demandado…..

La Defensora Judicial del ciudadano J.M.V.M., Abogada Edifrangel León Perez, siendo la oportunidad Legal para contestar la demanda la realiza en los términos siguientes:

PUNTO PREVIO.

Con la finalidad de evitar una reposición en la sentencia definitiva o a la indefensión del demandado, pido al Tribunal aclare, tratándose de un aspecto de orden publico como es la citación del demandado, lo siguiente: Mediante auto de admisión de fecha 01-10-07, folio 02 de la Segunda Pieza se le conceden al demandado 20 días mas un día como termino de la distancia, en fecha 06-01-07, folio 9 de la segunda pieza el demandado se presento a este Tribunal y manifestó no poseer medios económicos para pagar abogado, por lo que en fecha 09-11-07, folio diez de la segunda pieza, se me designa y se acuerda librar boleta de notificación y en el mismo auto se hace la observación que la contestación de la demanda será el 5º día de Despacho siguiente, al folio doce corre boleta de notificación de fecha 09-11-07 como Defensora Judicial, boleta que firme el 14-11-0, aceptando el cargo el 16-11-07 folio 15 de la Segunda Pieza, al folio 17 con fecha 13-03-08 ordena este Tribunal librar boleta de Citación a la Defensora Judicial otorgándome 20 días para la contestación sin el termino de la distancia y como tal fue citada el 17-03-08. Al revisar las actas se evidencia que en este expediente existen dos figuras judiciales como son la de “abogado asistente” y “defensor judicial” para lo cual se prevén lapsos y actuaciones diferentes, lo que conlleva a que el demandado se encuentre en una situación de indefensión, por lo que pido a este Tribunal corrija la figura judicial y ordene los lapsos y fije la oportunidad para contestar la demandada.

I

A todo evento opongo la cuestión previa en el articulo 346 del Código de Procedimiento Civil en su ordinal 6º “el defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el articulo 340 ejusdem,…” así el 340 señala en su ordinal 7º “Si se demandare la indemnización de daños y perjuicios, la especificación de estos y sus causas”. Al faltar alguna de las indicaciones, o de expresarlas con deficientes explicaciones se hará imposible para el demandado explanar su defensa, y para el Juez dictar la decisión precisa y congruente, por o saber a ciencia cierta que era lo pedido y no poder fijar los términos exactos de la controversia. Así mismo tenemos que el actor no señala la importancia o escala del daño psíquico sufrido por el actor; el grado de responsabilidad o culpabilidad del demandado, no señala cual es o cual fue la conducta del actor en el hecho así como su grado de educación, cultura, posición económica y social, tampoco señala la capacidad económica del demandado punto clave que sirve de referencia al juez para tasar la indemnización.

La lógica y la justicia exigen que no se deje llegar el juicio hasta el estado de sentencia y que antes de entrarse al mismo pueda el demandado rechazar un libelo sustentado legalmente, considerando también que nuestra legislación autoriza al juez obrar según su prudente arbitrio de la manera mas equitativa, justa o racional, pero siempre fundándose en lo actuado y probado el la causa”.

Posteriormente el Abogado OGUSTO PEÑA RAMIREZ, quien mediante escrito señala lo siguiente:

“La parte demandada solicita a este Tribunal que se reponga al estado de que le vuelven a fijar lapso para la contestación de la demanda, al respecto considera esta representación judicial, que si bien es cierto, que el Tribunal acordó en la boleta de citación de un lapso de 20 días de despacho para ello. De lo cual, se deduce que la parte no solo tuvo 5 días para dar contestación sino que tuvo 20 días para hacerlo como lo hizo en el día 21 de Despacho, de lo cual, se evidencia que no hay violación del derecho a la defensa ni al debido proceso, mal puede ahora, solicitar una reposición de la causa, lo cual, va contra el principio de la economía y de la celeridad procesal, por tanto solicito se declare improcedencia la reposición solicitada.

DE LA SUBSANACIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA.

En conformidad con el articulo 350 del Código de Procedimiento Civil, opuesta la cuestión previa tipificada en el ordinal Nro 6º del articulo 346 ejesdem, en concordancia con el ordinal 7 del articulo 340 ejusdem; alegando la parte demanda que no se incluyo en el libelo: 1- La importancia o escala del daño síquico sufrido por el actor.2- El grado de Culpabilidad o responsabilidad del demandado. 3- la conducta del actor en el hecho. 4- El grado de educación del Actor.5- La capacidad económica del Actor.

Esta representación judicial, pasa a subsanar de la manera siguiente los particulares alegados:

en cuento a la importancia o escala del daño psíquico sufrido por el actor. Cabe destacar que a pesar que mi representado por mas de dos años estuvo sometido en un proceso judicial en condición de acusado como actor intelectual, de un homicidio calificado en grado de tentativa, a sabiendas que era totalmente inocente, a los efectos de exponer la escala del daño psíquico, que en un sentido lato se puede considerar de gran magnitud, no obstante en los daños morales que es lo que se reclama en el presente caso, no son susceptibles de una comprobación de aquellas índoles impropia para establecer y medir estados de alma, como el dolor, la angustia, el sufrimiento, etc., el legislador en el articulo 1196 del Código Civil enunciado, faculta al legislador para apreciar si el hecho ilícito generador de daños materiales, pudo ocasionar a demás repercusiones psíquicas o de índole afectiva, lesivas de algún modo al ente moral de la victima.

La apreciación que al respecto hagan los jueces de instancia, así como la compensación pecuniaria que acuerden en uso de la facultad discrecional, que le concede el citado Articulo son de resorte exclusivo de los jueces del merito.

Los daños morales por su naturaleza esencialmente subjetivas no están sujetos a una comprobación natural directa, pues ella no es posible

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S P A Cedeño S.V. CADAFE 11-02-85

Ratificada Exp. Nro. 12406.

Sentencia Nro 02874 del 04 de Diciembre del 2001. TSJ Sala Política Administrativa J.R MELO y otro contra CADAFE publicada R.X Tomo 183.

Sentencia de fecha 05 de Mayo de 1988 de la Corte Supremo Justicia, Sala de Casación Civil. Segundo: El grado de culpabilidad o responsabilidad del demandado en el presente caso, la parte demandada adquirió la totalidad de la responsabilidad del daño sufrido, por cuanto fue quien promovió, formalizo e impulso una acusación penal en contra del actor, por un hecho que nunca había cometido mi representado. Tal como consta las probanzas en autos. Tercero: la conducta del actor en el hecho; en cuanto a este particular alegado debo manifestar que mi representado solo figuro como acusado de ser el actor intelectual, de un homicidio calificado en grado de tentativa por mas de dos años una comprobación de aquellas índoles impropia para establecer y medir estados de alma, como el dolor, la angustia, el sufrimiento, como fue en el presente caso. CUARTO: El grado de educación del Actor se circunscribe en un ser profesional de la educación, con cargo nacional, y en ejercicio de la profesión, y para la época era Alcalde del Municipio Esteller. QUINTO: La capacidad económica del profesional de la educación con remuneración mensual, igualmente es un trabajador de la Alcaldía del Municipio Esteller como representante de la direccion de Cultura de dicha Alcaldía, con remuneración mensual, con su propia vivienda, con su propio vehiculo.

De esta manera dejo subsanadas la cuestión Previas alegada.

Una vez subsanada la cuestión previa realizada por la parte actora, procede la Defensora Judicial ciudadana EDIFRANGEL LEÓN PEREZ, estando dentro de la oportunidad legal para ejercer el derecho de oposición o impugnación a la subsanación voluntaria, en los siguientes términos:

En escrito de fecha 29 de Abril de 2.008 que corre a los folios 23 y 24 de la segunda pieza de este expediente la parte actora presenta escrito de la supuesta subsanación a la cuestión previa opuesta el 22 de abril del 2.008, el cual no cumple con la subsanación requerida para que el libelo cumpla con sus requisitos y así evitar la indefensión de la demandada o la incongruencia del ciudadano Juez al dictar sentencia, por lo que en acatamiento a los deberes que como defensora tengo objeto y/o impugno la subsanación realizada y pido en consecuencia que el ciudadano Juez se pronuncie acerca de si la parte actora subsano correctamente o no los defectos u omisiones imputados en el libelo.

EL TRIBUNAL PARA DECIDIR OBSERVA:

En este mismo cardinal en estricto apego al respeto de las garantías procesales debidas en todo proceso judicial, este despacho considera dentó de ese marco, que si bien existen actuaciones de la abogada defensora Edifrangel león tendientes a resguardar el derecho a la defensa del demandado, como se aprecia de autos, la interposición de cuestiones previas en fecha 22 de Abril del 2.008 e igualmente impugnación de la subsanación realizada por el actor. No menos es cierto que de autos se determina también la falta de contestación de la demanda. Circunstancia que pone de relieve un desequilibrio procesal de igualdad de las partes en el trámite del proceso, y conforme a las tendencias jurisprudenciales y doctrinarias acogidas por esta instancia judicial, las cuales el tribunal pasa a reseñar y aplicarlas al presente asunto judicial.

Efectivamente, consta que fue designada defensor ad- litem, como se colige al folio 10 de la Segunda Pieza, el cual acepto y prestó juramento, para dar cumplimiento estricto a su cargo, y que si bien opuso cuestiones previas y realizo impugnación a la subsanación voluntaria realizada por la parte actora, no presento ni alego nada en defensa de su representado en la debida oportunidad fijada por el Tribunal para dar contestación a la demanda, y por tanto se hace necesario hacer las siguientes consideraciones.

No cabe duda para quien aquí decide que el Derecho Constitucional y el Derecho Procesal constituyen la columna vertebral de la organización de la sociedad, en el establecimiento del orden público. Sin su existencia sería un caos. Podría discreparse sobre la forma, método y límites de uno y otro, pero es indispensable aceptar la necesidad de su existencia.

El Derecho Procesal está en relación de subordinación con el Derecho Constitucional, que constituye la norma fundamental (“Grundnorm”, según H.K.), y en relación de coordinación entre sí. Así, lo comparte el Maestro A.R.P. (Teoría y Técnica del P.C.. E.A.. Buenos Aires. 1963, pág 58).

Así, resulta pues, que el proceso es un medio, -posiblemente el único existente, para producir un resultado acorde con los derechos fundamentales y, con ello, asegurar eficazmente esa visión constitucional propia (Artículo 257 de la Carta Política de 1999) del proceso, como concepción amplia de los derechos fundamentales. Ello, conduce a él Judicante a realizar una interpretación de las disposiciones de derechos fundamentales a la luz de la idea del procedimiento.

En lo esencial, el análisis de la Jurisprudencia de la Sala Constitucional y de Casación Civil Venezolana, nos ofrece un interesante catálogo de orientaciones y precedentes vinculantes sobre esa interpretación Constitucional del P.C., en la cual se incluye, verbi gratia, el Derecho Fundamental de la Defensa Efectiva en Juicio.

De allí pues, el propio contenido del debido proceso constitucional, coloca, en su artículo 49 ejusdem, la garantía de la defensa en juicio, al establecer: “… La defensa y la asistencia en juicio, son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso…”.

En esta perspectiva, la regulación constitucional del debido proceso constitucional, encuentra en el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil Venezolano de 1987, la herramienta o engranaje entre ese Derecho Constitucional y el Derecho Procesal, no en la abstracta e incomprensible atmósfera de los conceptos y de la teoría, sino en las peripecias de cada controversia. Sucede pues, que dentro de la infraestructura de la tesis sobre la que se asienta el Derecho Procesal Civil, se solidifican los conceptos básicos, que van moldeando el actuar en el servicio de la Justicia. Uno de esos conceptos básicos es el relativo a la relación entre la Defensa en Juicio y la Perentoria Contestación.

Para algunos autores, entre ellos el profesor Chileno, editado por Bosch (ALEX CAROCCA PÉREZ. Garantía Constitucional de la Defensa Procesal. Ed. Bosch. Barcelona, España. 1998, pág. 26), la acepción de la defensa es la interpretación contrapuesta a la acción procesal; lo cual podemos traducir como que la posibilidad de defenderse, se traduce en la posibilidad de efectuar en juicio una actividad tendente a la introducción por parte del demandado, de nuevos hechos, impeditivos o extintivos (defensas - excepciones). Por ello, toda reflexión se inscribe en el P.C.V., en entender que esa defensa se incorpora a través de un llamamiento a juicio (citación), que de no ser atendido por el reo, el propio proceso asume, a través del nombramiento por parte del Juez de un defensor oficioso o Ad Litem, quien tiene el deber constitucional, adjetivo y ético – sustancial, de garantizar la defensa de su defendido con conductas procesal que se traduzcan en una defensa efectiva, como sería el envío de un telegrama al defendido informándole que ha sido nombrado como tal y, llegada la oportunidad adjetiva y preclusiva, asumir una carga alegatoria mínima y lógica que el propio defendido hubiere asumido, aparte del control de los medios aportados por el promovente.

Cuando el sistema Constitucional Venezolano se conecta, como supra se explico, al sistema adjetivo, exige del defensor oficioso una conducta diligente, que no puede ser, - como en el caso sub – lite-, la de inasistir a la contestación a la demanda, cuando, se repite, la perentoria defensa (Contestación de la Demanda) se traduce en el máximo exponente procesal de la garantía constitucional a un debido juicio.

La necesidad de la defensa, es la base fundamental, junto con las pruebas, del debido proceso constitucional. Ello hay que entenderlo así, desde la vigencia de nuestra garantista carta política de evidente contenido humanista. El P.C. se nos presenta en estos tiempos de cambio, como un camino que envuelve en garantías del contradictorio a las partes, donde el centro es el hombre, en la búsqueda de la verdad probatoria y la emisión de un fallo íntimamente conectado con la Justicia. No puede ser de otra manera. Concebir lo contrario sería tanto como retroceder a los tiempos del empirismo procesal.

No puede haber Justicia, si el Ad Litem que se comprometió en la defensa del demandado, que aceptó y juró cumplir con sus obligaciones, no asume una debida defensa adjetiva, que conduzca a la búsqueda de esa verdad, a través de la garantía que regula el proceso: La Defensa en Juicio.

De allí pues, la defensa en juicio constituye, exactamente el antídoto de la tacha más grave que puede enervar la tutela judicial hasta hacerla desaparecer a través de la indefensión.

Cuando el defensor oficioso, no contestó perentoriamente, no envió un telegrama a su defendido, no trató según consta de autos de comunicarse con él, no promovió ni por ende controló los medios aportados por la contraparte, concretizó una privación o limitación del derecho a la defensa, con mengua del derecho de siquiera contradecir los alegatos, conducta ésta que se traduce en una falta de diligencia debida y en la vulneración de las garantías y principios de contradicción no permitidas constitucionalmente.

La Defensa como garantía constitucional Venezolana, (Artículo 49.1 ibidem), no se limita al simple nombramiento de un defensor oficioso, sino en la actividad que éste despliegue en forma efectiva en el iter adjetivo, de una defensa técnica, motivada, de tratar de comunicarse con el justiciable, y de tratar de relacionarse con éste.

Los criterios expuestos, han sido los sustentados por fallos reiterados de los Juzgados Superiores y recientes de nuestras Salas del Supremo Tribunal, pudiendo destacar: Sentencia del 08 de mayo de 2007, Sala de Casación Civil, (Caso: M.J. Maita contra Exposiciones y Transporte S.A., Fallo N° 00294, con ponencia de la Magistrada Dra. I.A.P.), donde se expresó: “… si el defensor ad litem contestó extemporáneamente, no promovió pruebas, no realizó alguna actuación para contactar personalmente a su defendido, le ocasionó una disminución en su defensa. El Juez de alzada debió corregir el vicio procedimental y no condenar al demandado declarando la confesión ficta…”. Sentencia del 13 de marzo de 2007, Sala Constitucional, (Caso: Grupo D.M.J., en amparo, Fallo N°439, con ponencia del Magistrado Dr. R.R.H.), indicándose: “ … la actuación del defensor no fue diligente, pues la única actividad que realizó fue el envío de un telegrama que, además resultó infructuoso, con lo cual se produjo la violación del artículo 49 de la Constitución de la República …” Sentencia del 31 de enero de 2007, Sala Constitucional, (Caso: S.M. González en amparo. Fallo N° 96, con ponencia del Magistrado Dr. R.R.H.), donde se señaló: “… el defensor ad litem contestó genéricamente la demanda sin que previamente se comunicara con su representada y no promovió pruebas, por lo que se le vulneró el derecho a la defensa…”

Que de acuerdo con lo establecido en la Constitución y en la ley procesal común, los Jueces de la República, al momento de admitir, tramitar y decidir la controversia sometidas a su consideración, deben actuar ajustados a lo dispuesto en las disposiciones adjetivas aplicables al caso, pues en caso contrario estaríamos vulnerando el principio de legalidad de las formas procesales, al subvertir el orden procesal establecido en la ley, y en consecuencia estaríamos actuando fuera de nuestra competencia, con evidente abuso de poder.

En tal, sentido dispone el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil:

Los Jueces procuraran la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal….”

Dicha nulidad –expresa la norma- “no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez”, y que, “en ningún caso se declarará si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”.

Por su parte, el artículo 212 eiusdem señala que:

No podrán decretarse ni la nulidad de un acto aislado del procedimiento, ni la de los actos consecutivos a un acto irrito, sino a instancia de parte, salvo que se trate de quebrantamientos de leyes de orden público, lo que no podrá subsanarse ni aún con el consentimiento expreso de las partes…

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Es por ello que la reposición, es una institución procesal creada con el fin práctico de corregir los errores de procedimiento que afecten o menoscaben el derecho de las partes con infracción de normas legales que señalen las condiciones que deben seguirse en el trámite del proceso.

En tal sentido, ha sido jurisprudencia reiterada de la antigua Corte Suprema de Justicia y del actual Tribunal Supremo de Justicia el que la reposición no puede tener por objeto subsanar desaciertos de las partes, sino corregir vicios procesales, faltas del Tribunal que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes sin culpa de éstas.

Por ello, se debe señalar que el efecto de la incomparecencia de los demandados por sí o por medio de sus apoderados en el término señalado para darse por citados, trae como consecuencia el nombramiento del defensor ad-litem. Así, la persona que ocupa este cargo juega el rol de representante del ausente o no presente, según sea el caso, con la diferencia que su mandato proviene de la Ley. Por tanto, mediante el nombramiento y aceptación de éste, se hace efectiva la garantía constitucional de la defensa del demandado.

En este orden, ha sostenido la doctrina, que el defensor ad-litem tiene los mismos poderes de un apoderado judicial, con excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone lo siguiente:

El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa.

Por otra parte, la casación venezolana en sentencia de vieja data ( fecha 22 de marzo de 1961), en relación con la función del defensor judicial, estableció el siguiente criterio:

El cargo de defensor ad-litem es un cargo que el legislador ha previsto en una doble finalidad: colaborar en la recta administración de justicia al representar y defender los intereses del no presente e impedir que la acción en justicia pueda ser burlada en detrimento de los derechos de las partes.

Tan es así la importancia o relevancia de este funcionario en los procedimientos judiciales con sentir de justicia como el nuestro, que el defensor ad-litem tiene el deber de juramentarse ante el Juez y ello solo establecido a titulo de comentario pues en el sub Judice así se hizo tal como lo dispone el artículo 7º de la Ley de Juramento, que en su único aparte, dispone:

Los jueces y demás funcionarios judiciales accidentales, prestarán juramento ante el Juez o Tribunal que los haya convocado.

Ahora bien, se hace cierto que la parte actora ha mantenido uniformidad en la presente causa al momento de sus actuaciones procesales, por lo cual sería idóneo dentro del mismo premiarle, más no por ello afectar los derechos de los demás, en este supuesto y lo referido a la decadente actuación de la defensor ad litem quien pese a su designación, aceptación y juramentación para cumplir fielmente el cargo, faltó a la principal actuación como lo es la contestación de la demanda en la cual no presentó alegato alguno, dejando así en un total estado de indefensión al ciudadano VASQUEZ MANZANO J.M., plenamente identificado en las actas procesales.

Por lo antes expuesto se hace necesaria aludir a la indefensión como uno de los principales efectos procesales que produce la falta de contestación de la demanda por parte del defensor ad litem.

Pues la debida asistencia jurídica que, en algunos casos como en el de autos, que prestan los defensores ad litem a las personas es por mandato del tribunal, y están obligados a defender cabalmente, y constituye una flagrante violación al derecho a la defensa y a la DEBIDA ASISTENCIA JURÍDICA que como derechos constitucionales consagrados en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son inviolables en todo estado y grado de la causa, por lo que al constatarse que en un proceso, el defensor de oficio designado por el Tribunal, no ha cumplido con las obligaciones que le impone la Ley y el Código de Ética del Abogado, y que con su actuación ha causado indefensión a la parte demandada, el Tribunal debe AUN DE OFICIO, restituir el derecho a la defensa conculcado, mediante la declaratoria de nulidad de las actuaciones procesales cumplidas por el defensor ad litem, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, dado que dichas actuaciones nunca llegaron a cumplir el fin al cual estaban destinadas, esto es la cabal y debida defensa y asistencia jurídica de la parte demandada.

Tan es así lo anteriormente expuesto que es criterio sostenido en reiteradas sentencias por nuestro m.T. y a tal efecto cito a la Sala Constitucional en decisión de fecha 26 de enero de 2004 (exp. 02-1212) que expresó:

(…) Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.

En este sentido, la Sala consideró que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante, a fin de preparar la defensa.

Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.

Asimismo el artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destacó como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que el Tribunal al hacer el nombramiento del defensor dé preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.

Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y que se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casada) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena la razón de la institución.

En el caso de autos, constaba en el expediente la dirección del demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era impretermitible que el defensor acudiera a la dirección del defendido a preparar la defensa, a menos que éste se negare, no bastando a ese fin enviarle un telegrama notificándole el nombramiento. Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa infringiendo así el artículo 49 Constitucional y así se declara.

En comentario, igual infracción al orden público se comete si, solicitada de conformidad con la ley la aplicación de un determinado procedimiento para tramitar la demanda interpuesta, el juez niega la solicitud y aplica un procedimiento no contemplado legalmente para dirimir la controversia o asunto sometido a su consideración. Tal y como fuera indicado por el Tribunal Constitucional Español en sentencia n° 20/1993:

Ciertamente, el artículo 24 de la Constitución Española no incluye un derecho fundamental a procesos determinados; son los órganos judiciales los que aplicando las normas competenciales o de otra índole han de encausar (sic) cada pretensión por el procedimiento adecuado, sea o no el elegido por la parte actora (STC 2/1986). Pero si el seleccionado por el demandante objetivamente cumple el presupuesto de la adecuación, no puede imponerse un cauce procesal distinto

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De conformidad con la decisión parcialmente transcrita, se evidencia que en aplicación de los preceptos Constitucionales y los nuevos postulados de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es admisible que el defensor ad litem deje de contestar la demanda, o de cumplir cualquier otra actuación procesal referida al derecho a la defensa de su patrocinado, y que por ello se apliquen al demandado las consecuencias adversas, que la omisión del cumplimiento de dichas cargas procesales le pudieren ocasionar; y que el remedio procesal para subsanar tal injuria constitucional es la nulidad de las actuaciones cumplidas por el defensor ad litem que ha incumplido con sus obligaciones procesales y éticas…”

Dado que en la presente causa el defensor ad-litem designado y juramentado no contestó la demanda, obligación esta que se le impone para salvaguardar el derecho a la defensa de la parte demandada, en tal sentido, no podría aplicarse a quien sería su patrocinada consecuencias que le fueran tan adversas como el de la confesión ficta por la falta que acarrea la incomparecencia de la defensora ad-litem.

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho antes explanadas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario del Segundo Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Acuerda, REPONER la presente causa al estado en que se designe nuevo defensor ad litem a la parte demandada. Se dejan sin efecto todas las actuaciones posteriores al auto de fecha 09 de noviembre de 2009, que riela al folio Diez (10) de la pieza numero dos, del presente expediente, mediante el cual fue designado el defensor judicial, así como su remoción del cargo designado, y en consecuencia nulas todas las demás actuaciones posteriores a la mencionada fecha. Es todo.

Publíquese y Regístrese, Dada, sellada, firmada y refrendada en la Sala del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario del Segundo Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa- Acarigua, a el primer (01) día del mes de Octubre de Dos Mil Nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez.-

Abg. J.G.M..

La Secretaria Temporal

M.T.P.Z.

En la misma fecha se dictó y publicó a las 02:00 p.m. Conste,